Parallelle forsinkelser når tid ikke er penge

Transkript

1 TBB Parallelle forsinkelser når tid ikke er penge Artiklen giver et overblik over, hvad parallelle forsinkelser er, og hvordan parallelle forsinkelser behandles i henholdsvis dansk og engelsk ret. Herudover kommer forfatterne med et oplæg til, hvordan parallelle forsinkelser for fremtiden kan og bør behandles i dansk ret. Forfatterne konkluderer, at dansk entrepriseret med fordel kan lade sig inspirere af engelsk ret, således at parallelle forsinkelser løses ved, at entreprenøren får ret til tidsfristforlængelse, men ikke økonomisk kompensation. Af advokat (H), partner Kasper Mortensen og advokat (L) Casper Christiansen, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith. 1. Indledning En entreprenør har glemt at leje en kran, der skal hejse betonelementer på plads ved en råhusentreprise. Samtidig har bygherren ikke tilvejebragt de tegninger, der viser, hvordan betonelementerne skal placeres. Byggeriet bliver derfor forsinket. Er entreprenøren ansvarlig for forsinkelsen? Selv hvis han havde lejet en kran og var klar til at hejse betonelementerne på plads, havde de manglende tegninger jo alligevel forsinket byggeriet. Og hvad med erstatning eller godtgørelse? Kan entreprenøren kræve økonomisk kompensation for den forlængede byggetid? Han ville jo ikke kunne have udført arbejdet til tiden, selv om tegningerne faktisk var tilvejebragt. Dette eksempel er både fiktivt og groft forsimplet, men det viser essensen i problematikken vedrørende parallelle forsinkelser: Hvordan løser man en tvist om forsinkelser, hvor der er flere forskellige forhold, der hver for sig selv ville have medført forsinkelsen? Traditionelt har parallelle forsinkelser kun påkaldt sig ringe opmærksomhed i dansk juridisk litteratur. De almindelige fremstillinger om entrepriseret nævner f.eks. ikke parallelle forsinkelser overhovedet. 1 Det står i skarp kontrast til betydningen af parallelle forsinkelser i praksis, hvor byggesagerne bliver mere og mere komplekse, og hvor det er helt sædvanligt, at parterne i en byggesag hver især påberåber sig forhold, der kan have haft betydning for færdiggørelsen af et byggeri. Det står også i skarp kontrast til den livlige debat om parallelle forsinkelser, der har været i bl.a. Storbritannien. Der findes én enkelt dansk ph.d.-afhandling af Sylvie Cavaleri, der vedrører parallelle forsinkelser: Concurrent Delay in Construction Disputes. 2 Afhandlingen, der er en komparativ analyse af parallelle forsinkelser i henholdsvis dansk og engelsk ret, sigter hovedsagelig på at afdække, hvordan tvister vedrørende parallelle forsinkelser løses i disse to retssystemer. Der er dermed tale om en traditionel, dogmatisk undersøgelse af gældende ret vedrørende parallelle forsinkelser (de lege lata). Formålet med vores artikel er ikke at fremkomme med en kritik af Cavaleris afhandling eller konklusioner, men nærmere at fortsætte, hvor hun»slap«og komme med en evaluering af, hvordan tvister vedrørende parallelle forsinkelser kan eller bør (de lege ferenda) løses i dansk ret. Artiklen starter med et kort overblik over de relevante regler i AB 92, der regulerer forsinkelse. Herefter gennemgås parallelle forsinkelser i henholdsvis dansk og engelsk ret. Endelig følger nogle overvejelser om, hvordan parallelle forsinkelser for fremtiden kan behandles i dansk ret. 2. Generelt om forsinkelser 2.1. Kort om reglerne i AB 92 I AB 92 er forsinkelser reguleret i Det er disse bestemmelser, der udgør den retlige ramme for behandling af forsinkelser i byggesager. Ifølge 24, stk. 1, har entreprenøren ret til