Under denne sag, der er anlagt den 7. marts 2017, har sagsøger, Kirstine Hardam A/S, nedlagt følgende påstande:

Transkript

1 RETTEN I ROSKILDE Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 1. december 2017 i sag nr. BS 2A-379/2017: Kirstine Hardam A/S Måbjerg Skolevej Holstebro mod Køge Kommune Torvet Køge Sagens baggrund og parternes påstande Under denne sag, der er anlagt den 7. marts 2017, har sagsøger, Kirstine Hardam A/S, nedlagt følgende påstande: Påstand 1: Køge Kommune tilpligtes at anerkende, at Køge Kommune har handlet i strid med udbudlovens 55 og udbudsdirektivets artikel 26 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens 2 ved den 24. februar 2016 at indgå en aftale med Abena A/S om levering af stomiprodukter uden forudgående udbud. Påstand 2: Aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S af 24. februar 2016 skal erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer, jf. lov om Klagenævnet for Udbud 17, stk.1, nr. 1, jf. 18, stk.1. Sagsøgte, Køge Kommune, har overfor begge påstande påstået frifindelse. Sagen er behandlet under medvirken af tre dommere. Sagens oplysninger Kirstine Hardam A/S og Abena A/S er begge leverandører af stomihjælpemidler. Fællesudbud Sjælland, der er et tværkommunalt indkøbsfællesskab, udbød den 8. oktober 2013 rammeaftale om levering af stomihjælpemidler til stomipatienter i de 16 medlemskommuner af Fællesudbud Sjælland. Køge Kommune er et af de 16 medlemmer. Aftalen, kaldet FUS-aftalen, skulle

2 Side 2/33 gælde i perioden 1. januar 2014 til den 31. december 2015 med mulighed for forlængelse i op til 2 x12 måneder. Udbuddet af FUS-aftalen blev gennemført som et offentligt udbud i henhold til Europa Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18 /EF. I udbudsbekendtgørelsen var anført, at der var tale om en 2-årig kontrakt på direkte leverancer af stomi-og kateterhjælpemidler til ca bevillingshavere i 16 kommuner på Sjælland. Under teknisk kapacitet var nævnt, at referencen som minimum skulle indeholde oplysninger om, at tilbudsgiver havde håndteret en tilsvarende kontrakttype i henhold til servicelovens 112 med distribution af varer direkte til borgere. Af udbudsbetingelserne fremgik blandt andet: "4. Udbuddets omfang.... Leverancen af stomi- og kateterhjælpemidler bevilget i henhold til Servicelovens 112 sker direkte til bevillingshavers adresse. Det anførte forbrug inden for de enkelte forbrugstyper er skønnede mængder, udregnet på baggrund af tidligere aktivitet og forventede aktivitetsændringer. Det forventede årlige forbrug er således alene et estimat, som ikke er bindende for ordregiver, ligesom antallet af bevillinger vil variere fra år til år Forbehold Der gøres opmærksom på, at bevillingshavere har frit leverandørvalg inden for Servicelovens 112. Dette betyder, at bevillingshaver frit kan vælge at handle hos en anden leverandør, end den af kommunerne valgte, dog refunderes maksimalt det beløb, kommunerne har indgået indkøbsaftale om for det pågældende, bevilgede produkt. Der kan således ikke gives garanti for at alle borgere med en bevilling, vil benytte nærværende aftale. Tilbudgiver er derfor ikke garanteret nogen mindsteomsætning Tildelingskriterier For at afgive et konditionsmæssigt tilbud, skal der tilbydes 80% af produktsortiment på bilag A - svarende til minimum 261 produktserier, og 70% af produktsortimentet på bilag B - svarende til 127 produktserier.

3 Side 3/33 Tildelingskriteriet for tildeling af en kontrakt er lavest pris pr. delaftale. " Efter tilbudsindhentning blev det besluttet at indgå rammeaftalen, FUSaftalen, med sagsøger. Aftalen blev underskrevet den 16. december Ved allonge af 10. september 2015 blev FUS-aftalen forlænget. Aftalen er senere yderligere forlænget og udløber den 31. december Den 24. februar 2016 indgik sagsøgte følgende aftale med Abena A/S: "Tilbudsaftale øvrige stomiprodukter udenfor EU-udbud Mellem nedennævnte parter indgåes følgende Tilbudsaftale. KUNDE LEVERANDØR : Køge Kommune : ABENA A/S Egelund A Aabenraa Cvr nummer: Kontaktperson: Heidi Frandsen, Telefon Aftalen : Gælder Køge Kommune 112 Sortiment Periode Rabat : Stomiprodukter og tilbehør. Udenfor EUudbud. Leveringsbetingelser Økonomisk Statistikgrundlag Fortrolighed : Aftalen er gældende fra dags dato og indtil aftalen opsiges med 30 dages varsel og/eller ved nyt EU-udbud. : Der ydes [ ]% rabat på den til enhver tid gældende prisliste på stomiprodukter og tilbehør. : Levering sker frit til borgere i eget hjem. : Abena udarbejder økonomisk grundlag til opfølgning på aftalen og til brug for afstemte indsatser både fagligt og økonomisk. : Aftalens punkter er gensidige fortrolige

4 Side 4/33 Opsigelse m.v. : Aftalen kan opsiges med 30 dages varsel til den 1. i en måned. Opsigelse kan ligeledes ske såfremt produktområdet udbydes i off. EU-udbud." Forinden aftalen af 24. februar 2016 blev indgået havde sagsøgte iværksat en indhentning af priser for stomiprodukter, der ikke var omfattet af rammeaftalen, hos to virksomheder, henholdsvis Abena A/S og OneMed A/S. Den 3. marts 2016 skrev Køge Kommune til stomipatienter omfattet af FUSaftalen. Af brevet fremgår blandt andet: "Stomihjælpemidler fra Abena Din bevilling på stomihjælpemidler er revurderet. Bevillingen: Nedenstående produkter indgår ikke i den indkøbsaftale, som Køge Kommune har indgået med Kirstine Hardam. Produkterne skal derfor fremadrettet bestilles hos Abena A/S. CONVATEC STOMADRESS Plus 19 mm 30 stk/æske COLOPLAST skylleærmer m/plaster 50 stk/æske COLOPLAST SENSURA Mio Original lukket pose beige COLOPLAST Irrigationssæt 1 stk/æske BIOTROLPETITE Mini-Cap hudf. 35 mm 30 stk/æske BIOTROLIRYFIX 15 stk/æske BRAUN Softima tømbar Roll'Up beige std. 25 mm BRAUN Softima hudf mini 25 mm 30 stk/æske Gaze 10 x 10 cm 200 stk/æske... Bestilling: Når du skal bestille eller genbestille dine stomihjælpemidler skal du kontakte Abena: Abena A/S, tlf info@abena.dk" Fritvalgsordning: Ifølge Lov om Social Service 112 har du ret til frit valg af hjælpemidler og af leverandør. Hvis du ønsker at benytte det frie valg, skal du give kommunen besked.

