Denne dom er ændret ved Vestre Landsrets dom den 14. august 2008 i

Transkript

1 RETTEN I ESBJERG Udskrift af dombogen Denne dom er ændret ved Vestre Landsrets dom den 14. august 2008 i sag. V.L. B DOM Afsagt den 6. december 2007 i sag nr. BS 5-541/2007: Dansk Svej se Teknik A/S Helgolandsgade Esbjerg (advokat Rasmus Gørup Christiansen, Åbyhøj) mod Promecon as Sahara Esbjerg (advokat Mads Bjerregaard, Århus) Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag drejer sig om, hvorvidt en aftale mellem parterne om, at Promecon as var uberettiget til at tage kontakt med eller samhandle med en virksomhed i Norge, er bindende og i givet fald om betaling af bod. Danske Svej se Teknik A/S har påstået Promecon as dømt til at betale kr. med procesrente fra sagens anlæg den 20. april Promecon as har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. Sagsfremstilling Parterne indgik den 17. oktober 2007 følgende aftale: "Kundeklausul vedr. fremstilling af stålkonstruktioner og spools Der er dd indgået aftale om følgende kundeklausul imellem Dansk Svejse Teknik A/S CVR-nr (efterfølgende kaldet DST) og Promecon (CVR.nr ) med koncernforbundne selskaber (efterfølgende under ét kaldet Promecon): Promecon accepterer i forhold til DST at være uberettiget til - direkte eller indirekte - at tage kontakt til eller under nogen form at samhandle med Kan- STD06 l446-sol-st01 -K194-T3-L01-M00-\D 16

2 r Side 2/9 fa A/S, Solbråveien 45, 1383 Asker, Norge med koncernforbundne selskaber (herefter kaldet Kanfa). Forpligtelsen er gældende i 4 år fra nærværende kundeklausuls underskrift men dog minimum i 2 år fra Promecons seneste leverance til DST vedrørende Kanfa-arbej der, dog undtaget hvis DST trækker sig fra markedet eller Kanfa "black-lister" DST. I tilfælde af overtrædelse af forpligtelsen skal Promecon betale en bod på Kr ; (skriver kroner en million) til DST for hver gang overtrædelse måtte finde sted. Betaling af boden medfører ikke, at overtrædelsen gøres acceptabel, ligesom DST er berettiget til at kræve erstatning hos Promecon, hvis større tab i anledning af overtrædelsen kan dokumenteres. Baggrunden for kundeklausulen er, at DST er ved at underskrive en større kontrakt med Kanfa om udførelse af diverse rørarbej de mv. og at DST i den forbindelse tilbyder Promecon at indgå som samarbejds-partner/underleverandør vedrørende udførelsen af en del af disse arbejder i henhold til særskilt aftale. DST anser Kanfa som en særdeles attraktiv kunde og har arbejdet målrettet for at erhverve selskabet som kunde, hvorfor DST naturligvis ikke ønsker, at et evt. samarbejde med Promecon om udførelsen af en del af arbejdsopgaverne til Kanfa skal kunne ende i, at Promecon erhverver Kanfa som kunde 'til skade. Skulle Kanfa således rette henvendelse til Promecon, er Promecon forpligtet til at henvise til DST. fsigneret] Max Storgaard (med tegningsret) For DST med koncern- forbundne selskaber" [signeret] Esben Marcussen (med tegningsret) For Promecon med koncernforbundne selskaber Den 23. juli 2006 fremsendte Promecon as et forslag til samarbejdsaftale med til Kanfa A/S. I forslaget hedder det blandt andet: "Contract Lay-out Proposal Scope of Work Contractor (Promecon, Saharavej 4, 6700 Esbjerg, Denmark) undertakes to fabricate pipework to Company (Kanfa, Nye Vaksåsvei 80, Hvalstad, Norway) as an all inclusive supply comprising: Partners.... All partners are Esbjerg based With branches in other parts of Denmark (except DST) STD SOl-ST01-K194vT3 L01-M00-\D16