tidsfristforlængelse bl.a. ved forsinkelser, der skyldes bygherrens forhold eller en anden entreprenørs forsinkelse. Omvendt følger det af 25, stk. 1, at en forsinkelse, der ikke giver entreprenøren ret til forsinkelse (i medfør af 24), er ansvarspådragende. Det betyder således, at bygherren kan få erstatning for sit tab ved forsinkelsen eller alternativt kræve dagbod, hvis der er indgået aftale herom, jf. 25, stk. 2, 1. pkt. Bygherren har ret til tidsfristforlængelse, hvis bygherren udsættes for en forsinkelse, der f.eks. er en følge af vejrliget, jf. 26, stk. 1. Det er dog omdiskuteret, i hvilket omfang denne bestemmelse har nogen selvstændig betydning, og erfaringen fra praksis er, at bygherrer sjældent påberåber sig bestemmelsen, uden at dette tilsyneladende gør nogen forskel på håndteringen af forsinkelser i det praktiske liv. Hvis en entreprenør bliver udsat for en forsinkelse, har entreprenøren ret til erstatning, hvis forsinkelsen skyldes bygherrens forhold, og hvis bygherren har handlet ansvarspådragende, jf. 27, stk. 1, nr. 1. I andre tilfælde har entreprenøren kun ret til godtgørelse, jf. 27, stk. 2, eller slet ingen kompensation, f.eks. ved force majeure, jf. 27, stk. 3. Det følger af bestemmelsen i 27, stk. 2, sammenholdt med 26, at entreprenøren kan have ret til økonomisk kompensation, også selv om der ikke foreligger et ansvarsgrundlag hos bygherren. Entreprenøren har således ret til godtgørelse, hvis forsinkelsen f.eks. skyldes forhold som opregnet i 24, stk. 1, nr. 5 (offentlige pålæg), hvilke forhold samtidig giver bygherren ret til tidsfristforlængelse i henhold til 26. Man kan overveje, om AB 92 hermed har gjort op med parallelle forsinkelser i den forstand, at entreprenøren altid har ret til økonomisk kompensation, blot der foreligger en situation som beskrevet i 27, stk. 1 og stk. 2. Efter vores opfattelse er det ikke tilfældet. Ordningen ved f.eks. offentlige pålæg har sigtet mod en afbalancering af risikoen, således at entreprenøren ikke uden videre kan påberåbe sig forsinkelse som følge af offentlige pålæg som en ansvarspådragende hævegrund (han skal blive på pladsen) mod samtidig at få dækket sine meromkostninger af bygherren. Det kan derfor efter vores mening ikke antages, at der med udformningen af bestemmelserne skulle være gjort op 1 Se f.eks. Erik Hørlyck, Entreprise, 7. udgave (2014) og Hans Henrik Vagner, Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen (2005). 2 Ph.d.-afhandlingen er i 2015 blevet trykt og udgivet af Werlauff Publishing A/S. Henvisningerne i denne artikel er til den trykte udgave. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 med den situation, at der foreligger flere samtidige, forsinkende hændelser (parallelle forsinkelser). Ved»forsinkelse«må overordnet set forstås en udskydelse eller forlængelse af en aktivitet eller begivenhed, der på forhånd er tidsfæstet. Det er ikke defineret i AB 92, hvad der skal til for at konstatere, at en bestemt aktivitet eller begivenhed er tidsfæstet på forhånd, herunder navnlig om der skal være tale om en tidsfæstelse, der er aftalt mellem bygherren og entreprenøren. Det er således ikke afklaret, om f.eks. udskydelse af aktiviteter i entreprenørens interne arbejdsplan, som ikke selvstændigt kan findes i planer, der er aftalt med bygherren, kvalificerer som»forsinkelse«i relation til 27, og dermed kan give entreprenøren ret til økonomisk kompensation. 