5 Side 5/33 Hvis du benytter dig af muligheden for frit valg, vil du højst få refunderet det beløb, som kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør. Din adgang til frit at vælge leverandør gælder ikke, hvis kommunen kan stille et hjælpemiddel til rådighed, som er fuldstændig identisk med det hjælpemiddel, som du ønsker at anskaffe fra en anden leverandør." Sagsøger, der erfarede, at ovennævnte brev var udsendt, rettede henvendelse til Køge Kommune, idet sagsøger fandt, at 6 ud af 9 produkter var omfattet af FUS-Aftalen. Sagsøgte udsendte herefter den 16. marts 2016 følgende brev til bevillingshavende stomipatienter i Køge Kommune: "Stomihjælpemidler fra Abena Se venligst bort fra tidligere fremsendte bevillingsskrivelse vedr. bestilling af stomihjælpemidler. Vi beklager fejlen, og den forvirring det har skabt. Bevillingen: Nedenstående produkter indgår ikke i den indkøbsaftale, som Køge Kommune har indgået med Kirstine Hardam. CONVATEC STOMADRESS Plus 19 mm 30 stk/æske Produkterne skal derfor fremadrettet bestilles hos Abena A/S. Dine øvrige stomihjælpemidler bestilles fortsat hos Kirstine Hardam. Hvis du har spørgsmål eller ønsker ændringer på bevillingen, bedes du henvende dig til kontinenssygeplejerske Majbritt Vorup, tlf.: , onsdag ml. kl Vilkår for bevillingen: Du har pligt til at videregive vigtige oplysninger som er nødvendige for bevillingen. Du skal ligeledes oplyse Køge Kommune om ændringer i dine forhold, der kan have betydning for bevillingen. Bestilling: Når du skal bestille eller genbestille dine stomihjælpemidler skal du kontakte Abena:

6 Side 6/33 Abena tlf. : Bevilling@abena.dk Webbestilling : Vær opmærksom på at du skal bestille senest 8 dage, inden du forventer at mangle dit hjælpemiddel. Der kan højest bestilles til 2 måneder ad gangen. Fritvalgsordning: Ifølge Lov om Social Service 112 har du ret til frit valg af hjælpemidler og af leverandør. Hvis du ønsker at benytte det frie valg, skal du give kommunen besked. Hvis du benytter dig af muligheden for frit valg, vil du højst få refunderet det beløb, som kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør. Din adgang til frit at vælge leverandør gælder ikke, hvis kommunen kan stille hjælpemiddel til rådighed, som er fuldstændig identisk med det hjælpemiddel, som du ønsker at anskaffe fra en anden leverandør." Parterne afholdt et møde den 19. april 2016 i Køge Kommune, hvor sagsøger blev bekendt med den mellem sagsøgte og Abena A/S indgåede aftale. Sagsøger bad i et brev af 2. juni 2016 sagsøgte om at ophøre med at henstille og anbefale kommunens bevillingshavere til at købe hjælpemidler hos Abena A/S. Af sagsøgtes svar af 17. juni 2016 til sagsøger fremgik blandt andet, at dagsordenen for mødet den 19. april 2016 var en drøftelse af, at Køge Kommune havde indgået aftale med en anden leverandør (Abena) om levering af de produkter, der lå udenfor rammaftalen. Endvidere fremgik følgende af svaret: "... I relation til det i brev fremsendt ved mail af 2. juni 2016 anførte, skal Køge Kommune for god ordens skyld præcisere følgende: 1. Køge Kommune køber de stomiprodukter, der er på FUStilbudslisten, ved Kirstine Hardam A/S og overtræder dermed ikke aftalen. 2. Køge Kommune henstiller ikke bevillingshavere til at købe de

7 Side 7/33 stomiprodukter, der er omfattet af FUS-aftalen, hos Abena. 3. Køge Kommunes køb af stomiprodukter hos Abena er fuldt lovligt, da Køge kommune har indgået en prisaftale med Abena på produkter der ikke er dækket af udbuddet jf. Klagenævnets kendelse af 30. marts ( onemed_as_mod_koebenhavns_kommune.pdf), 4. Det er således kun gensidigt bebyrdende aftaler, hvor parterne forpligter sig til at gengælde ydelse mod ydelse, der er omfattet af begrebet. Modydelsen fra ordregiveren behøver ikke at være et pengebeløb, men skal kunne opgøres i penge. Det følger af retspraksis fra EU-Domstolen, at det er et krav, at ordregiveren skal have en direkte økonomisk interesse i den ydelse, som ordregiveren modtager mod ordregiverens vederlag. Bliver ordregiveren ejer af genstanden for kontrakten, vil den økonomiske interesse f.eks. være godtgjort. 5. Køge Kommune iagttager således gældende lovgivning og der er dermed ikke tale om misligholdelse af kontrakten. 6. Endelig har Køge Kommune naturligvis ikke til hensigt at forpligte Kirstine Hardam til at rådgive om sine produkter, der købes uden for FUS-indkøbsaftalen. Dette blev også bekræftet af Køge Kommune allerede på mødet den 19. april 2016". Sagsøger indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud, der den 10. januar 2017 traf afgørelse. Af afgørelsen fremgår: "...Klagenævnet udtaler: Udbudsregler regulerer indgåelse af offentlige kontrakter. For at der er tale om en offentlig kontrakt, skal der være tale om gensidigt bebyrdende aftale. Som anført i flere tidligere kendelser fra klagenævnet, jf. senest kendelse af 30. marts 2016 OneMed A/S mod Københavns Kommune, er det, for at der kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsretlig forstand, en betingelse, at den ordregivende myndighed får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i, mod at betale et vederlag. Det følger af hjælpemiddelbekendtgørelsens 3, at hjælp [til ansøgeren] til anskaffelse af et hjælpemiddel kan ydes som udlån, kontantydelse eller udleveres som naturalhjælp. Det fremgår videre, at selv hvis hjælpemidlet er ydet som udlån, skal der ikke ske tilbagelevering til kommunen efter endt brug, hvis der er tale om stomihjælpemidler.

