1 Krav på lønregulering under orlov 2 Bordet fanger for aftaler om lønnedgang 3 Bevisusikkerhed medførte afvisning ved Ligebehandlingsnævnet 4 Ingen løn i opsigelsesperioden 5 Raskmeldt af kommunen 6 Flybesætning var ikke funktionærer
1 Krav på lønregulering under orlov En medarbejder havde krav på lønudligning for årene under og efter endt barsel - selvom lønnen oversteg mindstelønnen. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 6. august 2012. En medarbejder var ikke blevet indkaldt til lønsamtaler i 2006 og 2007, hvor medarbejderen havde været på barselsorlov. Lønsamtalerne, der hidtil havde været afholdt årligt, blev først genoptaget efter endt barselsorlov. Medarbejderen gjorde på denne baggrund krav på lønudligning for årene 2006-2011, da medarbejderen mente at have et lønefterslæb som følge af de manglende lønsamtaler under sin orlov. Da sagen blev hovedforhandlet i Vestre Landsret, havde arbejdsgiveren anerkendt, at der var sket en krænkelse af medarbejderens rettigheder efter ligelønsloven, og at medarbejderen således havde et krav på efterregulering for årene 2006 til 2009. Landsretten skulle derfor alene tage stilling til, om medarbejderen også havde krav på en efterregulering for årene 2010 og 2011 - altså 4 år efter orlovens påbegyndelse. Landsretten konstaterede, at det var ubestridt, at medarbejderen igennem hele sin ansættelse havde fået årlige lønstigninger, der lå over overenskomstens minimallønstigninger. Medarbejderen havde året inden barselsorloven haft en løn, der var 12,5 procent højere end mindstelønnen, hvorimod medarbejderens løn i 2010 og 2011 kun var henholdsvis 6,10 og 6,89 procent højere. Landsretten fandt på denne baggrund, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der også i 2010 og 2011 forelå et lønefterslæb. Det påhvilede herefter arbejdsgiver at dokumentere, at dette lønefterslæb ikke skyldes medarbejderens afholdelse af barselsorlov. Henriette Stakemann Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiver havde oplyst om omstændigheder, der kunne begrunde ændringen i medarbejderens årlige lønstigninger. Medarbejderen havde derfor tillige krav på lønudligning for hele perioden 2006-2011. Denne lønudligning var af medarbejderen blevet beregnet på baggrund af den overenskomstmæssige minimallønsstigning. Herudover havde byretten tilkendt medarbejderen en godtgørelse på kr. 20.000 efter ligebehandlingsloven som følge af den manglende indkaldelse til lønsamtalerne. Landsretten tiltrådte byrettens resultat. Dommen viser, at har en medarbejder igennem en længere periode haft lønstigninger, vil der være en formodning for forskelsbehandling efter ligelønsloven, hvis ikke medarbejderen får en tilsvarende lønstigning under sin barsel. En medarbejder på barsel kan derfor - efter omstændighederne - have krav på en lønstigning, medmindre arbejdsgiver kan påvise objektive omstændigheder i medarbejderens eller virksomhedens forhold, der kan begrunde den mindre lønstigning - dette kunne være en generel løntilbageholdenhed i virksomheden.