3 Ud fra anvendelsen af ordet»forsinkelsen«i bestemt form i 24, stk. 1, og sammenhængen mellem 24 og 27 kan man endvidere overveje, om entreprenørens ret til økonomisk kompensation i medfør af 27 forudsætter, at entreprenøren har ret til tidsfristforlængelse i medfør af 24. Når en hændelse fører til, at arbejdet ikke kan gøres færdigt til den sluttermin, der er aftalt i kontrakten, og hændelsen berettiger entreprenøren til tidsfristforlængelse i medfør af 24, er det i reglen uproblematisk at konstatere, at entreprenøren har ret til økonomisk kompensation i henhold til 27. Mere tvivlsomt bliver det, hvis en hændelse forlænger en af entreprenørens aktiviteter, uden at hændelsen påvirker frister, der er aftalt i kontrakttidsplanen. Dette kan også udtrykkes på den måde, at hændelsen påvirker en aktivitet, der ikke ligger på den kritiske vej. Som eksempel kan man nævne den situation, at et byggeri består af tre selvstændige bygninger, hvor entreprenøren skal bruge den samme tårnkran til bygning nr. 1 og 3, mens bygning nr. 2 rejses ved hjælp af en mobilkran. Den kritiske vej i forhold til slutterminen løber gennem tårnkranen, mens det ikke påvirker slutterminen, hvis bygning 2 forsinkes i en kortere periode. Bygning 2 rammes af en forsinkelse, der ikke er ansvarspådragende for entreprenøren, jf. 25, og man må herefter se på, hvilke konsekvenser dette skal have i henseende til både tid og økonomi. Entreprenøren har ikke ret til udskydelse af slutterminen i henhold til 24, jf. det nedenfor anførte om kritisk vej, og entreprenøren har dermed ikke noget krav på tidsfristforlængelse, i hvert fald ikke i forhold til slutterminen. Den forlængede varighed af udførelsen af bygning nr. 2 giver imidlertid entreprenøren en øget lejeudgift til mobilkranen, som entreprenøren normalt vil have en forventning om at få dækket af bygherren. 4 Såfremt bestemmelsen i 27 skal forstås således, at retten til økonomisk kompensation er knyttet sammen med retten til tidsfristforlængelse i henhold til 24, så vil entreprenøren i eksemplet ikke kunne støtte sit økonomiske krav på 27, og entreprenøren må derfor søge andre veje for at få dækket sin udgift, herunder i synspunkter om culpa eller bristede forudsætninger. Det modsatte resultat når man, hvis man antager, at begrebet»forsinkelsen«i 27 er en henvisning til enhver forlængelse af en planlagt aktivitet, uden hensyn til om fristerne for udførelsen af aktiviteten kan findes i udbuds-, kontrakt- eller arbejdsplanen, og måske kun kan ses i entreprenørens egen interne planlægning, som bygherren hverken har set eller på anden måde kender til. Problemstillingen bliver særlig prekær, hvis hændelsen, der forsinker bygning nr. 2, skyldes en anden entreprenørs ansvarspådragende forhold. Hvis bygherren har aftalt fælles sluttermin med de to entreprenører, og hvis der er aftalt dagbod for overskridelse af slutterminen, er det efter AB 92 25, stk. 2, usikkert, om bygherren kan rejse erstatningskrav mod den ansvarlige entreprenør, da hans ansvarspådragende handling ikke fører til en overskridelse af slutterminen og dermed ikke vil udløse nogen dagbod. Såfremt den forsinkede entreprenør i denne situation har ret til økonomisk kompensation hos bygherren i medfør af 27, og bygherren ikke kan kræve erstatning hos den ansvarlige entreprenør, ender regningen hos bygherren, og det fremstår ikke som et rimeligt resultat. Forskellige løsninger kunne være, at den forsinkede entreprenør må henvises til at søge erstatning hos den ansvarlige entreprenør, jf. princippet i AB 92 12, stk. 2, eller at et aftalevilkår om dagbod på slutterminen ikke skal afskære bygherren fra krav om erstatning for andre»forsinkelser«, der opstår undervejs. Problemstillingen er ganske kompleks, men skal ikke forfølges yderligere her, idet formålet med artiklen er at