NYT OM LIFE SCIENCE Juridisk nyhedsmagasin 4. udgave, februar 2012

Transkript

1 NYT OM LIFE SCIENCE Juridisk nyhedsmagasin 4. udgave, februar 2012 Ny afgørelse fra Sø- og Handelsretten om sammenlignende reklame Vil EU s patentdomstolssystem være til fordel for danske virksomheder? Hvem vurderer om mærkning vildleder? Markedsføring af fødevarer i sociale medier Debat om læger og lægemiddelindustrien Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor

2 LEDER Kristine Lilholt Nilsson Kære læser I en tid hvor vintermørket stadig ikke helt har sluppet sit tag, kan vi glæde os over, at dagenes længde tiltager, og at der bliver flere og flere lyse timer, og man kan håbe på, at optimismen i dansk og international økonomi ligeledes vil bryde frem igen. Hos Horten glæder vi os over den store interesse, der har vist sig at være for dette Nyhedsmagasin. I denne og de kommende udgaver vil vi ud fra et fagligt synspunkt sprede os endnu mere, så nyhedsmagasinet også kommer til at favne bredere inden for emner, som har relevans for fødevarebranchen, medicinalindustrien, biotekvirksomheder og kosmetikindustrien. I denne udgave af Nyt om Life Science fortsætter vi vores artikelserie om markedsføring i sociale medier, hvor vi denne gang tager udgangspunkt i de særlige regler, der gælder for fødevarevirksomhederne. Samtidig bringer vi også en artikel, der beskriver, hvordan man som dansk fødevarevirksomhed kan blive udfordret på de forskellige fortolkninger af begrebet vildledende markedsføring, som der gælder i EU s medlemsstater, når man markedsfører produkter på tværs af grænserne. De vanskeligt håndterbare regler, der gælder for ernæringsog sundhedsanprisninger af fødevarer, leder virksomhedernes tanker hen på differentiering gennem andre markedsføringsparametre. F.eks. ved at profilere sig på emballagen. En ny dom fra Sø- og Handelsretten viser dog, at der også her er faldgruber, som virksomhederne skal være opmærksomme på. Det er vores ambition at kunne tilbyde et nyhedsmagasin, som ikke blot orienterer om ændringer af lovgivnings-mæssig karakter. Vi vil gerne tilbyde vores læsere en holdning eller i det mindste stille spørgsmålstegn ved udviklingen. I december 2011 startede en debat om øget transparens i forbindelse med lægers arbejde for medicinalindustrien. I dette nummer byder vi på en kommentar til denne debat, ligesom vi fremover vil følge udviklingen. Endelig bringer vi en kommentar til den fortsatte debat om etableringen af et fælles EU patentdomstolssystem og de problemer, som en vedtagelse af det foreliggende forslag vil kunne føre til for navnlig små og mellemstore danske virksomheder. Rigtig god læselyst! Kristine Lilholt Nilsson Redaktionen af dette nyhedsbrev er afsluttet den 19. januar Ansvarshavende redaktør: Kristine Lilholt Nilsson. Vi gør opmærksom på, at indholdet i dette nyhedsbrev ikke er, og ikke kan erstatte, juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. SIDE 2 NYT OM LIFE SCIENCE

3 INDHOLD Indholdsfortegnelse Side 4 Markedsføring af fødevarer i sociale medier Hvilke særlige regler skal man være opmærksom på? Side 7 Hvem vurderer om mærkning vildleder? Særlige problemstillinger ved markedsføring over grænserne Side 10 Miljømæssige udtalelser om emballagen Ny afgørelse fra Sø- og Handelsretten om sammenlignende reklame Side 12 Lægers forhold til lægemiddelindustrien revurderes Der arbejdes fra politisk hold på at skabe øget transparens på lægemiddelområdet Side 14 Vil EU s patentdomstolssystem være til fordel for danske virksomheder? Der arbejdes fortsat på at etablere et fælles EU patentdomstolssystem Tilmeld dig Nyt om Life Science online De første udgaver af Nyt om Life Science udkommer på tryk. Derefter bliver nyheds brevet til et elektronisk nyhedsbrev, som du kan modtage pr. og læse online på vores hjemmeside horten.dk. Det er bedre for miljøet og mere fleksibelt for dig. Gå ind på horten.dk/abonner Indtast din adresse og tryk på fortsæt (Hvis du modtager nyt fra Horten inden for andre juridiske specialer, eller hvis du har været tilmeldt et fagligt arrangement, finder systemet automatisk dine kontaktoplysninger frem). Indtast eller opdater dine kontaktoplysninger Vælg Life Science Tryk Abonner på nyhedsbreve eller Opdater SIDE 3 NYT OM LIFE SCIENCE