8 Side 8/33 Det fremgår af aftalen mellem Køge Kommune og Abena, at levering af hjælpemidlet sker direkte til stomipatienten, og det fremgår af kommunens bevillingsskrivelser, at bestilling af hjælpemidler foretages af stomipatienten selv hos leverandøren. I bevillingsskrivelserne til stomipatienterne har kommunen specifikt vejledt om borgerens ret til frit valg, jf. lov om social service 112, stk. 3. Det forhold, at der i bevillingsskrivelsen er anvendt ordet "skal" og ikke "kan" i relation til, hvor hjælpemidler uden for indkøbsaftalen med Kirstine Hardam A/S indkøbes, kan derfor ikke tillægges særlig betydning ved vurderingen af, om der reelt er tale om en udbudspligtig aftale. Det forhold, at Køge Kommune i brevet af 17. juni 2016 til Kirstine Hardam A/S bruger udtryk som "har indgået aftale med anden leverandør" og "Kommunens køb af stomiprodukter hos Abena" kan i den sammenhæng, hvori de fremgår, heller ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om der reelt er tale om en udbudspligtig aftale. Herefter, og da der ikke i øvrigt foreligger indikationer af, at kommunen har truffet beslutning om at indgå en leverandøraftale/ rammeaftale med Abena, hvor kommunen kan eller skal købe hjælpemidler hos denne leverandør, kan kommunen ikke antages mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i. Klagenævnet tager derfor ikke påstand 1 og 2 til følge". Forklaringer Der er under hovedforhandlingen afgivet partsforklaring af Uffe Hardam og vidneforklaring af Pia Blach og Pernille Frandsen. Partsrepræsentant Uffe Hardam har forklaret bl.a., at Kirstine Hardam A/S er en virksomhed, som primært sælger Stomiprodukter til regioner og kommuner. Han har arbejdet i virksomheden siden Virksomheden blev stiftet af hans mor. I 2004 blev han administrerende direktør i virksomheden. Markedet for stomiprodukter på det kommunale område har en størrelse på omkring mio. kr. pr. år. Kirstine Hardam A/S har 7-8 aftaler. De fleste aftaler er indgået i udbudsfællesskaber, hvor flere kommuner går sammen, en enkelt aftale er med en enkelt kommune. Området er kendetegnet af, at der altid er aftaler mellem kommunerne og leverandøren. Alle kommuner har ham bekendt en indkøbsaftale inden for stomiprodukter. FUS aftalen er repræsentativ for den slags aftaler.

9 Side 9/33 Kirstine Hardam A/S skal normalt levere stomiprodukter til borgere i eget hjem, det gælder stomiposer og forskelligt tilbehør dertil. Der kan komme andre produkter med, hvis borgeren har behov for det. Det er normalt borgeren selv, der bestiller, nogle gange med hjælp fra hjemmesygeplejersken. I enkelte tilfælde kan kommunen bestille, særligt når borgeren står foran en udskrivning fra hospital eller lige er kommet hjem fra hospital. Der er derudover 400 borgere, som handler hos Kirstine Hardam A/S på frit leverandørvalg. Kirstine Hardam A/S er ikke garanteret minimumsomsætning. Virksomheden byder for at få retten til at levere til borgeren ved den pågældende kommune, men borgerne kan vælge andre leverandører. Kirstine Hardam A/S har dog ofte oplevet, at borgere har svært ved at få lov til at bruge de fri leverandørvalg, hvilket gør det vigtigt, at man vinder udbuddet. Hvis man skal beskrive den gængse stomipatient, er en sådan patient år, og patienten har typisk haft mave eller tarmkræft. Disse borgerne er gennemsnitligt set for lidt opmærksomme på deres ret til frit leverandørvalg. Når der er en leverandøraftale, laver Kirstine Hardam A/S en samlet faktura på den sidste dag i måneden. På frit leverandørvalg faktureres også til kommunen, men ikke som en samlet faktura over alle kunderne i kommunen, i stedet fremsendes en faktura pr. borger. Når man vinder en udbudsaftale, skal man også levere et system. Dette system skal gøre det muligt, at kommunen kan oprette borgeren, og oprette hvilke produkter og produkttyper, den enkelte borger har ret til at få, sammen med en mængdeangivelse. Borgeren kan dog stadig anvende fritvalgssystemet og købe hos en anden leverandør. Prisindhentninger fra kommunerne ser man ikke, når der også er en udbudsaftale. Kirstine Hardam A/S har selv deltaget i prisindhentninger, og ved en prisindhentning efterspørges præcis de samme ydelser som ved udbud. Efter Køge Kommune indgik aftalen med Abena A/S, mistede Kirstine Hardam A/S kr. om måneden i omsætning, det beløb ville i stedet have været svagt stigende gennem udbudsperioden. Kirstine Hardam A/S har vundet en prisindhentning ved Morsø Kommune. Aftalen med Morsø Kommune er noget mere beskrivende, den blev meldt offentligt ud og lagt i udbudsportalen, så alle interesserede kunne byde ind, men det var ikke et egentligt udbud. Forskellen mellem Morsø Kommunes fremgangsmåde og Køge Kommunes var, at den i Morsø Kommune blev udbudt offentligt. Det er hans forventning, at Morsø Kommune ikke laver aftaler med en anden leverandør, og det er hans opfattelse, at aftalen med Morsø Kommune er gensidigt forpligtende. Aftalen er på 1½ - 2 mio. kr. om året. De har tre sådanne aftaler, som alle er vundet på prisen, og så byder man f.eks. på 98% af

10 Side 10/33 de efterspurgte produkter. Produkterne omfattet af Køge Kommunes prisindhentning er produkter der købes hos Abena A/S uden om FUS-aftalen. Normal praksis inden for området er, at man ikke laver prisaftale på de produkter, der ligger uden for udbudsaftalen. Normal praksis er, at kommunen anvender FUS-leverandøren, uagtet produkterne ikke var en del af udbuddet. Når man vinder en prisindhentning, sker der ofte det, at der efter kort tid kommer nye produkter, og så bestiller man også disse produkter hos leverandøren. Forretningsmodellen er sådan, at når man vinder udbuddet, så er en væsentlig del af indtjeningen på produkterne udenfor kontrakten, hvor avancen er større end på de produkter, man vandt udbuddet med. Vidnet Pia Blach har forklaret bl.a., at hun er udbudskonsulent i Køge Kommune og har været der i 3½ år. Hun har ansvaret for Køge Kommunes budgetter og økonomi bl.a. inden for stomiprodukter. Hun har arbejdet med området i mange år, og da hun startede i Køge Kommune, vurderede hun, at de købte meget dyrt ind. Hun kontakte Uffe Hardam for at lave rabataftaler, men det lykkedes ikke, og hun blev henvist til, at forhandlingen skulle ske via Slagelse kommune, som har ansvaret på FUS-aftalen. Hun startede med at bede Uffe Hardam om 10-15% rabat, hvilket hun syntes var beskedent. Det er mellem 15% og 20% billigere for kommunen, når kommunen i dag handler hos Abena A/S. Tilbudsaftalen med Abena A/S er ikke forpligtende for kommunen. Kommunen har ingen forpligtelser i henhold til aftalen, det er alene en aftale, hvorefter Køge Kommune har ret til rabatter, hvis de køber produkter hos Abena A/S. Hvis retten kom frem til, at aftalen var ugyldig, ville Køge Kommune ikke ændre på den udmelding, der er sket overfor borgerne. Hvis borgerne gerne vil købe hos Kirstine Hardam A/S, skal de selv betale forskellen. Når der i bevillingsskrivelse til borgerne er anvendt ordet skal ligger der ikke noget særligt i det. Borgerne kan fortsat købe varer hos Kirstine Hardam efter fritvalgsordningen. Når Køge Kommune sideløbende fortsætter med FUS-aftalen, er det fordi, de vil overholde den kontrakt, der er indgået. Da kommunen foretog en prisindhentning, valgte de kun at gå til to leverandører, ingen af dem var Kirstine Hardam A/S. De udvalgte de to leverandører, fordi det var de to leverandører, som kommunen ønskede at samarbejde med. De ønskede ikke at bruge et EU-udbud, fordi de gerne selv ville vælge de leverandører, der kunne løfte opgaven. Hvis Kirstine Hardam A/S tilbød samme priser, ville det ikke gøre en forskel, for kommunen ville ikke skifte leverandør igen efter så kort tid. Aftalen med Abena A/S løber indtil videre, den er således ikke tidsbegrænset. Der kører FUS-udbud lige nu, som kommunen endnu ikke har besluttet sig for, om man