2 Bordet fanger for aftaler om lønnedgang Det fastslog Østre Landsret ved en dom den 6. september 2012. Spørgsmålet i sagen var, hvorvidt der ved arbejdsgiverens konkurs skulle bortses fra en tidligere indgået aftale om lønnedgang, så en medarbejder kunne få udbetalt løn fra Lønmodtagernes Garantifond, som om der ikke nogle måneder før arbejdsgiverens konkurs var indgået en aftale om lønnedgang mellem arbejdsgiveren og medarbejderen. Medarbejderen var således nogle måneder før konkursen - ligesom de øvrige medarbejdere i virksomheden - blevet stillet over for valget mellem at underskrive et tillæg til sin ansættelsesaftale om lønnedgang eller alternativt blive afskediget. Behovet for aftalen om lønnedgang var begrundet i, at virksomheden på daværende tidspunkt var i økonomiske vanskeligheder, og virksomheden ønskede at indgå aftalerne om lønnedgang for at undgå en konkurs. Medarbejderen valgte at underskrive aftalen. Den faglige organisation gjorde på vegne af medarbejderen i denne forbindelse gældende, at opretholdelsen af den indgåede aftale om lønnedgang efter arbejdsgiverens konkurs ville være i strid med aftalelovens 36, og/eller at aftalen om lønnedgang var ugyldig som følge af bristende eller urigtige forudsætninger. Medarbejderen og flere kollegaer forklarede således under byrettens behandling af sagen, at de under det møde, hvor de fik valget mellem afskedigelse og lønnedgang, havde fået at vide af en repræsentant for arbejdsgiveren, at aftalen om lønnedgang ikke ville gælde i tilfælde af konkurs, og at medarbejderne derfor ville få dækket deres normale løn af Lønmodtagernes Garantifond. Det var blandt andet med henvisning til dette løfte fra arbejdsgiverens side, at den faglige organisation gjorde gældende, at Lønmodtagernes Garantifond skulle betale normallønnen og ikke den nedsatte løn i henhold til aftalen om lønnedgang. Tina Reissmann for en aftale mellem medarbejderen og arbejdsgiveren om, at den indgåede aftale om lønnedgang - der i øvrigt var gyldig mellem parterne - ville bortfalde i tilfælde af konkurs, og at en sådan aftale mellem en medarbejder og en arbejdsgiver ikke kan gøres gældende over arbejdsgiverens konkursbo, idet dette strider mod det konkursretlige lighedsprincip og den lovbestemte konkursorden. Som følge heraf fandt Landsretten, at de påberåbte urigtige/bristende forudsætninger og/eller aftalelovens 36 ikke kunne føre til, at medarbejderen i forhold til konkursboet og Lønmodtagernes Garantifond kan kræve sig stillet, som om aftalen om lønnedgang ikke var indgået. Desuden var Landsretten enig med byretten i, at den ufravigelige regel i funktionærlovens 2 om, at opsigelse (og væsentlige ændringer i arbejdsforholdet) skal ske med varsel efter loven, ikke er til hinder for, at der som her indgås en aftale mellem en arbejdsgiver og en medarbejder om, at medarbejderens løn reduceres med øjeblikkelig virkning, uden at varslet i 2 overholdes. Dommen viser, at det generelt - uanset funktionærlovens bestemmelser om, at opsigelse og væsentlige ændringer af ansættelsesforholdet skal ske med lovens varsel - er muligt for en arbejdsgiver at indgå aftaler om lønnedgang med sine medarbejdere, hvis virksomheden kommer i økonomiske vanskeligheder. En sådan aftale vil også have virkning for medarbejderne i tilfælde af arbejdsgiverens efterfølgende konkurs. Denne sag var en prøvesag for en række lignende sager om aftalt lønnedgang før konkurs. Landsretten fandt imidlertid, at medarbejderens indsigelser om ugyldighed på dette grundlag i realiteten var udtryk