4 MARKEDSFØRING Heidi Steen Jensen Juniorpartner Anne Jacobsen Markedsføring af fødevarer i sociale medier Vi skrev i sidste nummer af Nyt om Life Science (3. udgave, december 2011) generelt om markedsføring i de mange sociale medier, der efterhånden præger hverdagen for mange ikke mindst virksomheder, der her har fået en lang række nye muligheder for at markedsføre og brande sig. Markedsføring i sociale medier er en nem måde at nå særligt forbrugerne, men også andre virksomheder. Men med nye muligheder følger som altid nye udfordringer, som vi med vores seneste artikel gav et overordnet indblik i. I denne udgave vil vi sætte fokus på fødevarer, da der her er særlige forhold, der skal overvejes i forbindelse med markedsføring i sociale medier. Virksomhedens profil i sociale medier Dansk ret vil som udgangspunkt finde anvendelse på den markedsføring, en dansk virksomhed foretager i sociale fora. Den lovgivning, der finder sted for virksomhedens sædvanlige markedsføring, er også gældende for virksomhedens markedsføring i sociale fora. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at karakteren af de sociale medier medfører, at virksomheden ikke længere er enehersker over markedsføringen, idet brugerne af siden som regel har adgang til at ytre sig om virksomheden samt dens produkter og markedsføringen heraf. Det er fastslået adskillige gange i praksis, at ytringer m.v. på en virksomheds side, der er afgivet af andre end virksomheden, kan opfattes som en del af virksomhedens markedsføring. Baggrunden herfor er bl.a., at virksomheden er den nærmeste til at bære den risiko, sådanne udtalelser kan have, da det vil være svært gennemskueligt for forbrugere at vurdere, hvad der er rigtigt og forkert i forhold til det konkrete produkt. Overvågning af siden Når man markedsfører fødevarer, er det begrænset, hvad man må sige og skrive om ens produkter. Virksomheden kan risikere at blive stillet til ansvar for andres udtalelser på deres side, og overtrædelse af de fødevareretlige regler kan have store konsekvenser for den enkelte virksomhed, herunder bødestraf og tilbagekaldelse af virksomhedens produkter. Af den grund bør virksomheden i forbindelse med markedsføring på sine sider i sociale fora sørge for, at siden overvåges regelmæssigt, og at eventuelle misvisende, forkerte eller usande udtalelser om virksomhedens produkter hurtigst muligt slettes fra siden eller imødegås/ kommenteres. I den forbindelse bør virksomheden oprette et beredskab med klare regler for overvågning af og reaktion af sådanne indlæg. SIDE 4 NYT OM LIFE SCIENCE

5 MARKEDSFØRING Det anbefales som minimum, at der tages stilling til følgende: Hvor ofte den konkrete side skal tjekkes for indlæg Krisehåndtering, f.eks. om kritiske indlæg skal censureres eller kommenteres Hvor hurtigt der skal svares på indlæg, herunder også positive indlæg Det anbefales generelt for større brands at oprette en overvågning af andres brug af brandet på internettet, herunder konkrete sider, hvor brandet med stor sandsynlighed vil blive omtalt. Udtalelser fra virksomhedens ansatte Ud over at overvåge virksomhedens sider i de sociale medier, bør virksomheden også holde øje med virksomhedens medarbejderes udtalelser på siden. Sådanne udtalelser vil med stor sandsynlighed blive opfattet af forbrugere som værende udtalelser hidrørende fra virksomheden selv og således som en garanti for udtalelsernes rigtighed. Dette gælder særligt, såfremt det fremgår af udtalelsen eller af den pågældende medarbejders profil, at vedkommende er ansat i virksomheden. På den baggrund bør virksomheden udarbejde et regelsæt, der nøje beskriver medarbejdernes brug af og udtalelser på virksomhedens sociale sider. Ligeledes bør det reguleres, hvordan medarbejderne må udtale sig andet sted om virksomheden og virksomhedens produkter m.v. Kosttilskud særlig bevågenhed Særligt i forbindelse med markedsføring af kosttilskud, bør virksomheden holde et vågent øje med indlæg om virksomhedens produkter på deres forskellige sider. Baggrunden for det skærpede krav om opmærksomhed i forhold til kosttilskud er den store snitflade, som kosttilskud har i forhold til lægemidler: Idet lægemiddelbegrebet også omfatter produkter, som ikke har lægemiddeleffekt, men som markedsføres på en måde, så forbrugeren kan tro, at de er et middel til at behandle eller forebygge bestemte sygdomme, skal der ikke så meget til, før et kosttilskud pludselig bliver et lægemiddel efter sin betegnelse. Derfor er det særdeles vigtigt at holde øje med, om forbrugere eller andre anfører sådanne særligt anprisende egenskaber vedrørende behandling/forebyggelse i relation til det konkrete produkt, og i dette tilfælde straks at slette det fra siden. SIDE 5 NYT OM LIFE SCIENCE