11 Side 11/33 vil hoppe med på. Hvis man ikke hopper med på FUS-udbuddet, laves nok en ny prisindhentning. Hvis aftalen var ugyldig, ville Abena A/S ikke være forpligtet til at give samme rabat. Hun ved ikke om prisindhentningen er den laveste i markedet, da hun ikke kender de andre kommuners priser. Hun ved ikke, om en aftale med Kirstine Hardam A/S ville give mulighed for lavere priser, da hun ikke har været ansat så længe. Vidnet Heidi Frandsen har forklaret bl.a., hun er markedschef i Abena A/S. Abena A/S forhandler bl.a. sygeplejeartikler, og er konkurrenter til Kirstine Hardam A/S indenfor stomiprodukter. Forevist aftalen med Køge Kommune oplyste hun, at aftalen medfører, at hun er forpligtet til at levere produkter med rabatter i henhold til aftalen. Kommunen er ikke forpligtet af aftalen. Det er tilbud på levering af stomiprodukter fra Abena A/S, som ikke er kontraktdækket af EU-udbudsaftalen med Kirstine Hardam A/S. Abena A/S handler både på tilbudsindhentning og på EU-udbud. Når der er EU-udbud, og der efterfølgende kommer nye produkter, så er det lidt forskelligt, hvad kommunerne gør. Abena A/S oplever, at der sker prisforespørgsler, således at man ikke nødvendigvis køber hos EU-leverandøren. På EU-kontrakterne er man garanteret en minimumsleverance. Der forespørges på en anslået mængde, men kommunen er ikke forpligtet til at aftage netop den mængde. Ved tilbudsindhentning er der ikke tilsvarende en volumen man kan forvente at skulle levere. Borgerne kan vælge at købe hos Abena A/S eller hos andre efter det fri leverandørvalg. Prisindhentninger kan ske på mange måder. Der kan komme skriftlige opfordringer til at give priser via portaler, eller henvendelsen kan komme direkte fra den enkelte kommune. Det er typisk prisen, der bliver det afgørende, når der skal vælges leverandør. Når kommunerne anfører en cirkavolumen i udbud eller andre indhentninger, er der tale om angivelse af historisk niveau til orientering. Abena A/S har selv leverandøraftaler efter EU-udbud med kommuner, og her er det forskelligt, om der skal leveres hos borgeren eller kommunen. Ved stomiprodukter skal der normalt leveres direkte til borgeren. Parternes anbringender Sagsøgeren har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 18. september 2017, hvori følgende er gjort gældende: "... Ad påstand 1 Kirstine Hardam gør gældende, at Køge Kommune har en direkte økonomisk interesse i aftalen med Abena, og at aftalen mellem Køge Kommune og Abe-

12 Side 12/33 na således har karakter af en gensidigt bebyrdende aftale. Kirstine Hardam gør endvidere gældende, at der ikke er forskel på de ydelser, som Abena leverer til Køge Kommune under den omstridte aftale, og de ydelse, som en leverandør af stomihjælpemidler leverer under "almindelige" udbudspligtige leverandøraftaler, f.eks. de ydelser, som Kirstine Hardam leverer til blandt andet Køge Kommune i henhold til aftalen indgået med Fællesudbud Sjælland - FUS (aftalen er vedlagt som bilag 3) på baggrund af FUS' udbud afholdt i Derudover gøres det gældende, at sondringen i forhold til udbudspligt mellem prisaftaler indgået på baggrund af prisindhentninger i henhold til servicelovens 112, stk. 3, sidste pkt., og egentlige leverandøraftaler i Klagenævnet for Udbuds praksis er udtryk for en forkert retsanvendelse af de udbudsretlige regler, der i strid med det generelle EU-retlige effektivitetsprincip muliggør, at alle kontrakter om levering af personlige hjælpemidler omfattet af serviceloven principielt vil kunne holdes uden for udbudslovens anvendelsesområde. Køge Kommune har således ved at indgå aftalen med Abena af 24. februar 2016 uden et forudgående udbud handlet i strid udbudslovens 55 og udbudsdirektivets artikel 26 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens 2. Anbringenderne er uddybet i det følgende. Begrebet "gensidigt bebyrdende aftaler" Begrebet "gensidigt bebyrdende aftaler" er ikke nærmere defineret i udbudsloven eller udbudsdirektivet. I henhold til EU-Domstolens praksis, navnlig sag C-451/08, Helmut Müller GmbH mod Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, pr , samt sag C-271/08, EU Kommissionen mod Tyskland, pr , er det afgørende for vurderingen af, hvorvidt en given aftale er gensidigt bebyrdende, om den ordregivende myndighed modtager en ydelse mod et vederlag og herved opnår en økonomisk fordel. Den ordregivende myndighed skal med andre ord have en direkte økonomisk interesse i aftalen. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den ordregivende myndighed opnår ejerskab eller anden retlig adkomst til kontraktgenstanden, men ydelsen kan også bestå i andet end "erhvervelse af en materiel eller fysisk genstand". Ligeledes er det uden betydning, om den ordregivende myndighed eller en berettiget borger er den ultimative modtager af ydelsen. Tilsvarende fremgår endvidere af forarbejderne til udbudslovens 24, nr. 24, hvoraf fremgår: "Det er således kun gensidigt bebyrdende aftaler, hvor parterne forpligter sig til at gengælde ydelse mod ydelse, der er omfattet af