3 Side 3/9 Welding: DST ( Den 22. februar 2007 skrev Dansk Svej se Teknik A/S således til Promecon as: "Vedr.: Kundeklausul vedrørende fremstilling af stålkonstruktioner og spools: Med henvisning til kundeklausul af den 17. oktober 2005 mellem Promecon A/S og Dansk Svejse Teknik A/S har vi til vores store overraskelse konstateret, at Promecon A/S har overtrådt kundeklausulen. Følgelig er Promecon A/S forpligtet til at betale en bod på kr. 1 million. Promecon A/ S' overtrædelse består nærmere i, at Promecon A/ S har afgivet tilbud overfor Kanfa A/S, Norge, hvilket vi har dokumentation for. H 0 I et brev af 13. marts 2007 til advokat Flemming Voldby, der repræsenterede Dansk Svejse Teknik A/S, afviste advokat Mads Bjerregaard på vegne Promecon as kravet med følgende begrundelse: H Deres klient anfører.... at min klient har overtrådt den mellem parterne den 20. oktober 2005 indgåede konkurrenceklausul ved overfor Kanfa A/S, Norge, at have afgivet er tilbud. Min klient havde inden afgivelsen af tilbuddet drøftet dette med Deres klients daværende direktør Max Storgaard, der var fuldt ud indforstået med, at min klient afgav tilbud overfor Kanfa A/S og ikke betragtede tilbuddet som en overtrædelse af parternes konkurrenceklausul. Dette vil kunne bekræftes af Max Storgaard. Det fremgår også af det af min klient fremsendte tilbud - som jeg går ud fra, at De er i besiddelse af - at Deres klient har været fuldt ud bekendt med og indforstået med, at min klient afgav tilbud overfor Kanfa A/S. I tilbuddet er Deres klient nævnt som min klients leverandør a "welding". Der er endvidere henvist til Deres klients hjernrneside ( Min klient vil selvsagt kun kunne udpege Deres klient som navngiven leverandør, såfremt der forinden er indgået aftale med Deres klient om levering af de pågældende ydelser, der er indeholdt i min klients tilbud overfor Kanfa A/S. STD061446vSOI-STOl 'K194-T3-L01-M00-\D16

4 Side 4/9 På baggrund af ovenstående afvises det af Dem og Deres klient rejste krav." Af en årsrapport fra 2006 for MT Høj gaard koncernen fremgår, at Promecon as er et 100% ejet datterselskab af MT Høj gaard A/S. Koncernen havde i 2005 en omsætning på 8,4 milliarder kr. Af Danske Svej se Teknik A/S' årsrapport for 2005/2006 fremgår, at selskabet er et datterselskab af Welcon A/ S, og at omsætningen i regnskabsåret 2005/2006 var 67 millioner kr. Forklaringer Jens Vejvad har forklaret, at han er administrerende direktør i Dansk Svej se Teknik A/S. I 2005 var han teknisk direktør og Max Storgaard var administrerende direktør. Max Storgaard fratrådte i første halvår 2006, hvor Vidnet blev udnævnt til direktør. Dansk Svej se Teknik A/S beskæftiger sig med offshore-konstruktioner og har omkring 60 medarbejdere, heraf 13 personer i hovedkontoret i Esbjerg. Deres markedsandel i Norge er ubetydelige og formentlig under 1% af markedet. De sælger for millioner kr. om året til Kanfa A/S. Det var oprindeligt Max Storgaard, der havde kontakten til Kanfa A/S og skaffede dem som kunde. Dette samarbejde blev startet op i Han har selv tidligere arbejdet hos Promecon as og kendte selskabet som en troværdig og kvalitetsbevidst samarbejdspartner. Dansk Svej se Tek- nik A/S havde ikke selv tilstrækkelig kapacitet til den store ordre fra Kanfa A/S. De ønskede ikke at forære kunden Væk til en konkurrent, men havde brug for en underleverandør. Derfor blev kundeklausulen indgået. Kundek- lausulen var en betingelse, de stillede for at indgå en underleverandøraftale med med Promecon as. Han fik kendskab til Promecon as' krænkelse af kundeklausulen i begyndelse af februar 2006, idet de i forbindelse med et senere projekt modtog en byderliste fra Kanfa A/S, hvorpå Promecon as ñgurerede på lige fod med andre bydere. Max Storgaard var på dette tidspunkt fratrådt hos Dansk Svejse Teknik A/S. Straks efter at have drøftet problemstillingen med sin bestyrelse, rejste han kravet over for Promecon as i brevet af 22. februar Han kontaktede ikke Max Storgaard om kravet, men har senere spurgt Max Storgaard direkte, om denne havde givet Promecon as lov til at bryde kundeklausulen, hvilket Max Storgaard har afvist. Det Ville også være uforståeligt, hvis Max Storgaard på den måde forærede et forretningsområde væk. Kanfa A/S var af meget stor betydning som kunde for Dansk Svejse Teknik A/S, som i en periode op til 2005 havde haft dårlig økonomi. Da de startede samarbejdet med Promecon as op, vidste de ikke, hvor store ordrer, der ville blive tale om, men i 2005 var ordren på over 40 millioner kr. Søren Evald Korsgaard Kristensen har forklaret, at han er administrerende direktør for Promecon as. Selskabet har omkring 500 ansatte og omsætter for omkring en halv milliard kroner om året, heraf millioner kr. i offshore-afdelingen. Han skønner, at deres markedsandel på det forretningsomstd soivsto] -K l94-t3-l01-m00-\d16