6 MARKEDSFØRING I modsat fald risikerer virksomheden at falde ind under reglerne for lægemidler, hvorefter der er krav om forudgående markedsføringstilladelse, og der opstår således en risiko for lukning af siden, krav om tilbagetrækning af produkter m.v. Konklusion Med den stigende udvikling i brug af sociale medier og med de mange muligheder, dette medfører for interaktiv kommunikation mellem forbruger og virksomhed og på B2B-niveau, er det nødvendigt for den konkrete virksomhed at lægge en strategi for virksomhedens markedsføring i disse medier. En relevant del heraf er at sørge for, at markedsføringen alene er baseret på virksomhedens ønsker hertil, og ikke på forbrugeres holdninger til virksomhedens produkter. I den forbindelse er det desuden vigtigt at holde sig den stærkt regulerede lovgivning, der findes på fødevareområdet, for øje. En løsning til imødegåelse heraf er at overvåge virksomhedens sider og straks reagere på eventuelle uønskede udtalelser og tilkendegivelser m.v. fra både brugere af siden samt virksomhedens ansatte. Har du spørgsmål til markedsføring i sociale medier, er du velkommen til at kontakte juniorpartner Heidi Steen Jensen, hsj@horten.dk eller advokat Anne Jacobsen, aja@horten.dk Denne artikel er nummer 2 i en serie af 3 artikler om markedsføring i sociale meider. I næste udgave af Nyt om Life Science bringer vi den sidste artikel, der fokuserer på de særlige regler på lægemiddelområdet. SIDE 6 NYT OM LIFE SCIENCE

7 FØDEVARER OG KOSTTILSKUD Kristine Lilholt Nilsson Hvem vurderer om mærkning vildleder? Når fødevarer markedsføres på tværs af grænser, opstår der en lang række problemstillinger, som man som virksomhed skal tage højde for. I denne artikel fokuseres på myndighedshåndhævelsen i relation til mærkning af produkterne, hvor myndighederne i en medlemsstat finder, at mærkningen er vildledende, men hvor vurderingen ikke nødvendigvis vil være den samme i andre medlemsstater. For hvem er det så, der skal vurdere mærkningen? Og hvordan? Reglerne om mærkning af fødevarer og foder er fuldt ud harmoniseret inden for EU, men der er store forskelle på, hvordan lovgivningen anvendes fra medlemsstat til medlemsstat. Det er et grundlæggende krav i lovgivningen, at mærkningen af produkter ikke må vildlede forbrugeren men fortolkningen af, hvor meget der skal til for, at forbrugerne vildledes, varierer. Spørgsmålet bliver derfor, hvilket lands fortolkning af begrebet, der skal anvendes i en konkret sag, hvor et produkt er produceret og pakket i en medlemsstat, men hvor produktet er bestemt til at blive solgt i en anden medlemsstat. Denne problemstilling kan særligt blive aktuel for danske virksomheder, fordi man i Danmark har en mere restriktiv fortolkning af, hvad der vildleder, end man har i mange andre medlemsstater. Reglerne Det er et grundlæggende krav i fødevarelovgivningen, at man ikke må vildlede forbrugerne. Det gælder både for alle former for mærkning, reklamering og præsentation af fødevarer. Reglerne indeholder imidlertid ikke retningslinjer for, hvordan vildlede skal forstås. Samtidig er der en række forordninger, der beskriver medlemsstaternes forpligtelser til at kontrollere og håndhæve lovgivningen. Alle medlemsstater har således pligt til at sørge for, at kontrolniveauet er ens, såvel for produkter der sælges på eget territorium, som for produkter der er beregnet til salg i andre medlemsstater. Dette kan dog ikke være ensbetydende med, at der gælder et krav om, at alle nationale standarder og regler skal være opfyldt, for så vidt angår de produkter, som skal sælges på andre markeder. Det må være tilstrækkeligt, hvis produktet overholder relevant EU-lovgivning samt lovgivningen i den medlemsstat, hvor produktet sælges. Myndighederne i afsenderlandet vil selvsagt ikke kunne vurdere, om alle nationale regler i modtagerlandet er opfyldt, men har samtidig pligt til at informere myndighederne i modtagerlandet, hvis der er en potentiel risiko for overtrædelse af fødevarelovgivningen. Dette princip må tilsvarende gælde, hvis myndighederne finder, at der er risiko for vildledning af forbrugerne på modtagerlandets marked. SIDE 7 NYT OM LIFE SCIENCE