13 Side 13/33 begrebet. Modydelsen fra ordregiveren behøver ikke at være et pengebeløb, men skal kunne opgøres i penge. Det følger af retspraksis fra EU-Domstolen, at det er et krav, at ordregiveren skal have en direkte økonomisk interesse i den ydelse, som ordregiveren modtager mod ordregiverens vederlag. Bliver ordregiveren ejer af genstanden for kontrakten, vil den økonomiske interesse f.eks. være godtgjort. Det er imidlertid ikke et krav, at det er ordregiveren selv der modtager leverancen. Indgår en ordregiver eksempelvis aftale med en vognmand om transport af handicappede borgere, vil der være tale om en gensidigt bebyrdende og dermed offentlig kontakt. Det er borgeren, der er den umiddelbart begunstigede, men ydelsen er leveret på kommunens vegne, fordi kommunen er forpligtet til at sikre borgerne bestemte ydelser. Her vil ordregiveren også have den fornødne økonomiske interesse." (min understregning) Udbudspligt for aftaler om levering af hjælpemidler omfattet af servicelovens 112 Det klare udbudsretlige udgangspunkt er, at en aftale mellem en kommune og en leverandør om levering af hjælpemidler, jf. servicelovens 112, stk. 2, er en gensidigt bebyrdende aftale og dermed underlagt udbudspligtig. Dette er ikke bestridt af Køge Kommune. Eksempelvis har Klagenævnet for Udbud i sin kendelse af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune, udtalt følgende: "Det følger af Servicelovens 112, stk. 3, at en borger altid, også i de tilfælde, hvor kommunen har indgået en leverandøraftale, har frit valg med hensyn til indkøb af personlige hjælpemidler. Har kommunen indgået en leverandøraftale, er borgernes refusion begrænset til det beløb, kommunen kunne have købt hjælpemidlet til hos sin leverandør. En leverandøraftale vil som parterne foreløbigt har forelagt sagen - i udbudsretlig forstand have karakter af en rammeaftale, og dermed være udbudspligtig. Har kommunen ikke indgået en leverandøraftale, bliver refusionsbeløbet

14 Side 14/33 fastsat efter regning dog højest med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Det er dette kriterium, som Københavns Kommune oplyser, man har søgt fastlagt ved prisindhentningen. (min understregning) Klagenævnet for Udbud har endvidere i sin kendelse af 21. august 2013, Bandagist-Centret A/S m.fl. mod Haderslev Kommune m.fl., udtalt: "Spørgsmålet er i første række, om CHK s indhentning af to tilbud indebærer, at kommunerne i hvert enkelt tilfælde indgår en konkret leverandøraftale med den tilbudsgiver, hvis tilbud bliver anset for bedst egnet og billigst. Det er ubestridt, at sådanne aftaler i givet fald må anses for»offentlige kontrakter«, og dermed at de er»gensidigt bebyrdende«i henhold til udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra a." (min understregning) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ligeledes anset leverandøraftaler for at være gensidigt bebyrdende i en vejledende udtalelse af 4. september 2012: "Det er sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at de leverandøraftaler, som kommunerne indgår med eksterne leverandører om levering af personlige hjælpemidler efter servicelovens 112, stk. 2, udgør gensidigt bebyrdende aftaler, hvorfor aftalerne skal udbydes i overensstemmelse med EU's udbudsregler." Tilsvarende fremgår endvidere af punkt 33 i Social- og Indenrigsministeriets Vejledning om hjælpemidler, biler, boligindretning mv. (Vejledning nr. 6 til serviceloven) og af Karnovs noter til servicelovens 112, stk. 2. Det er endelig generelt antaget i den udbudsretlige litteratur, at leverandøraftaler efter servicelovens 112, stk. 2, er gensidigt bebyrdende aftaler og dermed udbudspligtige, jf. bl.a. Aktuel udbudsret II, 1. udgave, side 29 af Karsten Hagel-Sørensen (red.) og EU-Udbudsretten, 3. udgave, side 214 af Sune Troels Poulsen m.fl. Klagenævnet for Udbud har imidlertid, som ovenfor anført, afveget fra dette udgangspunkt i sager vedrørende såkaldte "prisaftaler", dvs. aftaler om prisfastsættelsen for personlige hjælpemidler, som er omfattet af servicelovens 112.

15 Side 15/33 Køge Kommune (og enhver anden kommune) skal i henhold til servicelovens 112, stk. 1, under visse betingelser yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne. Lovens 112, stk. 2, foreskriver, at kommunen kan bestemme, at et hjælpemiddel skal leveres af bestemte leverandører, og en sådan udpegning af en eller flere leverandør skal ske i henhold til udbudsreglerne. Borgeren har dog uanset indgåelsen af en sådan leverandøraftale (med enkelte undtagelser) ret til frit valg af leverandør, jf. 112, stk. 3, første pkt. Hvis borgeren udøver sin ret til at vælge en anden leverandør, indkøber ansøgeren selv hjælpemidlet og får udgifterne hertil refunderet, dog højst med et beløb svarende til den pris, som kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør, jf. 112, stk. 3, andet pkt. Har kommunen ikke udpeget en leverandør, indkøber ansøgeren ligeledes selv hjælpemidlet og får udgifterne hertil refunderet, dog højst med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, jf. 112, stk. 3, sidste pkt. Der er ikke grundlag for en sondring mellem "leverandøraftaler" og "prisaftaler" - og Køge Kommune har en direkte økonomisk interesse i aftalen med Abena Ræsonnementet bag Klagenævnet for Udbuds praksis synes at være, at formålet med en "prisindhentning" blot er at fastsætte et niveau grundlag for kommunens bevilling af tilskud til hjælpemidler, og kommunen således "ikke antages mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i", jf. kendelse af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune. Imidlertid er der ikke nogen væsensforskel på de prisaftaler, som Klagenævnet for Udbud anser som ikke gensidigt bebyrdende, og almindelige udbudspligtige "leverandøraftaler". Abena stiller en adgang til rådighed for Køge Kommunes borgere til at købe stomiprodukter med de rabatter/priser, som kommunen har forhandlet på plads med Abena, dvs. overordnet set den samme ydelse, som Kirstine Hardam yder kommunen i henhold til FUS-aftalen. Leveringen af produkter sker mod, at Køge Kommune forestår den betaling for produkterne til Abena, som Abena har ret til, og som Køge Kommune har accepteret i henhold til parternes aftale. Fakturering og betaling for produkter købt hos Abena foretages i henhold til hjælpemiddelbekendtgørelsens 6, stk. 3, direkte mellem Køge Kommune og Abena, dvs. uden borgerens udlæg eller mellemkomst, præcis som i ethvert andet leverandørforhold. Der sker således klart en udveksling af ydelse mod vederlag mellem Køge Kommune og Abena. Køge Kommunes indgåelse af aftalen med Abena, som omhandler både fastlæggelsen af pris og levereringsvilkår, dvs. de vilkår, hvorunder borgeren kan få leveret stomihjælpemidler, indebærer en indflydelse på borgerens forhold,