5 Side 5/9 råde er på 15 %. I 2007 omsætter de for omkring 20 millioner i Norge, men i 2005 var det noget mindre. Selskabet har 3 afdelinger; en entrepriseafdeling, en industriserviceafdeling og offshore-afdelingen i Esbjerg. Esben Markussen var i 2005 leder af afdelingen i Esbjerg. Det er ikke sædvanligt at indgå kundeklausuler som i dette tilfælde i branchen, men det var en forudsætning for, at de kunne indgå underleverandøraftalen med Dansk Svej se Teknik A/ S. Han blev orienteret om kundeklausulen, men så ikke dokumentet. Han ved ikke, om den blev forelagt for deres advokat. Størrelsen af boden på 1 millioner kr. var ikke påfaldende i forhold' til andre kontrakter, der indgås i koncernen. Først i forbindelse med, at retssagen startede op, blev de opmærksomme på, at der kunne være et konkurrenceretligt problem i relation til kundeklausulen. Kanfa A/S kom flere gange på besigtigelse hos Promecon as, mens arbejdet blev udført. Han blev på et tidspunkt af Esben Markussen orienteret om, at denne havde drøftet med Kanfa A/S, at Promecon as skulle være hovedaftalepart og Dansk Svejse Teknik A/S skulle være underleverandør. Årsagen var, at Promecon as var større og havde bedre værkstedsfaciliteter. Han fik indtryk af, at Esben Markussen og Max Storgaard havde indgået aftale om denne ændring. Lone McGovem fratrådte hos Promecon as i oktober 2006 og blev ansat hos Dansk Svej se Teknik A/S. Hun havde været knyttet til tilbud- og projektafdelingen.. Max Storgaard har forklaret, at han har været administrerende direktør i Dansk Svejse Teknik A/S fra januar Han fratrådte den 17. august Hans fratræden havde ikke noget med denne sag at gøre. Han kom i 2005 i kontakt med Kanfa A/S igennem andre kontakter i branchen. Han blev inviteret til Norge for at præsentere firmaet. Dansk Svejse Teknik A/S blev godkendt hos Kanfa A/S som leverandør og fik lov at afgive et tilbud, som senere blev til en ordre. I begyndelsen af forløbet estimerede Kanfa A/S omsætningen på ordren til 10 millioner kr. Ordren var så stor, at Dansk Svejse Teknik A/S ikke kunne løfte den alene, og de rettede derfor henvendelse til potentielle underleverandører, herunder Promecon as. De indhentede en pris fra Promecon as for at kunne beregne et tilbud. Det er lidt atypisk at bruge underleverandører, idet offshore-virksomhederne i Esbjerg traditionelt har haft svært ved at samarbejde. Selvom Dansk Svej se Teknik A/S var nødt til at afgive noget af arbejdet til en konkurrent, var det en god opgave for dem. Hans indtryk var, at Promecon as ikke havde så meget at lave på det tidspunkt, idet de havde ledig kapacitet. Kundeklausulen skulle sikre Dansk Svej se Teknik A/S bedst muligt mod, at deres underleverandør rettede henvendelse til kunden. Han formulerede selv aftalen og fremsendte den til Esben Markussen til godkendelse. Samarbejdet med Promecon as om ordren forløb godt. Esben Markussen orienterede ham på et tidspunkt om, at han på en messe i Norge havde truffet Kanfa A/Ss ansatte, som havde opfordret Promecon as til at give tilbud på Kanfa A/Ss næste projekt. Han fandt ikke anledning til at erindre Esben Markussen om STD06 I STOl -K 1 94-T3-LD 1 -M00-\D 1 6