8 FØDEVARER OG KOSTTILSKUD I modtagerlandet har den kompetente myndighed samtidig beføjelse til at kontrollere, om de modtagne produkter er i overensstemmelse med fødevarelovgivningen. Fri bevægelighed Reglerne om varernes frie bevægelighed er til hinder for, at nationale foranstaltninger forbyder en bestemt præsentation af et produkt, som lovligt er markedsført i en anden medlemsstat, hvis forbuddet er begrundet med, at der kan være risiko for, at forbrugeren tager fejl af mærkningen. Man må dog gerne tage passende midler i brug over for handlinger, som kan virke vildledende på forbrugerne. Det er fast praksis fra EU-Domstolen, at det er op til den nationale domstol at konstatere, om forbrugerne er vildledt i en konkret situation. Domstolen har udtalt, at i vurderingen af om der er risiko for vildledning af forbrugeren, skal tages udgangspunkt i de formodede forventninger hos en gennemsnitsforbruger, som er rimelig velinformeret, agtpågivende. Forbrugerbegrebet er således et nationalt begreb baseret på den forbruger, som en given information er rettet imod. Det må derfor være forståelsen af begrebet vildledning i markedsføringslandet, der skal anvendes, da det er gennemsnitsforbrugeren i det land, hvor produkterne er markedsført, der har brug for beskyttelsen mod vildledende mærkning eller reklame. Retstilstanden, som den foreligger i dag, er en stor udfordring for industrien, da jurisdiktion for både afsender- og markedsføringsland vil kunne føre til mange komplekse diskussioner. Det vil nemt kunne vise sig at være umuligt at tilfredsstille de forskellige landes myndigheders krav på samme tid. Men også sprogligt ville det byde på udfordringer, hvis både afsender- og markedsføringslandet havde jurisdiktion. Hvordan ville de danske myndigheder eksempelvis kontrollere en finsk mærkning? Og hvis ikke man vil eller kan kontrollere en finsk mærkning, skal man så forskelsbehandle og kun kontrollere mærkningen på svensk, norsk og engelsk (eller andre sprog som den tilsynsførende tilfældigvis forstår)? SIDE 8 NYT OM LIFE SCIENCE

9 FØDEVARER OG KOSTTILSKUD Jurisdiktion og kompetence Sager af denne type vil ofte havne i det strafferetlige system, da der i fødevarelovgivningen er bestemmelser, som gør overtrædelser strafbare. Aktuelt ligger der flere store sagskomplekser hos anklagemyndigheden, hvor denne problemstilling kan blive bragt op. Det er derfor også relevant at forholde sig til samspillet med det strafferetlige system. I dansk strafferet er det udgangspunktet, at en handling begået i udlandet af en dansker eller en person bosat i Danmark, kun kan straffes i Danmark, hvis handlingen også er strafbar i det land, hvor den er foretaget. Det betyder, at en mærkning på et produkt der er markedsført i udlandet, normalt skal anses for at være vildledende efter dansk ret og efter markedsføringslandets regler før, at man vil kunne straffes i Danmark. Sammenfatning Det må således siges at være tvivlsomt, om de danske myndigheder har mulighed for at håndhæve en særlig national forståelse af begrebet vildledning uden for Danmarks grænser. Det er i øvrigt også vanskeligt at finde en begrundelse herfor, da forbrugerne på modtagerlandets marked vil være tilstrækkeligt beskyttede gennem de danske myndigheders forpligtelse til om nødvendigt at underrette myndighederne i modtagerlandet. Herefter vil myndighederne i det pågældende land kunne påse, om der er grund til at gribe ind. Der kører som nævnt flere sager i øjeblikket, som berører dette spørgsmål. Heraf fremgår også det indlysende at myndighederne lader til at have en anden opfattelse, og det vil i sidste ende være en opgave for domstolene at tage stilling til. Hvis altså ikke sagerne som så mange andre løses, før de når dertil. Har du spørgsmål vedrørende vildledning og mærkning af fødevarer, er du velkommen til at kontakte advokat Kristine Lilholt Nilsson, kln@horten.dk SIDE 9 NYT OM LIFE SCIENCE

10 EMBALLAGE Kristine Lilholt Nilsson Anne Jacobsen Miljømæssige udtalelser om emballagen Sø- og Handelsretten tog i en nylig afgørelse stilling til brugen af miljømæssige udsagn i en sag vedrørende emballage. Den enkelte virksomhed bør således sørge for at kunne underbygge og dokumentere sine udsagn, når virksomheden markedsfører sig grønt. Afgørelsen har stor betydning for virksomhederne i en tid, hvor der er stadigt større fokus på virksomhedernes grønne profiler. Særligt for fødevareindustrien medfører de skrappe regler for anvendelse af ernærings- og sundhedsanprisninger, at virksomhederne retter et naturligt fokus mod andre markedsføringsparametre, f.eks. emballagen. Sagen var anlagt af EMPAC og vedrørte spørgsmålet, om Superfos A/S brug af udsagn i sit markedsføringsmateriale, der fremlagde brugen af plastemballage frem for bl.a. metalemballage som værende mere miljørigtigt. Sammenlignende markedsføring hvad må man? Reglerne om brug af sammenlignende reklamer fremgår særligt af markedsføringslovens 5. Herefter er det som udgangspunkt tilladt at foretage en sådan markedsføring, så længe markedsføringen overholder en række i loven fastsatte betingelser. En af disse betingelser er kravet om, at den sammenlignende reklame ikke må være vildledende, og at sammenligningen foretages mellem varer eller tjenesteydelser, der opfylder samme behov. Dernæst skal de udsagn, der fremgår af reklamen, kunne underbygges og dokumenteres, og sammenligningen må ikke være miskrediterende. Det er desuden vigtigt at være opmærksom på, at reklame også anses som værende sammenlignende, selvom det ikke i reklamen er muligt at identificere en konkret konkurrent. Konkurrenter i den forstand kan også være en konkurrerende branche, hvis produkter er substituerbare med virksomhedens produkter, som tilfældet var i sagen for Sø- og Handelsretten. Den sammenlignende reklame skal desuden overholde de øvrige relevante bestemmelser i markedsføringsloven, herunder særligt 1 og 3 om vildledning. Sø- og Handelsrettens afgørelse af 30. december 2011 I Sø- og Handelsretten fik EMPAC medhold i, at Superfos A/S havde handlet i strid med reglerne om sammenlignende og vildledende reklame i markedsføringsloven samt ICC s kodeks for reklamepraksis og markedskommunikation og miljøbeskyttelsesloven ved SIDE 10 NYT OM LIFE SCIENCE