16 Side 16/33 som minder meget om den, de tyske myndigheder havde som forhandlingsrepræsentanter i relation til arbejdstageres pensionsydelser i sag C-271/08, EU Kommissionen mod Tyskland, jf. præmis 74 - en aftale, som blev anset for udbudspligtig af EU-Domstolen. Som anført af EU-Domstolen, kan en aftale have direkte økonomisk interesse, selvom den ultimativt begunstigede er borgeren frem for kommunen. Kommunen opnår en klar økonomisk fordel ved aftalen, idet aftalen fastsætter den - lavere end listepriserne - betaling, som kommunen vil skulle foretage for borgernes hjælpemidler. Desto lavere pris tilbudt af Abena, desto lavere betaling for kommunen, og det er således i Køge Kommunes direkte økonomiske interesse at få Abena til at tilbyde en så lav pris som muligt på de af aftalen omfattede produkter. Klagenævnet har i sine kendelser af henholdsvis 30. marts 2016 og 10. januar 2017 fremhævet en række karakteristika ved henholdsvis Københavns Kommunes "prisaftale" med Mediq Danmark A/S og Køge Kommunes "tilbudsaftale" med Abena som begrundelse for, at kommunerne ikke havde direkte økonomisk interesse i aftalerne. Alle disse karakteristika gør sig dog tilsvarende gældende for FUS-aftalen, som ubestridt er udbudspligtig. Klagenævnet fremhævede eksempelvis i OneMed-kendelsen følgende karakteristika ved Københavns Kommunes aftale med Mediq Danmark A/S: at formålet med prisindhentningen er at priserne skal danne et grundlag for kommunens bevilling af tilskud til urologihjælpemidler, at den, der har afgivet pristilbuddet med den samlet set laveste pris, ikke garanteres nogen minimumsomsætning, at det er borgeren, der foretager indkøbet af de urologiske hjælpemidler, og at hjælpemidlet er borgerens ejendom." Ligeledes fremhævede Klagenævnet i sin kendelse af 10. januar 2017 vedrørende nærværende sag - under henvisning til sin kendelse i OneMed-sagen - følgende karakteristika ved aftalen mellem Køge Kommune og Abena: (i) Levering af hjælpemidlet sker direkte til borgeren (ii) Bestilling af hjælpemidler foretages af borgeren selv hos leverandøren (iii) Stomihjælpemidler skal ikke tilbageleveres til kommunen efter endt brug, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 3 (iv) Borgeren har frit leverandørvalg, jf. lov servicelovens 112, stk. 3, første pkt., samt (v) Der var i øvrigt ikke nogen indikation af, at Køge Kommune havde truffet beslutning om at indgå en leverandøraftale/ram-

17 Side 17/33 meaftale med Abena Klagenævnet for Udbud tillagde det i begge sager vægt, at kommunen ikke havde har haft til hensigt at indgå en egentlig leverandøraftale. Den eneste forskel på FUS-aftalen og Køge Kommunes "tilbudsaftale" med Abena tilsyneladende, at den ene er blevet udbudt og den anden ikke er, og det er meget svært forståeligt, at en parts valg af titel til en aftale skal have betydning for, om den udbudspligtig eller ej. Dette understreger det problematiske og u- holdbare ved den af Klagenævnet foretagne sondring mellem "leverandøraftaler" og "prisaftaler". Det fremgår af såvel udbudsbekendtgørelsen (bilag 1), udbudsmaterialet (bilag 2) og FUS-aftalen (bilag 3), at FUS-aftalens genstand er direkte leverancer af stomihjælpemidler, dvs. at borgerne bestiller direkte hos Kirstine Hardam og får produkterne leveret direkte til deres adresse. Der er således ikke tale om, at Køge Kommune under den ene aftale indkøber og distribuerer hjælpemidler, og under den anden overlader det hele til borgeren. Leverandørens rolle er præcis den samme under begge aftaler. Således er der ret beset heller ikke nogen forskel på de overordnede formål med de to aftaler; de skal begge sikre leverance af stomiprodukter direkte til borgerne og fastsætte den pris, som kommunen skal betale for de pågældende produkter. Servicelovens 112, stk. 3, finder endvidere anvendelse på stomiprodukter uanset om de indkøbes i henhold til FUS-aftalen eller aftalen mellem Køge Kommune og Abena, og borgerne har således også under FUS-aftalen frit leverandørvalg. Allerede fordi det fri leverandørvalg gælder, selvom kommunen har indgået en leverandøraftale, kan dette ikke være udslagsgivende for, om Køge Kommunes aftale med Abena skal anses for gensidigt bebyrdende. Ligeledes finder hjælpemiddelbekendtgørelsens 3 anvendelse i forhold til begge aftaler, og borgerne skal således ikke levere stomihjælpemidlerne tlbage efter brug. Det er i den forbindelse vigtigt igen at understrege, at det, som det fremgår af sag C-271/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 80, ikke er afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en gensidigt bebyrdende aftale, at det er den enkelte borger, og ikke den ordregivende myndighed, der er den endelige modtager af de af aftalen omhandlede produkter. Ligeledes er kommunens opnåelse af ejerskab til kontraktgenstanden ikke en forudsætning for, at kommunen kan have en økonomisk interesse i aftalen. Aftalen mellem Køge Kommune og Abena (bilag A) regulerer rettigheder og forpligtelser, herunder i forhold til aftalens periode, rabat og leveringsbetingelser, for aftaleparterne, der er angivet med Køge Kommune som "Kunde" og Abena A/S som "Leverandør". Det kan godt være, at Køge Kommune ikke har benævnt aftalen som en

18 Side 18/33 "leverandøraftale", "rammeaftale" eller tilsvarende, men det fremstår helt åbenbart, at Køge Kommune har villet udpege Abena som kommunens leverandør af det øvrige stomisortiment; præcis ligesom Kirstine Hardam blev valgt som leverandør ved FUS-udbuddet. Dette illustreres af Køge Kommunes bevillingsskrivelser (bilag 6 og 7), hvor Abena og Kirstine Hardam begge fremstilles som kommunens leverandører, se eksempelvis bilag 6: "Nedenstående produkter indgår ikke i den indkøbsaftale, som Køge Kommune har indgået med Kirstine Hardam. Produkterne skal derfor fremadrettet bestilles hos Abena A/S. [.] Bestilling: Når du skal bestille eller genbestille dine stomihjælpemidler skal du kontakte Abena. [.] Hvis du ønsker at benytte det frie valg, skal du give kommunen besked. Hvis du benytter dig af muligheden for frit valg, vil du højst få refunderet det beløb, som kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør." Desuagtet at Køge Kommune til sidst i bevillingsskrivelsen henviser til reglerne om frit valg, må det have formodningen imod sig, at borgeren efter at have modtaget ovenstående "instruks" fra Køge Kommune skulle gøre andet end at bestille produkterne hos Abena. Bevillingsskrivelsen er egnet til at give borgeren det indtryk, at denne reelt ikke har noget frit valg det, idet Køge Kommune helt åbenbart henviser borgeren til at købe produkterne hos "sin leverandør", dvs. Abena, og det udtrykkeligt er angivet, at borgeren kun kan få refunderet det beløb, som kommunen har aftalt med "sin leverandør". Endelig skal fremhæves H.P. Rosenmeiers kommentar til Klagenævnets kendelse af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune: "Det synes at afhænge af en konkret vurdering på grundlag af alle foreliggende omstændigheder, om en aftale er en (udbudspligtig) leverandøraftale. Det er imidlertid nærmest kommentatorens fornemmelse, at en aftale kun vil blive anset for en udbudspligtig leverandøraftale, hvis kommunen bliver ejer af de pågældende hjælpemidler. Dette vil dog nok kun sjældent være tilfældet, og hvis den omtalte fornemmelse er rigtig, er der tilsyneladende ikke den store realitet i den almindelige antagelse om, at leverandøraftaler efter servi-