6 Side 6/9 kundeklausulen. Han Ville ikke have protesteret, hvis Esben Markussen havde sagt, at han ville sende et tilbud til Kanfa A/ S. Det er ikke hans ansvar, hvordan Esben Markussen driver sin forretning. Det vil dog være i strid med kundeklausulen og koste Promecon as 1 million kr. i bod. Han har ikke drøftet kundeklausulen med Esben Markussen på et seriøst plan. Han har ikke overfor Esben Markussen givet udtryk for, at Dansk Svejse Teknik A/S frafaldt kundeklausulen og ville aldrig træffe en så vigtig beslutning alene. Jens Pedersen har forklaret, at han er medejer af Welcon A/S, som ej er Dansk Svej se Teknik A/S, og han er med i bestyrelsen. Han har ikke været involveret i kontakten med Kanfa A/S, men blev orienteret om, at de skulle i gang med et projekt for Kanfa A/S. De var nødt til at have en underleverandør, og da Kanfa A/S var en ny og vigtig kunde, ville de sikre sig, at underleverandøren ikke bagefter tog kontakt direkte til kunden. Han var med til et møde hos advokatfirmaet Kirk Larsen & Ascanius i Esbjerg, hvor formulering af kundeklausulen blev drøftet. Senere hørte de på rygtebasis om, at Promecon as skulle have afgivet tilbud på Kanfa A/Ss nye projekt. Han havde svært ved at tro på det, idet samarbejdet med Promecon havde forløbet godt, men efterfølgende fik de bevis for, at det var rigtigt. Da de havde fået bevis for Promecon as' brud på kundeklausulen, blev kravet rejst straks efter, at de havde drøftet situationen med en advokat. Det har ikke tidligere været drøftet, at aftalen kunne være konkurrenceretligt ugyldig. Kundeklausulen medfører ikke konkurrencemæssige begrænsninger for Promecon as ud over, at de ikke må kontakte Kanfa A/S. Esben Markussen har forklaret, at han var leder af Promecon as' offshore- afdeling i Esbjerg. Han havde flere gange drøftet mulighederne for at etablere et samarbejde med Max Storgaard. Kundedelingsaftalen var en betingelse for at indlede samarbejdet om ordren til Kanfa A/S. Repræsentanter fra Kanfa A/S var jævnligt på besøg hos både Dansk Svej se Teknik A/S og Promecon as for at kontrollere arbejdet. Kanfa A/S var godt tilfredse med samarbejdet. Kanfa A/85 projektleder, Dag Thorvaldsson, gav udtryk for, at Kanfa A/S gerne så, at rollerne blev byttet om, så Promecon as stod for kontrakten og brugte Dansk Svej se Teknik A/S som underleverandør. Han forklarede, at det på grund af kundeklausulen ikke kunne lade sig gøre, men han blev bedt om at få løst dette problem. Han fik en advokat til at se på kundeklausulen. Advokaten sagde, at det konkurrenceretlige skulle undersøges nærme- re, men umiddelbart mente han, at aftalen var ugyldig. Det blev ikke undersøgt nærmere. Han drøftede det med Max Storgaard. Max Storgaard gav udtryk for, at det lød rigtigt, at der var problemer i forhold til konkurrencelovgivningen. At kundeklausulen kunne være konkurrenceretligt ugyldig var ik- ke blevet drøftet i forbindelse med aftalens indgåelse, og han var ikke dengang opmærksom på problemstillingen. Uanset om aftalen var juridisk bindende, opfattede han den som moralsk forpligtende, og ville derfor gerne fortsat samarbejde med Dansk Svej se Teknik A/S og bruge dem som underleverandør, hvis Promecon as fik ordren til Kanfa A/S. STD STOl-K194-T3-LD1vM00-\D16