11 EMBALLAGE at have fremsat en række udtalelser, der fremhævede de miljømæssige fordele ved Superfos A/S plastemballage frem for brugen af andre konkurrerende emballager, herunder særligt metalemballage. Superfos A/S havde særligt lagt vægt på, at CO2- udledningen ved brug af plastemballage er langt mindre end ved brug af metalemballage. Retten mente, at udsagnene var udokumenteret, eftersom de var baseret på Superfos A/S egne beregninger og ikke dækkede over alle faser af plastmaterialets livscyklus. Dette vurderede retten som værende urigtigt og vildledende og dermed egnet til på mærkbar vis at påvirke adfærden på markedet. Herudover havde Superfos A/S i markedsføringsmaterialet anvendt et billede af en væltet metaldåse med buler og spildt maling. Dette fandtes miskrediterende for metalemballagebranchen, da metalemballage blev fremstillet på en ugunstig og nedvurderende måde. Sammenfattende Det øgede fokus, der fra samfundets side i de senere år har været på miljøet og muligheden for at handle miljøvenligt, har virksomheder af åbenlyse årsager taget til sig og anvendt i deres markedsføring. Den kommercielle værdi, der ligger i at kunne fremhæve miljømæssige fordele ved virksomhedens produkter eller produktionsformer m.v., er tydelig. Af denne grund er opmærksomheden, fra konkurrenter som fra samfundet generelt, på sådanne udsagn tilsvarende stor, hvilket medfører et skærpet krav til virksomhederne om at kunne underbygge sådanne fakta, herunder ved dokumentation fra uvildig tredjepart, jf. også Forbrugerombudsmandens vejledning fra 2011 om miljø og etik i markedsføringen. Dette gælder altid, når en virksomhed markedsfører sig på miljørigtighed, men særligt gælder det, når der foretages sammenlignende reklame. Den særlige årvågenhed gælder i øvrigt også for anvendelse af andre markedsføringsudsagn, som der fra samfundets, herunder særligt forbrugernes side, er stor opmærksomhed omkring. Har du spørgsmål til sammenlignende reklame samt anvendelsen af miljømæssige udsagn i markedsføringen, er du velkommen til at kontakte advokat Kristine Lilholt Nilsson, kln@horten.dk eller advokat Anne Jacobsen, aja@horten.dk SIDE 11 NYT OM LIFE SCIENCE

12 LÆGEMIDLER Martin Dræbye Gantzhorn Juniorpartner Lægers forhold til lægemiddelindustrien revurderes De praktiserende lægers formand, Henrik Dibbern, introducerede i nogle artikler i Jyllandsposten i december 2011 en række tanker om at øge transparensen i forbindelse med lægers samarbejde med medicinalindustrien. Det blev foreslået, at oplysninger om lægers arbejde for lægemiddelindustrien og industriens honorering af lægerne skal offentliggøres. Den efterfølgende debat har vist, at der i hvert fald på papiret hersker enighed om at øge transparensen på området. Spørgsmålet er imidlertid, hvornår og hvorledes dette bør ske. Lægen er allerede i dag forpligtet til at indhente Lægemiddelstyrelsens accept af lægens arbejde for en lægemiddelvirksomhed. Lægen er også forpligtet til at orientere Lægemiddelstyrelsen om størrelsen af de honorarer, som lægen modtager for arbejdet. Debatten angår således spørgsmålet om, hvorvidt offentligheden skal have indblik i omfanget og honoreringen af lægernes arbejde for lægemiddelindustrien. Der er i den forbindelse ikke enighed om, hvorvidt en eventuel offentliggørelsesforpligtelse skal pålægges lægen, lægemiddelvirksomheden eller måske en uvildig part. LIF ser problemer De praktiserende læger har blandt andet foreslået, at lægemiddelvirksomheden forpligtes til at offentliggøre oplysningerne. Dette kan i praksis tænkes at ske via LIF eller ENLI. Denne model svarer også ifølge New York Times til, hvad Obama-regeringen foreslog i et nyt forslag til sundhedslov. LIF meldte kort herefter ud, at industrien ikke ville modsætte sig lægernes forslag om øget transparens. I et brev til Henrik Dibbern fremhævede LIF, at lægemiddelvirksomhederne vil overtræde blandt andet persondatalovgivningen, hvis oplysningerne blev offentliggjort uden indhentelse af SIDE 12 NYT OM LIFE SCIENCE