19 Side 19/33 celovens 112, stk. 2, er udbudspligtige. På sin vis ville det måske i virkeligheden være nærliggende at anse aftalen i sagen som en udbudspligtig leverandøraftale. Det er vel ikke urealistisk at forestille sig, at den valgte leverandør får så godt som alle leverancerne af de pågældende hjælpemidler. Da kommunen desuden tilsyneladende betaler fuldt ud for bevilgede hjælpemidler fra denne leverandør og betaler direkte til leverandøren, kunne man synes, at aftalen reelt er en aftale om levering af hjælpemidlerne til kommunen, og at kommunens indhentning af prisoplysninger fra leverandører reelt var et udbud med tildelingskriteriet laveste pris. Vurderingen kompliceres imidlertid af, at leveringen sker direkte til borgerne efter disses bestilling, og at borgerne bliver ejere af hjælpemidlerne, og kompliceres også af servicelovens fritvalgsordning. På den anden side må udbudsdirektivernes effektive virkning ikke tilsidesættes som følge af særegne konstruktioner i national ret, jf. præmis 55 i EU-domstolens dom af 12. juli 2001 i sag C-399/98, Ordine... (der udtrykker dette med en lidt anden formulering)." (min understregning) Der er i sagens natur "blot" tale om en kommentar, men den fremhæver flere relevante betænkeligheder ved en sondring mellem "prisindhentninger" og "leverandøraftaler i Klagenævnet for Udbuds praksis, og illustrerer, hvorfor Køge Kommunes aftale med Abena bør anses som en gensidigt bebyrdende og derved udbudspligtig aftale. Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis er ikke i overensstemmelse med det EU-retlige effektivitetsprincip Klagenævnet for Udbud har i sin hidtidige praksis foretaget en sondring i forhold til udbudspligt mellem prisaftaler indgået på baggrund af prisindhentninger i henhold til servicelovens 112, stk. 3, sidste pkt., og egentlige leverandøraftaler indgået i henhold til servicelovens 112, stk. 2. Klagenævnet for Udbuds praksis er imidlertid udtryk for en forkert retsanvendelse af de udbudsretlige regler, da der som ovenfor beskrevet ikke er nogen væsensforskelle mellem de to former for aftaler og således ikke noget grundlag for at sondre mellem dem.

20 Side 20/33 Klagenævnets praksis er endvidere problematisk i forhold til det generelle EU-retlige effektivitetsprincip, idet konsekvensen af at friholde "prisindhentninger" fra udbudspligt vil være, at alle kontrakter om levering af personlige hjælpemidler omfattet af serviceloven principielt vil kunne holdes uden for udbudslovens anvendelsesområde. Problemstillingen illustreres af H.P. Rosenmeiers kommentar til Klagenævnets kendelse af 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune: "På den anden side må udbudsdirektivernes effektive virkning ikke tilsidesættes som følge af særegne konstruktioner i national ret, jf. præmis 55 i EU-domstolens dom af 12. juli 2001 i sag C-399/98, Ordine... (der udtrykker dette med en lidt anden formulering)." (min understregning) Det EU-retlige effektivitetsprincip udledes af TEUF, artikel 4, hvorefter medlemsstaterne ikke må modarbejde virkeliggørelsen af den Europæiske U- nions formål sammenholdt med TEU, artikel 19, hvorefter medlemsstaterne "tilvejebringer den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten." Effektivitetsprincippet indebærer dels, at udbudsdirektiverne - og dermed også udbudsloven, der implementerer direktivet - skal fortolkes og anvendes på en måde, der effektivt sikrer opfyldelsen af direktivernes formål og dels at håndhævelsen af udbudsreglerne skal være effektiv til at sikre, at ordregiverne overholder deres forpligtelser i henhold til udbudsdirektiverne. Domstolene skal derfor inddrage effektivitetsprincippet med henblik på at vurdere, om en national regel underminerer eller umuliggør udøvelsen af EU-rettigheder, eller disse rettigheder effektivt sikres. Effektivitetsprincippets anvendelse i forhold til udbudsreglerne er fastslået i en række domme, herunder sag C-456/08 Kommissionen mod Irland og sag C-212/02 Kommissionen mod Østrig (der henvises til Kirstine Hardams replik af 8. maj 2017 for en nærmere gennemgang af disse domme), samt sag C-399/98, Ordine, hvor EU-domstolen fastslog, at udbudsdirektivernes effektive virkning ikke må tilsidesættes som følge af særegne konstruktioner i national ret (præmis 55): Det anførte betyder, at i de situationer, hvor der er tale om udførelse eller projektering og udførelse af et bygge- og anlægsarbejde eller udførelse af et arbejde til brug for en ordregivende myndighed i direktivets forstand, skal vurderingen af disse situationer i relation til de andre forhold, der er nævnt i direktivets artikel 1, litra a), foretages på en måde, der

21 Side 21/33 sikrer, at direktivets effektive virkning ikke tilsidesættes, navnlig når disse situationer er særegne som følge af de bestemmelser i national ret, der finder anvendelse herpå." Sagen vedrørte en national bestemmelse, hvorefter grundejere i Italien for at opnå byggetilladelser skulle erlægge en betaling til kommunen. Grundejeren kunne dog opnå fradrag i betalingen mod at udføre visse infrastrukturer, som f.eks. veje og kloakker, hvis omfang og kvalitet fastlagdes af kommunen. Sådanne arbejder vil typisk være genstand for en udbudspligtig offentlig byggeog anlægskontrakt. EU-domstolen fandt efter en fortolkning af det tidligere udbudsdirektiv og en vurdering af de konkrete forhold, at der forelå et "offentligt bygge- og anlægsarbejde" omfattet af det tidligere udbudsdirektiv. Tilsvarende gælder det, at selvom det er ubestridt af parterne i nærværende sag, at der er tale om en aftale mellem Køge Kommune og Abena, der er indgået på et område, hvor retsstillingen er reguleret i serviceloven, skal den udbudsretlige vurdering af aftalen foretages på en måde "der sikrer, at direktivets effektive virkning ikke tilsidesættes, navnlig når disse situationer er særegne som følge af de bestemmelser i national ret, der finder anvendelse herpå." Det gøres gældende, at servicelovens særegne nationale bestemmelser og den nuværende praksis fra Klagenævnet for Udbud vedrørende gensidigt bebyrdende aftaler på servicelovens område medfører, at udbudsdirektivets effektive virkning tilsidesættes. EU-domstolen fremhæver videre i Ordine-sagen, at effektivitetsprincippet sikrer opfyldelse af formålet med udbudsdirektivet, der er at fjerne begrænsningerne den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter med henblik på at åbne disse kontrakter for en effektiv konkurrence. Tilsvarende bør effektivitetsprincippet i nærværende sag sikre den frie udveksling af varer på markedet for stomihjælpemidler, således at der åbnes op for en effektiv konkurrence. Det bemærkes i den henseende, at Køge Kommune har "erstattet" den af udbudsloven foreskrevne proces for indhentning af tilbud, der sikrer gennemsigtighed og ligebehandling, med en direkte henvendelse til kun 2 virksomheder, Abena og OneMed A/S, hvor hverken markedet eller borgerne kan få indsigt i, hvad der er det bedste og billigste produkt. Dette er åbenbart ikke i overensstemmelse med de formål og generelle principper, som udbudsloven (og det bagvedliggende udbudsdirektiv) søger at fremme, nemlig effektiv konkurrence om offentlige kontrakter samt ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Friholdelse af prisindhentninger fra udbudspligt følger ikke af udbudslovens eller udbudsdirektivets formål