7 Side 7/9 Han blev inviteret til Norge for at præsentere Promecon as for Kanfa A/S. Kanfa A/S opfordrede Promecon as til at komme med et oplaeg til en samarbejdsaftale. Han drøftede det med Max Storgaard, som var nølende, men kunne se de forretningsmæssige perspektiver i samarbejdet. Max Storgaard accepterede, at Promecon as rettede henvendelse til Kanfa A/S. Promecon as afgav et bud over for Kanfa A/S, men fik omkring en måned senere oplyst, at de ikke havde fået ordren, som var gået til Dansk Svej se Teknik A/S. Han drøftede tilbudet med Lone McGovern, og som havde kendskab til samarbejdet med Kanfa A/S fra det første projekt, hvor Promecon as var underleverandør. Lone McGovern blev fra oktober 2006 ansat hos Dansk Svej se Teknik A/S. Parternes synspunkter: Dansk Svejse Teknik A/S har til støtte for påstanden gjort gældende, at kundeklausulen er overtrådt. Promecon as har ikke løftet sin bevisbyrde for, at Dansk Svej se Teknik A/S har frafaldet kundeklausulen. Efter Max Storgaards forklaring kan det ikke lægges til grund, at han har indgået nogen aftale med Promecon as om, at de måtte rette henvendelse til Kanfa A/S. Det har formodning imod sig, at han skulle have frafaldet kundeklausulen, da han eller Dansk Svej se Teknik A/S ikke havde interesse heri. Aftalen er ikke konkurrenceretligt ugyldig. Den type aftaler anvendes i stor stil i erhvervslivet. Aftalen falder uden for den danske konkurrencelovs territoriale anvendelsesområde og falder uden for EU-retten, da den alene vedrører det norske marked. De deltagende parter er Promecon as og Dansk Svejse Teknik A/S, og disse to selskabers omsætning er under 1 milliarder, og deres markedsdele antagelig under 10%. MT Høj gaard-koncernens hovedaktiviteter vedrører ikke offshore-branchen og er uden betydning i forhold til konkurrenceloven. Selv hvis aftalen anses for omfattet af forbudet i konkurrencelovens 6, er aftalen ikke konkurrencebegrænsende. Dette illustreres af, at Promecon as på trods af kundeklausulen har haft stigende omsætning i Norge. I betragtning af aftalens ringe markedsmæssige betydning er det sandsynligt, at den er lovlig efter reglerne i konkurrencelovens 8 og 9. Dette kunne have været afklaret ved anmeldelse, men da anmeldelse ikke er foretaget, må det anses for tvivlsomt, om aftalen er ugyldig, hvorfor retten må lægge til grund, at den er gyldig. Dansk Svejse Teknik A/S har ikke udvist retsfortabende passivitet, idet der er reklameret hurtigt efter, at man fik bevis for aftalebruddet. Der er ikke grundlag for at nedsætte boden efter aftalelovens 36, idet 1 millioner kr. ikke er et stort beløb i forhold til omsætningen med Kanfa A/S. Subsidiært gøres det gældende, at Promecon as har pådraget sig erstatningsansvar overfor Dansk Svejseteknik A/S ved at indgå en aftale på trods af, at man vidste, at den ville være ugyldig. Promecon as har til støtte for påstanden gjort gældende, at Kanfa A/S ønskede Promecon som aftalepart og Dansk Svej se Teknik A/S som underleverandør. At Max Storgaard, der var direktør i Dansk Svej se Teknik AJS, har accepteret, at Promecon as kunne rette henvendelse til Kanfa A/S, støttes af, STDOáhMG-SO]-STOl-Kl94-T3-L01 -M00-\D 16

8 Side 8/9 at Dansk Svej se Teknik A/S er nævnt i tilbudet som underleverandør. Da kundedelingsaftalen dermed er frafaldet af Dansk Svej se Teknik A/S, skal der ikke betales bod. Aftalen er utvivlsomt konkurrencebegrænsende og dermed i strid med såvel den danske konkurrencelovs 6, stk. 1, som den norske konkurrencelovs 10, stk. 1. Efter sin ordlyd omfatter kundedelingsaftalen hele MT Høj gaard-koncernen, der i 2005 omsatte for 8,4 milliarder, og aftalen er derfor ikke lovlig efter bagatelgrænsen i konkurrencelovens 7, stk. 1, nr. 1. Det er ikke dokumenteret, at man kunne opnå en individuel fritagelse efter 8. Retten må derfor lægge til grund, at aftalen er ugyldig, og der skal derfor ikke betales bod. Dansk Svej se Teknik A/S har fortabt sit krav ved passivitet. Det må lægges til grund, at Dansk Svej se Teknik A/S blev bekendt med krænkelsen i oktober 2006, hvor de ansatte Lone McGovern, som havde kendskab til Promecon as' tilbud til Kanfa A/S. Bodens størrelse er urimelig for Dansk Svej se Teknik A/S har ikke lidt et tab. Boden skal derfor nedsættes i medfør af aftalelovens 36. Promecon as har ikke handlet erstatningspådragende ved at indgå aftalen. Rettens bemærkninger: I den mellem parterne den 17. oktober 2005 indgåede kundeklausul forpligter Pomecon as sig til ikke at kontakte eller samhandle med det norske sel- skab Kanfa A/S. Kundeklausulen er indgået mellem to danske Virksomheder og vedrører disses indbyrdes konkurrence på markedet for "stålkonstruktioner og spools" og er derfor omfattet af den danske konkurrencelov. Klausulen er efter sit formål i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3. Aftalen omfatter efter sin ordlyd "Promecon med koncernforbundne selskaber", og da Promecon as indgår i MT Høj gaard koncernen, der i 2005 omsatte for 8,4 milliarder kroner, er aftalen ikke undtaget efter konkurrencelovens 7, stk. 1. Det er ikke godtgjort, at kundeklausulen er lovlig i henhold til konkurrencelovens 8, stk. 1, og der er ikke foretaget anmeldelse af til konkurrencerådet efter 8, stk. 2. Det følger derfor af konkurrencelovens 6, stk. 5, at kundeklausulen er ugyldig. Der er ikke grundlag for at fastslå, at Promecon as har pådraget sig erstatningsansvar overfor Dansk Svej se Teknik A/S. Retten friñnder derfor Promecon as. Sagens omkostninger er fastsat med udgangspunkt i sagsgenstandens størrelse, sagens karakter og sagens udfald til kr. til dækning af advokatbi- stand. Thi kendes for ret: Promecon as frifindes. Inden 14 dage skal Dansk Svej se Teknik A/S til Promecon as betale STD STOl-K194-T3_L01-M00-\D16