beskrive de tilfælde, hvor flere forskellige årsager fører til forsinkelse i forhold til aftalte terminer i kontrakttidsplanen. I det følgende behandles således de tilfælde, hvor der i udgangspunktet kan blive tale om tidsfristforlængelse i forhold til kontrakttidsplanen Årsagssammenhæng og tidsfristforlængelse Det er almindeligt antaget, at den part, der vil kræve tidsfristforlængelse med henvisning til en bestemt hændelse, har bevisbyrden for, at der er årsagssammenhæng mellem hændelsen og udskydelsen af den termin, der kræves tidsfristforlængelse for. Hændelsen skal med andre ord have berørt aktiviteter på den kritiske vej. Det følger af almindelige bevisbyrderegler og AB og 26, jf. herved også kendelsen i TBB (Alsion), hvor voldgiftsretten udtalte følgende:»for at kunne bedømme [E's] krav om tidsfristforlængelse for byggeriets færdiggørelse efter AB 92 24, skal voldgiftsretten kunne fastslå med overvejende sikkerhed, om forsinkelserne har påvirket færdiggørelsestidspunktet, dvs. om den enkelte forsinkelse har berørt aktiviteter på den kritiske vej eller aktiviteter, som er blevet kritiske som følge af forsinkelsen.«det er langt fra en let opgave at løfte denne bevisbyrde i byggesager, hvor der er mange forskellige faktorer, der kan påvirke forskellige dele af byggeriet. Bevisførelsen er fri, og den part, der kræver tidsfristforlængelse, kan derfor føre de beviser, der er bedst egnede til at understøtte kravet. I praksis føres beviset dog ofte ved at illustrere, hvordan den planlagte udførelse er blevet påvirket af den påberåbte hændelse, f.eks. ved en»time impacted analysis«. En sådan analyse foretages ved at opstille den oprindelige tidsplan og viser herefter hændelsen som en påvirkning, der»skubber«til bestemte aktiviteter i tidsplanen. Herefter foretages en analyse af, hvordan hændelsen har berørt den relevante termin. Ved en time impacted analysis er det vigtigt at identificere den kritiske vej i projektet. Den kritiske vej kan beskrives som rækkefølgen af de indbyrdes afhængige aktiviteter, der bestemmer den korteste varighed af projektet. Dette er dog kun et udgangspunkt. Den kritiske vej kan»skifte«undervejs i et projekt, f.eks. som følge af hændelser, der kan være relevante ved vurderingen af, hvorvidt der skal tilkendes tidsfristforlængelse. Hændelser, som ikke oprindelig var på projektets kritiske vej, kan komme til at ligge på den kritiske vej, hvis de bliver forlænget eller forrykket i forhold til den oprindelige tidsplan. Der findes også andre metoder til at løfte bevisbyrden end time impacted analysis, og man bør i det hele taget være forsigtig med at overvurdere betydningen af de forskellige analyser. Når der er tale om en enkelt hændelse, kan det været let at påvise effekten, men når flere hændelser spiller sammen, og måske også overlapper hinanden, kan det være vanskeligere. Det britiske Society of Con- 3 Se om dette spørgsmål nærmere Bo Schmidt Pedersen i TBB Eksemplet illustrerer, at der kan være forskel på»forsinkelse«og»forstyrrelse«, og at det ikke altid kun er ved»forsinkelse«, at entreprenøren oplever uforskyldte merudgifter som følge af uforudsete afbræk i den planlagte udførelse. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 struction Law har udarbejdet en Delay and Disruption Protocol (2002), der giver en informativ indføring i forskellige tilgange til analysering af forsinkelser i en byggesag, og som også peger på de usikkerheder, der kan være forbundet med retrospektive analyser af komplekse forsinkelsesforløb. Som en konsekvens af de usikkerheder, der er forbundet med respektive analyser, er der i 2015 blevet udarbejdet et tillæg til Delay and Disruption Protocol. 