22 Side 22/33 Køge Kommune gør gældende, at effektivitetsprincippet ikke indebærer, at alle kontrakter er udbudspligtige, og at effektivitetsprincippet ikke kan medføre, at ordregiver er forpligtet til at udbyde en aftale, som er efter udbudsloven er undtaget fra udbudspligt. Køge Kommune henviser i den forbindelse til de i medfør af udbudslovens (og udbudsdirektivets artikel 7-12) undtagne kontrakttyper, og gør videre gældende, at prisindhentninger efter servicelovens 112, stk. 3, således kan være undtaget fra udbudspligt, uden at dette vil være i strid med EU-retten herunder effektivitetsprincippet. Udbudsdirektivets artikel 7-12 og udbudslovens opstiller en række specifikke undtagelser til udbudspligten, som ikke vil finde anvendelse på kontrakten mellem Køge Kommune og Abena. Undtagelser fra den generelle udbudspligt skal i henhold til såvel EU-Domstolens som Klagenævnet for Udbuds faste praksis fortolkes indskrænkende, jf. eksempelvis EU-Domstolens dom i sag C Kommissionen mod Italien vedrørende anvendelse af udbudsformen udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse og EU-Domstolens dom i sag C-26/03 Stadt Halle vedrørende in-house indkøb. Formodningen er således, at alle andre aftaler vil skulle udbydes. Disse bestemmelser kan ikke - som Køge Kommune synes at påstå - tages til indtægt for, at der er vidt spillerum for, at nationale regler kan fortolkes således, at udbudspligten for visse aftaler bortfalder. Køge Kommune har endvidere i sit Processkrift A af 14. juli 2014 gjort gældende, at såfremt retten finder, at aftalen mellem Køge Kommune og Abena er udbudspligtig, vil dette hindre "en effektiv opfyldelse af direktivets formål, som blandt andet er, at holde ikke-gensidigt bebyrdende aftaler uden for direktivets anvendelsesområde, jf. udbudsdirektivet art. 4 og art. 2, nr. 5". Det følger ikke af disse bestemmelser, der indeholder henholdsvis direktivets tærskelværdier samt definition af offentlige kontrakter, at direktivet skulle have til formål at sikre, at bestemte aftaler ikke skal udbydes, og et sådant formål synes endvidere ikke foreneligt med reglernes generelle formål med at sikre en så stor grad af offentlighed ved offentlige indkøb som muligt. Ad påstand 2 Eftersom Køge Kommune i strid udbudslovens 55 og udbudsdirektivets artikel 26 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens 2 har indgået aftalen med Abena af 24. februar 2016 uden et forudgående udbud, følger det af lov om Klagenævnet for Udbud 17, stk. 1, nr. 1, jf. 18, stk. 1, at retten skal erklære aftalen for uden virkning for fremtidige leverancer...." Sagsøgte har procederet ioverensstemmelse med sit påstandsdokument af 14. september 2017, hvori følgende anbringender er gjort gældende: "...

23 Side 23/33 Vedrørende påstand 1 1. Kun offentlige kontrakter er udbudspligtige 1 Køge Kommune var berettiget til at indgå Tilbudsaftale øvrige stomiprodukter uden for EU-udbud med Abena A/S den 24. februar 2016 (bilag A) uden forudgående udbud, da aftalen ikke er udbudspligtig efter udbudsloven. 2 Udbudspligt efter udbudsloven forudsætter, at der er tale om en offentlig kontrakt, jf. udbudslovens 6. Dette indebærer blandt andet, at der skal være tale om en gensidigt bebyrdende aftale, jf. udbudslovens 24, nr. 24. En gensidigt bebyrdende aftale foreligger, hvor ordregiver mod at betale et vederlag modtager en ydelse, som denne har en direkte økonomisk interesse i, jf. EU-Domstolens dom af 25. marts 2010 i sag C-451/08, Helmut Müller GmbH, præmis (MS side 35-36). 3 Aftalen mellem Køge Kommune og Abena A/S er ikke gensidigt bebyrdende og dermed ikke udbudspligtig, idet der i realiteten er tale om en prisindentning. 2. Aftaler indgået i henhold til servicelovens Egentlige leverandøraftaler efter servicelovens 112, stk. 2, er efter praksis gensidigt bebyrdende aftaler, og dermed udbudspligtige, såfremt de angår en udbudspligtig ydelse og har en estimeret værdi, der overstiger tærskelværdien for udbud. 5 Prisindhentninger efter servicelovens 112, stk. 3, er derimod ikke omfattet af udbudsloven, hvilket har støtte i fast praksis fra Klagenævnet for Udbud, jf. nedenfor. 6 Det afgørende for, hvorvidt der i nærværende tilfælde foreligger en gensidigt bebyrdende aftale og dermed en offentlig kontrakt i udbudslovens forstand, er således, om der indholdsmæssigt er tale om en prisindhentning (jf. servicelovens 112, stk. 3, sidste punktum) eller en leverandøraftale (jf. servicelovens 112, stk. 2). 7 Det gøres gældende, at nærværende sag er sammenlignelig med Klagenævnet for Udbuds delkendelse af 30. marts 2016 i sagen Onemed A/S mod Københavns Kommune, hvor Københavns Kommune uden udbud indgik aftale med Mediq Danmark A/S om levering af urologiske hjælpemidler. Aftalen blev anset som en prisindhentning og ikke en leverandøraftale - under henvisning til, at formålet med prisindhentningen er at priserne skal danne grundlag for kommunens bevilling af tilskud til urologihjælpemidler, at den, der har afgivet pristilbuddet med den samlet set laveste pris, ikke garanteres nogen minimumsomsætning, at det er borgeren, der foretager indkøbet af de urologiske