3 Bevisusikkerhed medførte afvisning ved Ligebehandlingsnævnet Ligebehandlingsnævnet fandt ved afgørelse af 20. juni 2012, at nævnet ikke kunne behandle en klage om forskelsbehandling vedrørende en arbejdsgivers krav om forbedring af medarbejderens danskkundskaber. Sagen drejede sig om en opsagt farmakonom, som under sin ansættelse fik en advarsel, hvorefter hun skulle forbedre sine danskkundskaber. Arbejdsgiveren og medarbejderen var dog imidlertid uenige om baggrunden for advarslen. Arbejdsgiveren gjorde gældende, at medarbejderen selv havde udtrykt frustration over sprogbarrierer i forhold til kunderne, og at medarbejderen oplevede, at kunderne bad om at blive ekspederet af andre. Derudover fremførte arbejdsgiveren, at der havde været en del klager over medarbejderen på grund af uklar faglig rådgivning. Medarbejderen afviste imidlertid at skulle have udtrykt frustration med hensyn til sprogbarrierer, ligesom medarbejderen ikke mente at have modtaget nogen klager fra kunder eller andre. Medarbejderen gjorde yderligere gældende, at hun havde varetaget arbejdet i to år uden problemer og beherskede dansk både i skrift og tale, ligesom hun havde afsluttet et uddannelsesforløb på dansk og havde arbejdet som tolk. Ligebehandlingsnævnet fastslog indledningsvis, at det kunne udgøre en indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse, hvis en arbejdsgiver stiller uforholdsmæssigt høje krav til en medarbejders danskkundskaber. Herefter konstaterede nævnet, at det var af afgørende betydning for sagens udfald, at arbejdsgiverens krav til forbedring af medarbejderens danskkundskaber var saglige. Rasmus Høj Christensen Afgørelsen viser Ligebehandlingsnævnets begrænsede adgang til at behandle sager, hvor der er en sådan uklarhed omkring sagens faktiske omstændigheder, at der er behov for bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Ligebehandlingsnævnets afvisningsmulighed Ligebehandlingsnævnet har mulighed for at afvise klager, hvis nævnet skønner, at klagen ikke er egnet til behandling ved nævnet. Nævnet er begrænset til at behandle klager på et skriftligt grundlag, hvilket indebærer, at nævnet ikke vil kunne foranstalte parts- og vidneforklaringer. I sager, hvor parternes uenighed omkring sagens forløb er så stor, at egentlig bevisførelse kan være nødvendig, skal Ligebehandlingsnævnet afvise at behandle klagen, og klageren vil herefter være nødsaget til at indbringe sagen for domstolene. Ligebehandlingsnævnet kan ligeledes afvise klager, der skønnes bedre egnet til at blive behandlet ved domstolene. Idet parterne imidlertid var uenige om baggrunden for kravet og nødvendigheden heraf, fandt Ligebehandlingsnævnet, at spørgsmålet kun kunne besvares efter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, og da en sådan bevisførelse ikke kunne ske ved Ligebehandlingsnævnet, afviste nævnet at behandle sagen.
4 Ingen løn i opsigelsesperioden En medarbejder var ikke berettiget til erstatning for løn i en opsigelsesperiode, der var sammenfaldende med, at hun var på ulønnet barselsorlov. Det fastslog Østre Landsret ved dom af 29. juni 2012. Sagen drejede sig om en medarbejder (funktionær), som i forbindelse med sin graviditet indgik en aftale med arbejdsgiveren, hvorefter hun var berettiget til fuld løn i de første 14 uger efter fødslen - konkret til og med den 21. november 2008. Da medarbejderen ikke modtog løn for perioden 1. til 21. november 2008, og da arbejdsgiveren trods påkrav ikke betalte medarbejderens løntilgodehavender, valgte medarbejderen i december 2008 at ophæve ansættelsesforholdet. Få måneder efter gik arbejdsgiveren konkurs. Medarbejderen anmeldte herefter et krav om betaling af blandt andet løn og feriegodtgørelse for perioden 1. til 21. november 2008 og erstatning efter funktionærlovens 3 svarende til 3 måneders løn inkl. feriegodtgørelse til Lønmodtagernes Garantifond. Lønmodtagernes Garantifond anerkendte medarbejderens krav på løntilgodehavende, men ikke medarbejderens krav på erstatning. Medarbejderen indbragte herefter sagen for Østre Landsret. Landsretten henviste indledningsvis til Højesterets dom af 12. april 1988, som fastslog, at bestemmelsen i funktionærlovens 7, stk. 4, hvorefter en arbejdsgiver, der opsiger en funktionær i løbet af de første 14 uger efter fødslen, skal betale fuld løn til funktionæren i opsigelsesperioden, ikke gælder, såfremt opsigelsen sker efter