13 LÆGEMIDLER samtykke hos lægen. I den forbindelse påpegede LIF også det åbenbare problem, at lægemiddelvirksomheden således ikke vil kunne efterkomme en eventuel offentliggørelsesforpligtelse, hvis lægen nægter at give sit samtykke. I det lys har LIF foreslået, at lægen pålægges en eventuel informationsforpligtelse. Dette vil, ifølge LIF, også have praktiske fordele, da lægen allerede har foretaget de fornødne forberedende skridt i forbindelse med den lovlige orientering af Lægemiddelstyrelsen. En ændring af bl.a. Lægeforeningens kodeks, således at lægerne indberetter oplysningerne til Lægeforeningen (og ikke blot Lægemiddelstyrelsen), som dernæst offentliggør oplysningerne på eksempelvis foreningens hjemmeside, vil derfor sikre den fornødne transparens, lød det fra LIF. Bolden blev altså sparket tilbage på lægernes banehalvdel. Sundhedsministeriet på sagen Det bliver interessant at se, om Lægeforeningen vælger at lade Sundhedsministeriets arbejdsgruppe afslutte sit arbejde med at vurdere lægers relationer til lægemiddelindustrien. Ifølge de foreløbige vurderinger forventes arbejdsgruppens anbefalinger at foreligge inden sommerferien. LIF har foreslået, at alle parter afventer arbejdsgruppens anbefalinger. Et forslag, som omend det harmonerer med praksis på området, og i øvrigt kan forekomme praktisk måske vil blive opfattet af pressen som et forsøg på at købe sig yderligere tid. Det er imidlertid oplagt, at en yderligere regulering af lægers oplysningsforpligtelser, herunder offentliggørelse af lægers personfølsomme oplysninger, kræver afklaring af en lang række forhold, som industrien og lægerne ikke nødvendigvis bør forholde sig til i umiddelbar forlængelse af en debat, som pressen igen har haft lejlighed til at starte. Senest har Altinget berettet, at smertelæger tilsyneladende har brudt Lægeforeningens kodeks. Lægerne undlod i et brev til Lægemiddelstyrelsen, hvor lægerne rejste kritik af Lægemiddelstyrelsens ændrede tilskudspraksis på smerteområdet, at oplyse om deres relationer til lægemiddelvirksomheder. Oplysning og offentlighed Det synes oplagt, at der består et behov for en yderligere regulering af relationen mellem læger og lægemiddelindustrien. LIF har under henvisning til praktiske overvejelser opfordret lægerne til selv at offentliggøre oplysningerne. Spørgsmålet er dog, om behovet for at sikre den fornødne troværdighed (som alt andet lige har lidt under, at pressen i flere omgange har kunnet påpege uhensigtsmæssige forbindelser mellem læger og industrien) omkring efterlevelse af oplysningsforpligtelserne mv. kræver, at offentliggørelse af oplysningerne placeres i et andet regi, eksempelvis hos Lægemiddelstyrelsen. Lægemiddelstyrelsen råder over oplysningerne i forvejen (da lægerne er forpligtede til at indberette hertil). Efter en fornøden tilpasning af lovgivningen (samt lægernes regelsæt) vil Lægemiddelstyrelsen kunne offentliggøre oplysningerne på hjemmesiden. Det bør dog afklares forinden, om alle hverv/relationer skal underlægges en oplysningsforpligtelse? Bør der gælde samme krav for lægers deltagelse i kliniske forsøg, som lægers deltagelse i markedsføringsfremstød? Hvad bør gælde for lægers deltagelse i arbejde for patientforeninger, advisory boards etc.? Bør lægers indtægter fra royalties for udnyttelse af opfindelse og/ eller knowhow oplyses? Endelig forekommer det ikke overbevisende udelukkende at fokusere på lægers relationer til lægemiddelindustrien. Hvad med andre parters potentielle påvirkning af lægers habilitet, herunder forsikringsselskaber og kommuner? Hortens Life Science Team følger udviklingen på området, og vil i en senere udgave af Nyt om Life Science kommentere bestræbelserne på at skabe øget transparens på lægemiddelområdet. Har du spørgsmål til lægers og/eller lægemiddelindustriens oplysningsforpligtelser m.v., er du velkommen til at kontakte juniorpartner Martin Dræbye Gantzhorn, mga@horten.dk SIDE 13 NYT OM LIFE SCIENCE