9 Side 9/9 kr. i sagsomkostninger. Beløbet forrentes efter rentelovens 821. Jan Strange tij Udskriftens rigti hed bekræftes. e "går/m; Laursen, kontorfuldmægtig STD SOI*ST01-K194-T3-L01-M00-\D16

10 Eversheds Advokataktieselskab østergade København K. AHJ KQâiYUAS Mango! Andaman UDSKRIFT af DOMBOGEN FOR VESTRE LANDSRET Grundufs). : [#1 lilliüitünüüiê? 7üüüü-üi?98f200? iü.ü9.iüüs Rå 1?5yün K

11 kw) afsagt den 14. august 2068 af Vestre Landsrets 2. afdeling (rinmmnrnn F'vn Qtnai, Tda annvig ng Tøm: Aagaard (kei- 'i ankesag V.L. B* Dansk Svejse Teknik A/S (advokat Morten Breum-Leer ved advokat Rasmus Gørup Christiansen, Åbyhøj) mod Promecon as (advokat Torben Brøgger ved advokat Mads Bjerregaard, Århus). Retten i Esbjerg har den 6. december 2007 afsagt dom i 1. instans (BS 5«541/2007). For landsretten har appellanten, Dansk Svejse Teknik A/S (herefter DST), gentaget sin påstand for byretten om betaling af 1 mio. kr. med procesrente fra den 20. april tævnteympromeeenwasymharwpåstået demmen-stadfæstetyesab-eww sidiært stadfæstelse mod betaling af et mindre beløb. Endvidere har Promecon as til selvstændig dom nedlagt påstand om, at DST skal anerkende, at den af parterne indgåede kundeklausul af 17. oktober 2005 er bortfaldet..jens Vejvad har supplerende forklaret, at han i 2005 var teke nisk direktør hos DST. Han havde inden da arbejdet hos Promen con og foreslog derfor, at Promecon skulle hjælpe som under«

12 leverandør på leverancen til Kanfa. Han var klar over, at Promecon havde afdelinger andre steder, bl.a. i Fredericia, og han ønskede derfor, at kundeklausulen også omfattede disse afdelinger. Det var ikke tanken, at klausulen skulle omfatte andre dele af koncernen. MT Højgaard koncernen var således r' I I.eKs. I ikke som følge af 0 L.C kundekiausulen dfbkdret fra at upuo* re et nyt hovedsæde for Kanfa. Kanfa var en stor kunde for DST, men var ikke en stor spiller på markedet. DST's andel af markedet i Norge er nok ca. 1 promille. Offshore markedet i Norge er enormt stort. Max Storgaard havde kæmpet hårdt for kontrakten med Kanfa, der var afgørende for DST'S overlevelse, og det er helt utænkeligt, at han ville have givet afkald på kundeklausulen. I forbindelse med et bud på en opgave Kanfa, fik han en mail med en liste 0Ver andre, der også havde givet bud. Promecon stod på listen. Promecon arbejdede på det tidspunkt stadig for DST. Han skrev derefter brevet af 22. februar Brevet blev sendt ca. 1 uge efter, at han blev opmærksom på for" holdet. DST arbejder i dag kun ganske lidt for Kanfa. Det skyldes bl.a., at Promecon har talt meget dårligt om DST Over for Kanfa. Omsætningen med Kanfa var tidligere ca. 40 mio. kr. årligt, men er 1 dag kun ca. 10 mio. kr. arligt. DST IlK den ordre, som førte til, at han fik byderlisten vedrørende det tilbud, som Promecon havde afgivet. Han ved, at Promecon har rettet andre henvendelser til Kanfa siden, men han ved ikke, om Promecon har budt på andre opgaver. Han er ikke aktionær i nc'd'i nu). 0 Lone McGovern blev ansat hos DST i slutningen af 2006 eller i begyndelsen af Hun var indtil da ansat hos Promecon.