5 I tillægget anbefales det, at krav om tidsfristforlængelse behandles, så hurtigt som muligt efter den hændelse, der har været årsag til kravet om tidsfristforlængelse, er opstået, jf. afsnit 3. Hvorvidt der i givet fald skal indrømmes entreprenøren tidsfristforlængelse, vil ske ud fra en vurdering af, om det rimeligvis må forventes, at denne hændelse vil medføre, at arbejdet ikke kan færdiggøres inden den relevante termin, jf. afsnit 4. Society of Construction Law har dermed klart tilkendegivet, at krav om tidsfristforlængelse så vidt muligt bør behandles ved en prospektiv analyse frem for en retrospektiv analyse. I nogle trykte afgørelser ser man, at voldgiftsretten udmåler tidsfristforlængelse efter»et samlet skøn over alle de foreliggende omstændigheder«eller med lignende begrundelser, jf. f.eks. den førnævnte afgørelse i TBB Man kan indvende, at voldgiftsretterne med den slags begrundelser reelt har opgivet at konstatere den nødvendige årsagssammenhæng, og at den naturlige konsekvens heraf måtte være, at den part, der påberåber sig tidsfristforlængelse, ikke har magtet at løfte sin bevisbyrde og derfor ikke skal have tilkendt tidsfristforlængelse. Men det er nok snarere udtryk for, at voldgiftsretterne anerkender, at det kan være vanskeligt at føre et sikkert bevis for de forsinkende effekter i tilfælde, hvor en lang række forskellige hændelser hver for sig eller i forbindelse med hinanden med en rimelig grad af sandsynlighed har påvirket fremdriften, og i den forstand lægger denne type af afgørelser sig op ad den pragmatiske linje, som også på andre punkter kendetegner dansk voldgiftspraksis, jf. også nedenfor. 6 Med inspiration fra engelsk ret kan man kalde denne argumentation for et synspunkt om, at den pågældende part ud fra»globale«betragtninger har ret til tidsfristforlængelse. Ingen af de forskellige analysemetoder er således udtryk for en eksakt videnskab, og modellerne beregner ikke uden videre et objektivt og uangribeligt resultat. Der findes altså ikke en metode, der automatisk opgør en årsagssammenhæng, og det er derfor vigtigt at bevare en sund skepsis i forhold til opgørelserne. Men som den klare hovedregel bør man i hvert fald gøre sig overvejelser om den slags analyser, om ikke andet så i form af opstillingen af en as built-tidsplan, når man skal vurdere den retlige håndtering af en forsinkelse. Udmåling af tidsfristforlængelse ud fra»globale«betragtninger bør være noget, der kun undtagelsesvist finder sted, og kun i de tilfælde, hvor man med en høj grad af sandsynlighed ikke kan føre et traditionelt bevis for årsag-og-virkning, ligesom denne bevisnød ikke må være udslag af forhold, som (kun) kan bebrejdes den part, der gør krav på tidsfristforlængelsen. 3. Parallelle forsinkelser Hvis entreprenøren løfter bevisbyrden for, at en hændelse, som ikke er entreprenørens egen fejl eller risiko, har påvirket aktiviteter på den kritiske vej og medført en forsinkelse i forhold til en aftalt termin, er udgangspunktet, at det udløser ret til tidsfristforlængelse og økonomisk kompensation. Hvis bevisbyrden ikke kan løftes, er forsinkelsen derimod ansvarspådragende, og bygherren har ret til erstatning eller dagbod, såfremt dette er aftalt. Men hvad sker der i de tilfælde, hvor det er muligt at løfte bevisbyrden for, at flere forskellige hændelser (teoretisk) har påvirket den samme aktivitet på den kritiske vej? Der foreligger i så fald en parallel forsinkelse, dvs. en situation, hvor flere hændelser har betydning for en aktivitet, der ligger på den kritiske vej. I sådanne