14 PATENTER Anders Valentin Partner Vil EU s patentdomstolssystem være til fordel for danske virksomheder? Som man har kunnet læse, høre og se igennem længere tid, er EU s patentdomstolssystem igennem en usædvanlig hård fødsel. Selvom det endelige resultat ikke er færdigforhandlet, rejser forslaget allerede nu en lang række spørgsmål, som sår tvivl om, hvilken interesse danske virksomheder egentlig har i, at EU s patentdomstolssystem bliver gennemført på det foreliggende grundlag. Den mest oplagte fordel ved et fælles EU patentdomstolssystem vil være en principielt lettere og billigere adgang til at håndhæve patenter i hele EU og ikke blot, som det er tilfældet nu, i ét europæisk land ad gangen med de potentielt ret store omkostninger, som det typisk fører til, når man skal føre retssager i flere lande i stedet for ét. Samtidig bør det blive lettere for en sagsøgt at forsvare sig, hvis man kan nøjes med at skulle forsvare sig i et enkelt land og ikke i flere forskellige lande samtidig. Et fælles EU patentdomstolssystem burde også medføre, at praksis bliver mere ensartet og dermed mere forudsigelig for såvel virksomheder som rådgivere. Men ud over en, potentielt meget væsentlig, økonomisk fordel for såvel sagsøgere som sagsøgte, burde der også kunne være en retssikkerhedsmæssig fordel for såvel sagsøgende som sagsøgte virksomheder ved, at sagerne samles og behandles ensartet - i modsætning til i dag, hvor patentsager kan falde helt forskelligt ud alt afhængigt af, hvor de føres. Der er, kort sagt, næppe nogen virksomhed eller rådgiver, der kan have saglige indvendinger mod et nyt patentdomstolssystem, som på papiret både vil kunne spare virksomhederne for væsentlige sagsomkostninger og samtidig sikre en større retssikkerhed qua en ensartet behandling af patentsagerne i hele EU-området. Men spørgsmålet er, om der for danske virksomheder som traditionelt hører til de små og mellemstore vil være så store ulemper knyttet til det foreslåede EU patentdomstolssystem, at de tiltænkte fordele opvejes af ulemperne? De økonomiske fordele? Som forslaget til EU patentdomstolssystemet foreligger nu, vil enhver virksomhed kunne risikere at blive sagsøgt berettiget eller uberettiget af langt større, ressourcestærke virksomheder i patentkrænkelsessager, der hvis sagsøger vælger det skal føres i sagsøgers hjemland. Sagsøger vil, som hidtil, kunne vælge at anlægge sagen i den sagsøgtes hjemland, men som noget nyt vil sagsøger i stedet kunne vælge at anlægge sagen mod den påståede (eksempelvis danske) krænker i et hvilket som helst EU-land, hvor der potentielt ( actual or threatened ) kan blive tale om patentkrænkelse. Hvad der ligger i dette threatened ligger ikke fast. Eksempelvis vil en lille eller mellemstor dansk virksomhed (som udgør størstedelen af de danske patentaktive virksomheder) kunne blive sagsøgt ved anden domstol i EU, hvor det vil kunne være op til ti gange så dyrt at føre en patentsag. Hertil kommer, at den påståede krænker/sagsøgte ikke har krav på, at den SIDE 14 NYT OM LIFE SCIENCE