13 Lone McGovern har fortalt ham, at hun havde hørt Esben Markussen sige, at kundeklausulen var ugyldig, og at den derfor ikke skulle afholde nogen fra at lave aftaler med Kanfa. Søren Evald Korsgaard Kristensen har supplerende forklaret, at han tiltrådte som direktør for Promecon as i januar ZUOZ. Den afdeling, der ligger i Fredericia, er en del af Promecon, der består af i alt 3 afdelinger. Promecon havde ikke dengang noget datterselskab. Der kom ikke noget ud af det tilbud, der blev givet til Kanfa, og Promecon har under hensyn til denne sag ikke senere givet tilbud til Kanfa. Han kan ikke fore* stille sig, at nogen hos Promecon skulle have talt dårligt om DST. Esben Markussen, der var afdelingsleder, refererede til ham. Han husker ikke at have fået kundeklausulen forelagt, men så den først, da problemet opstod. Der var ikke tidligere indgået tilsvarende aftaler i virksomheden. Det er fyringsgrund, hvis man indgår en konkurrenceforvridende aftale. Afdelingse ledere kan indgå meget store kontrakter. Esben Markussen kan ikke tegne andre selskaber i koncernen, men en aftale kan godt involvere andre dele af koncernen. Markedet for rørspools mv. er i Danmark omkring 100 mio. kr. Det norske marked for rør er måske på omkring 5 mia. kr. Promecons omsætning med svejse og rørarbejde til offshoreindustrien var i 2005 nok på ca. 84 mio. Omsætningen i Norge var i 2005 nok på mio. kr. Omsætningen på det norske marked forventes i 2008 at blive ca. 100 mio. Ingen del af omsætningen vedrører Kanfa eller dennes moderselskab, Seven hl 91: ' Han var ikke med til at lave tilbuddet til Kanfa, men det er hans klare fornemmelse, at tilbuddet blev afgivet efter drøf-

14 a.: 1; " telse med BST. Det vil være det normale på forhånd at tale om priser mv. Der vil desuden normalt blive sendt en kopi af tilbuddet til underleverandøren. Max Storgaard har supplerende forklaret, at kundeklausulen 1... P m 1 i at tage en kunde, som DS skaffet. Klausulen vedrørte kun Promecons offshore-afdeling, der havde specialviden på området. Når han skrev koncernforbundne selskaber i kundeklausulen, var det, fordi han ikke kendte koncernforholdene og ville sikre sig mod huller. Klausulen skulle ikke omfatte de opgaver, som MT Højgaardkoncernen i øvrigt udførte, idet der ikke var tale om konkurrerende virksomhed. Det var absolut heller ikke Esben Markussens opfattelse, at klausulen begrænsede MT Højgaard; og han tvivler på, at Esben Markussen ville have kompetence til at indgå en sådan aftale. Det er vidnets opfattelse, at Esben Markussen talte med sit bagland derom, idet der gik lang tid, inden klausulen kom retur i underskrevet stand. Esben Markussen sagde, at Søren Kristensen skulle godkende aftalen. Da Søren Kristensen ikke var medunderskriver på aftalen, gik vidnet ud fra, at det var udtryk for, at det var en ren ekspeditionssag. Esben Markussen havde ikke bemærkninger til bodens størrelse. DST havde kun Danmark som sit område på daværende tidspunkt. Med aftalen fik man åbnet op for Norge. DST havde en betydelig rolle på det danske marked, mehmhavde nok kun halv sa stor en omsætning som Promecon. Han ved ikke, hvordan Promecons markedsandel var i Norge. Spørgsmålet om aftalens konkurrenceretlige gyldighed blev først nævnt i slutningen af prnjpkrpfq løbetid - vie+qny i foråret. Esben Markussen fortalte, at han havde undersøgt klausulen nærmere, at den var ugyldig, og at de nok begge to havde gjort noget ulovligt. Vidnet hørte ikke nærmere dertil.