udløbet af 14-ugers perioden. Landsretten henviste derefter til funktionærlovens 3, stk. 3, jf. stk. 2, hvorefter en funktionær, som ophæver ansættelsesforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side, og som har krav på mere end 3 måneders opsigelse, har ret til erstatning efter almindelige Jacob Falsner erstatningsregler, dog mindst svarende til lønnen indtil fratræden med 3 måneders varsel. Idet medarbejderen havde hævet ansættelsesforholdet efter udløbet af de første 14 uger efter fødslen, hvorefter der ikke bestod nogen lønforpligtelse for arbejdsgiveren, fandt Landsretten, at medarbejderen alene ville være berettiget til erstatning efter 3, stk. 3, jf. stk. 2, såfremt medarbejderen måtte være berettiget til løn, indtil fratræden med lovligt opsigelsesvarsel kunne finde sted. Landsretten fandt herefter ikke grundlag for at tilkende medarbejderen erstatning efter funktionærlovens regler. Landsretten lagde herved vægt på, at medarbejderen alene var berettiget til fuld løn i 14 uger efter fødslen, og at denne udløb den 21. november 2008, hvorefter hun alene var berettiget til barselsdagpenge. Arbejdsgiveren havde således ikke lønforpligtelser over for medarbejderen, da hun i december 2008 hævede ansættelsesforholdet, eller i tiden herefter, da hun kunne være opsagt. Dommen viser, at en medarbejder ikke er berettiget til erstatning for løn i en opsigelsesperiode, hvis opsigelsen sker under en ulønnet orlov, og arbejdsgiveren i øvrigt ikke har nogen lønforpligtelse over for medarbejderen.
5 Raskmeldt af kommunen En medarbejder havde krav på løn under sygdom i opsigelsesperioden, selvom hun var blevet raskmeldt af kommunen i forhold til andet arbejde. Det kom Østre Landsret frem til ved dom af 27. juni 2012. Sagen drejede sig om en opsagt medarbejder, der var sygemeldt på grund af depression. En måned inden fratrædelsen blev medarbejderen imidlertid raskmeldt af kommunen i forhold til andet arbejde, hvorfor kommunen valgte at indstille refusionen af sygedagpenge til arbejdsgiveren. Spørgsmålet var herefter, om medarbejderen havde ret til løn under sygdom i perioden, efter at kommunen havde raskmeldt medarbejderen. Østre Landsret lagde til grund, at medarbejderen ifølge en lægeerklæring var sygemeldt 1-3 måneder. Landsretten fandt ikke, at der var grund til at tilsidesætte medarbejderens forklaring om, at det ikke havde været muligt at genoptage arbejdet i opsigelsesperioden på grund af sygdom. Det bemærkedes, at arbejdsgiveren ikke havde anmodet om en ny lægeerklæring, efter at sygemeldingsperioden var udløbet. Østre Landsret fandt yderligere, at den omstændighed, at medarbejderen af kommunen blev raskmeldt i forhold til andet arbejde inden fratrædelsen, ikke bevirkede, at medarbejderen kunne anses for raskmeldt i forhold til arbejdsgiveren - ligesom det ikke kunne bevirke, at medarbejderens fortsatte fravær ikke kunne anses for lovligt begrundet i sygdom. Østre Landsret fandt derfor, at medarbejderen havde krav på løn under sygdom - også i perioden efter, at kommunen havde indstillet refusionen af dagpenge. Lise Høy Falsner Dommen illustrerer den jævnligt forekommende situation, at en kommunes raskmelding af en medarbejder i forhold til andet arbejde i forbindelse med refusion af sygedagpenge ikke bevirker, at raskmeldingen også vil betragtes som en raskmelding over for arbejdsgiver - ligesom fortsat fravær på grund af sygdom stadig er lovligt forfald. Kommunen har som udgangspunkt ret til efter tre måneders sygdom at lægge vægt på, om medarbejderen kan påtage sig andet arbejde og således kun er sygemeldt i forhold til sin nuværende arbejdsplads. Bedømmer kommunen dette, vil kommunen kunne indstille refusionen af sygedagpenge - også selvom medarbejderens sygefravær stadig er lovligt forfald over for arbejdsgiveren. Det er derfor vigtigt, at arbejdsgiver kræver en ny lægeerklæring fra medarbejderen og ikke stopper udbetalingen af løn med begrundelse i kommunens bedømmelse.