15 PATENTER anlagte retssag føres på sagsøgtes eget sprog eller at de beviser, som sagsøger påberåber sig, bliver oversat til sagsøgtes eget sprog. Der er næppe tvivl om, at denne mulighed for såkaldt forum shopping for sagsøgers vedkommende vil kunne udnyttes til at tvinge en påstået krænker til at skulle forsvare sig, hvor det er mindst belejligt og mest ressourcekrævende. For så vidt angår de tilsigtede økonomiske fordele for såvel en sagsøger som en sagsøgt ved at indføre det foreslåede EU patentdomstolssystem, vil det altså i en lang række tilfælde være højst tvivlsomt, om små og mellemstore danske virksomheder, som involveres i patentretssager, vil få nogen økonomisk fordel ud af dette system. Tværtimod må det forventes, at en lang række små og mellemstore danske virksomheder, under truslen om at skulle forsvare sig i en mere eller mindre sagligt begrundet patenttvist, anlagt ved en udenlandsk domstol, overhovedet vil have ressourcerne til at forsvare sig. I praksis kan man frygte, at en lang række sager anlagt mod små og mellemstore danske virksomheder forholdsvis derfor hurtigt vil føre til et forlig, hvor den danske virksomhed bøjer sig simpelthen fordi den lille eller mellemstore virksomhed ikke har ressourcerne til at føre en patentretssag i et andet land på et fremmed sprog. Og på den måde vil selve truslen om et sagsanlæg kunne bruges som et helt legitimt pressionsmiddel af den store virksomhed over for den mindre uanset om truslen er sagligt begrundet eller ej. Det er svært at se de økonomiske fordele for den sagsøgte virksomhed i et sådan scenarie. Forbedret retssikkerhed? Der er næppe nogen virksomhed, som vil acceptere en ringere retssikkerhed til gengæld for en i sagens natur teoretisk mulighed for mindskede sagsomkostninger: Retssikkerheden og den forudsigelighed den medfører for såvel virksomheder som rådgivere er jo dybest set afgørende for, at parterne i en retssag overhovedet er i stand til at vurdere sagens mulige udfald, og om det overhovedet giver mening at føre en given sag. Uden retssikkerhed har en part i en sag ingen mulighed for at vurdere sagens mulige udfald, og dermed om det overhovedet er økonomisk forsvarligt at anlægge den sag eller forsvare sig i den. Som allerede nævnt, er det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt, at den ene part, i en retssag med EU patentdomstolssystemet, får stærkt udvidet adgang til forum shopping på den anden parts bekostning. Hertil kommer, at der endnu ikke er fastlagt processuelle regler for EU s patentdomstol. Tanken er tilsyneladende, at de såkaldte Rules of Procedure først skal udmøntes, efter medlemslandene har vedtaget at indføre EU patentdomstolssystemet. Men eftersom en afgørende forudsætning for retssikkerhed og forudsigelighed ved behandling af retssager afhænger af indholdet af de processuelle regler, som en retssag skal afvikles efter, så er det i praksis umuligt at vurdere, hvilke retssikkerhedsgarantier parterne, og navnlig de sagsøgte, vil have i en retssag afviklet under EU s patentdomstolssystem. I den forbindelse er det også væsentligt, at det indtil videre er fuldstændig uafklaret, på hvilke præmisser sagsomkostninger skal tildeles, herunder i hvilket omfang en part i den sidste ende kan vælte (selvvalgte) sagsomkostninger til eksempelvis eksterne rådgivere, over på den tabende part. Den processuelle risiko i forbindelse med en patentretssag mellem en lille eller mellemstor virksomhed og en meget ressourcestærk virksomhed kan derfor i princippet forrykkes afgørende, hvis det bliver muligt for den vindende part at få dækket samtlige omkostninger til sagen, fordi den stærke part så vil kunne tvinge den svage part i knæ simpelthen ved at puste sagsomkostningerne i vejret så risikoen for at tabe til sidst bliver for meget for den svage part, som bliver tvunget til at forlige sagen. Man kan bare håbe på, at forslaget til EU patentdomstolssystemet ikke bliver vedtaget uden videre i den nuværende form, hvor end ikke Rules of Procedure ligger fast. Har du spørgsmål vedrørende dette emne, er du velkommen til at kontakte partner Anders Valentin, ava@horten.dk SIDE 15 NYT OM LIFE SCIENCE

16 Hortens Life Science-gruppe Jens Jakob Bugge Partner Immaterialret med særlig vægt på varemærker og design, samt markedsføringsret Ole Damsbo Partner Patenter, varemærker, markedsføring og Life Science/Healthcare Anne Kathrine Holm Eriksen fuldmægtig Immaterialret og Life Science/ Healthcare Martin Dræbye Gantzhorn Juniorpartner Immaterialret og regulatoriske spørgsmål med særlig vægt på patenter, Life Science/Healthcare og produktansvar Anne Jacobsen Immaterialret med særlig vægt på varemærker og design, samt markedsføringsret og e-handel Heidi Steen Jensen Juniorpartner Immaterialret med særlig vægt på varemærker og design, samt markedsføringsret og e-handel Christina Johannesen Immaterialret med særlig vægt på patenter og lægemidler Kristine Lilholt Nilsson Regulatoriske spørgsmål, markedsføring, recalls og produktansvar Christian Marquard Svane fuldmægtig EU- og konkurrenceret, regulatoriske spørgsmål Anders Valentin Partner Immaterialret med særlig vægt på patenter, Life Science/Healthcare Hortens Life Science-gruppe er specialiseret i full-service juridisk bistand til danske og udenlandske virksomheder i fødevarebranchen, lægemiddelindustrien og medicinalsektoren samt biotekvirksomheder og kosmetikproducenter. Teamet er sammensat af erfarne advokater med speciale i blandt andet immaterialret, markedsføringsret, EU- og konkurrenceret, samt produktspecialister med fokus på fødevarer, kosttilskud, lægemidler, medicinsk udstyr og kosmetik ava@horten.dk Om Horten Horten er blandt Danmarks førende advokatfirmaer med en international profil. Vi rådgiver erhvervslivet og den offentlige sektor inden for alle juridiske specialer. Vi er 235 medarbejdere, heraf 110 jurister, der står klar til at tage hånd om din virksomheds behov for løsningsorienteret juridisk rådgivning. Kontakt Horten Philip Heymans Allé Hellerup Tlf info@horten.dk Kontaktperson Kristine Lilholt Nilsson kln@horten.dk