15 Jens Pedersen har supplerende forklaret, at han i dag er bestyrelsesformand i DST. DST laver rør til offshoreindustrien. DST har i dag kun en meget begrænset omsætning i Norge, herunder hos Kanfa. DST har aktiviteter i Danmark, Norge og Holland, men Danmark er langt det mest betydelige marked. Tabet ved at have mistet Kanfa er vanskeligt at gøre op, men igen ivår er virksomhedens resultat negativt. Han blev først bekendt med mulige konkurrenceretlige problemer i forbindelse med kundeklausulen, da retssagen startede. Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten. Indstævnte har til støtte for sin selvstændige påstand gjort gældende, at appellanten skal anerkende, at kundeklausulen er bortfaldet, fordi aftalen er ugyldig. Landsrettens begrundelse og resultat:.sagen vedrører en tvist mellem to selskaber, der begge er hjemmehørende i Danmark, om betaling af en bod i henhold til en aftale, der er indgået i Danmark. Det tiltrædes derfor, at dansk ret finder anvendelse ved sagens afgørelse. Efter konkurrencelovens 6, stk. 1, er det forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Efter det oplyste lægges det til grund, at klausulen, der var gældende i 4 år, var en del af en samarbejdsaftale mellem Dansk svejse Teknik og Promecon om en tælles løsning af en opgave for Kanfa, der var kunde hos Dansk Svejse Teknik, og at formålet med klausulen var at forhindre Promecon i på illoyal Vis at misbruge sin viden om Dansk Svejse Tekniks kun-

16 xl.«- -6-,. j derelationer ved at erhverve Kanfa som kunde i til dette samarbejde. tilknytning Der er ikke fremkommet oplysninger om, at klausulen har haft betydning for Kanfa, herunder for valg af leverandør eller for prisfdbtbættelben. Det bemærkes herved, at det efter og lysningerne om størrelsen af markedet og Promecons andel deri, må antages, at Promecon har spillet en mindre rolle på dette marked, og at Kanfa, uanset at Promecon v i strid med kundeklausulen - afgav tilbud på en opgave for Kanfa, valgte *MJ' en anden leverandør. På den baggrund finder landsretten, at kundeklausulen alene har haft betydning for forholdet mellem Dansk Svejse Teknik og Promecon, og at aftalen ikke har haft en konkurrencebegrænsende betydning for andre parter på markedet. Herefter kan aftalen ikke anses for omfattet af konkurrencelovens 6, og der er dermed ikke grundlag for at tilsidesætte aftalen som ugyldig. Efter bevisførelsen har Promecon ikke godtgjort, at klausulen efterfølgende er bortfaldet som følge af parternes aftale. Det bemærkes herved, at Max Storgaard ikke har bekræftet ES* ben Markussens forklaring herom. Landsretten finder endvidere ikke grundlag for helt eller delvist at tilsidesætte kundeklausulens bestemmelse om bodsbetaling efter aftalelovens 36. Landsretten har herved lagt vægt på, at aftalen er indgået mellem erhvervsdrivende, at en bestemmelse om bodsbetaling for illoyal adfærd må anses for en naturlig del af parternes samarbejdsaftale, og at det ifølge"forklaringenwframsørenmevald_korsgaard_kristensenuikkeemwmeme var usædvanligt med bestemmelser om store bodsbetalinger i kontrakter, som selskabet indgik. de

17 Da det er ubestridt, at Promecon har afgivet et tilbud til Kanfa inden for kundeklausulens løbetid, og da klausulen dermed efter sin ordlyd er overtrådt, tages Dansk Svejse Teknik A/S' påstand om betaling af 1 mio. kr. til følge, idet der ikke er fremkommet oplysninger, der giver grundlag for at anse kravet for bortfaldet ved passivitet. Som følge af, at landsretten ikke har tilsidesat kundeklausu" len som ugyldig, frifindes Dansk Svejse Teknik A/S for Promecons påstand til selvstændig dom. Promecon as skal betale sagsomkostninger for begge retter til '\.,,., Dansk Svejse Teknik A/S med i alt kr. Beløbet omfat_ ter kr. til retsafgift, kr. til udgifter til.advokatbistand og kr. til ekstrakt og materialesamling. Landsretten har lagt Vægt på sagens omfang og resultat. T h i k e n d e s f o r r e t: Indstævnte, Promecon as, skal betale 1 mio. kr. til appellanw ten, Dansk Svejse Teknik A/S, med procesrente fra den 20. april Dansk Svejse Teknik A/S frifindes for Promecon as' påstand om at anerkende, at kundeklausulen af 17. oktober 2005 er bortfaldet. Promecon as skal betale sagens omkostninger for begge retter til Dansk Svejse Teknik A/S med kr. Det idømte skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Eva Staal Ida Skouvig Lene Aagaard

18 . 4 Gebyr for udskriften kr. Er kroner ethundredesyvtifem.,udskriftenshrigtighedwbekræfteq Vestre Landsret, Viborg den iq/q«05 WWF