6 Flybesætning var ikke funktionærer Piloter og den øvrige flybesætning var ikke funktionærer og var derfor ikke berettiget til minimalerstatning. Det fastslog Sø- og Handelsretten ved dom af 17. august 2012. I forbindelse med en konkursbehandling ved Sø- og Handelsretten opstod der spørgsmål om, hvorvidt en kaptajn, en styrmand, en kabinechef (cabin chief) og en stewardesse (cabin attendant) havde funktionærstatus og dermed havde krav på minimalerstatning efter funktionærlovens 3. Sø- og Handelsretten fandt efter en konkret vurdering, at ingen af flybesætningens medlemmer havde funktionærstatus. Kaptajnen og styrmanden For så vidt angår kaptajnen og styrmanden lagde Sø- og Handelsretten vægt på, at begge piloter udførte arbejde, der i det væsentlige bestod i ensartede opgaver i form af styring og kontrol af flyvemaskinen, og at dette arbejde ikke havde karakter af en teknisk eller klinisk bistandsydelse efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra b. Retten lagde desuden vægt på, at forholdet til det øvrige kabinepersonale i hovedsagen havde karakter af udveksling af informationer, og at de helt centrale personalemæssige opgaver blev varetaget af personale på landjorden. Piloternes arbejde havde således ikke i det væsentlige bestået i at lede og føre tilsyn med det øvrige kabinepersonales arbejde, således at dette kunne henføres under funktionærlovens 1, stk. 1, litra c, jf. litra d. Gitte Westall Det gjorde i den forbindelse ingen forskel, at kabinepersonalet også var beskæftiget med salg af andre varer, da dette salg hverken kvantitativt eller kvalitativt havde udgjort den væsentligste del af kabinepersonalets samlede opgaver. Sø- og Handelsretten fandt heller ikke, at kabinechefens arbejde kunne henføres til arbejdsledelse under funktionærlovens 1, stk. 1, litra c, jf. litra d. Retten lagde herved vægt på, at kabinechefens ledelsesmæssige opgaver havde været af forholdsvis begrænset omfang, og at de væsentligste opgaver blev varetaget af personalet på landjorden. Dommen viser, at der ved vurderingen af, om en ansat har funktionærstatus, skal foretages en helhedsvurdering af den ansattes arbejdsopgaver. Det afgørende for funktionærstatus er, om den ansatte i overvejende grad udfører netop det arbejde, der er opregnet i funktionærlovens 1, stk. 1. Kabinechefen og stewardessen For så vidt angår kabinechefen og stewardessen lagde Søog Handelsretten vægt på, at kabinepersonalets primære funktion var at vejlede passagerne om sikkerheden om bord, og navnlig bistå disse, hvis der opstod en uventet situation. Den omstændighed, at kabinepersonalet tillige skulle servere mad og drikke til fortæring på stedet, kunne ikke henføres til handelsarbejde under funktionærlovens 1, stk. 1, litra a, da denne ydelse alene havde accessorisk karakter i forhold til den sikkerhedsmæssige opgave.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm advokat sls@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Nina Legaard Kristensen advokat nlk@plesner.com Kirstine Brockdorff Vognsgaard advokatfuldmægtig kbv@plesner.com De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem en fokuseret og proaktiv rådgivning og konstant udvikling af vores kompetencer. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.