tilfælde giver reglerne i AB 92 ikke i sig selv nogen vejledning til, hvordan situationen skal håndteres. Retsstillingen kan i hvert fald ikke være den, at entreprenøren på én og samme tid både har ret til tidsfristforlængelse i medfør af 24 (efter omstændighederne med tillæg af erstatning eller godtgørelse iht. 27) og ifalder ansvar for forsinkelse af byggeriet i medfør af 25, således at bygherren har ret til dagbøder eller forsinkelseserstatning. Parallelle forsinkelser kan antage mange former, og det er ikke muligt at angive en udtømmende opregning af de forskellige tilfældegrupper. Parallelle forsinkelser kan f.eks. opstå på følgende måder: (1) Entreprenørens forhold og bygherrens forhold påvirker en aktivitet på kritisk vej. (2) To eller flere entreprenørers forhold påvirker en aktivitet på kritisk vej. (3) Entreprenørens forhold og et hændeligt forhold (f.eks. vejrlig) påvirker en aktivitet på kritisk vej. Det er vigtigt at holde sig for øje, at der i praksis kun sjældent vil foreligge en situation, hvor det klart fremgår, præcist hvilke forhold der har påvirket en eller flere hændelser og hvornår. Situationen vil derimod ofte være den, at et eller flere forhold har påvirket flere forskellige aktiviteter på forskellige tidspunkter. Det har bl.a. i engelsk ret medført en diskussion af, hvorvidt flere forhold, der påvirker en aktivitet på kritisk vej, der ikke tidsmæssigt eller virkningsmæssigt er fuldstændig sammenfaldende overhovedet, udgør en parallel forsinkelse (såkaldt»true concurrency«). 7 Det forekommer imidlertid ikke oplagt at opstille en nødvendig forudsætning for definitionen af en parallel forsinkelse, at der skal være et meget stringent tids- og virkningsmæssigt sammenfald mellem de for forsinkelsen relevante hændelser. En sådan forudsætning vil formentlig blot gøre hele diskussionen om parallelle forsinkelser meget teoretisk, idet det næppe er ofte forekommende i praksis, at der vil være fuldstændig parallelitet mellem de forskellige relevante hændelser, og en sådan meget detaljeret tilgang vil heller ikke stemme særlig godt med den almindelige oplevelse i det daglige liv, når to eller flere forsinkende hændelser overlapper hinanden. Hvis to (eller flere) forhold påvirker en aktivitet, der ligger på den kritiske vej, er der flere mulige løsninger på spørgsmålet om, hvem der er berettiget til tidsfristforlængelse eller økonomisk kompensation, henholdsvis dagbod. I pkt. 3.1 og 3.2 følger en gennemgang af, hvordan problemstillingen om parallelle forsinkelser er blevet behandlet i henholdsvis dansk og engelsk ret. Gennemgangen er selvsagt ikke udtømmende, men er et forsøg på i hovedtræk at beskrive, hvordan parallelle forsinkelser er behandlet i de to retssystemer Dansk ret Vi har ikke selv foretaget nogen større gennemgang af praksis for at undersøge, hvorvidt der faktisk findes sager, der ikke eksplicit behandler spørgsmålet om parallelle forsinkelser. Det er vores opfattelse, at Cavaleris undersøgelse af praksis forekommer grundig og dækkende, og vi har derfor valgt at lægge hendes undersøgelse til grund. Dermed ikke sagt, at vi nødvendigvis deler Cavaleris 5 Rider 1, The Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol, July Se i samme retning Sylvie Cavaleri, International Construction Disputes in Denmark, International Construction Law Review, vol. 33, Nr. 1, side 39 ff. 7 Vincent Moran, Causation in construction law: the demise of the»dominant cause«test? 2014, side 9. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 sammenfatning af, hvad der kan udledes af praksis, for så vidt angår parallelle forsinkelser, jf. nærmere nedenfor. Cavaleri har foretaget en analyse af en række sager og på den baggrund forsøgt at udlede nogle generelle betragtninger om, hvad der gælder i dansk ret, for så vidt angår parallelle forsinkelser. Ingen af sagerne har eksplicit vedrørt parallelle forsinkelser. Sagerne har dog desuagtet behandlet forsinkelser med flere årsager. Det er Cavaleri også selv opmærksom på og udleder i stedet en række almindelige karakteristika ved sagerne: 8 (1) Udmåling af tidsfristforlængelse er meget skønspræget (»rough estimates«). (2) Formalia, såsom reklamation, har ikke prækluderende virkning, men bliver i stedet brugt som bevisbyrderegler. (3) Ordlyden af en kontrakt er ikke afgørende, men kun et element, der bruges til at opnå et hensigtsmæssigt resultat (»materially satisfying result«). Samlet bemærker Cavaleri, at de tre karakteristika er udtryk for en pragmatisk tilgang til løsning af sagerne, der gør det vanskeligt at fastlægge én bestemt teoretisk tilgang til, hvordan parallelle forsinkelser behandles i dansk ret. Ifølge Cavaleri viser praksis således, at der i dansk entrepriseret generelt foretages en pragmatisk fordeling af ansvaret ved parallelle forsinkelser (»apportionment«), og at fordelingen er baseret på skønsprægede opgørelser. Samlet konkluderer forfatteren dog, at der ikke er én enkelt løsningsmodel, når det kommer til parallelle forsinkelser, og at parallelle forsinkelser i byggesager i vid udstrækning bliver behandlet på samme måde som konkurrerende skadesårsager i den almindelige erstatningsret. Det betyder, at der kun i ringe omfang bliver taget hensyn til, at der i byggesager (meget ofte) består et kontraktforhold mellem parterne. 9 Det er værd at fremhæve, at de her omtalte pointer fra afhandlingen kun vedrører den type af parallelle forsinkelser, hvor en entreprenør og bygherre begge bærer ansvaret for, at en aktivitet på kritisk vej er blevet forsinket. 10 Det er vel egentlig tvivlsomt, om der kan udledes noget håndfast om parallelle forsinkelser ud fra de sager, som Cavaleri har gennemgået. De forekommer at have en så perifer sammenhæng med spørgsmålet om parallelle forsinkelser, at deres værdi som bidrag til en analyse af gældende ret, for så vidt angår parallelle forsinkelser, må antages at være begrænset. Det er svært at være uenig i de karakteristika, som forfatteren udleder af sagerne, men disse forhold viser måske blot, at danske dommere generelt har en pragmatisk tilgang til afgørelsen af tvister, navnlig inden for entrepriseretten og ikke kun ved parallelle forsinkelser. Cavaleri anfører da også selv, at det er vanskeligt at udlede særlig meget om parallelle forsinkelser ud fra gennemgangen af praksis. 11 Konklusionen, for så vidt angår parallelle forsinkelser i dansk ret, kunne derfor lige så godt have været, at der hverken i den juridiske litteratur eller retspraksis kan udledes noget mere sikkert om parallelle forsinkelser i dansk ret. Så meget desto mere er der efter vores opfattelse behov for at belyse og vurdere, hvordan parallelle forsinkelser kan og bør behandles i dansk ret. I den sammenhæng er det nærliggende at søge inspiration i engelsk ret Engelsk ret I England har der i modsætning til i Danmark været en meget omfattende diskussion om, hvordan parallelle forsinkelser skal behandles. Parallelle forsinkelser er blevet behandlet på flere forskellige måder i engelsk ret. Overordnet set har retspraksis vist tre forskellige løsningsmodeller for parallelle forsinkelser, der vil blive beskrevet i det følgende. Parallelle forsinkelser i engelsk ret er et meget omfattende emneråde, der selvsagt ikke kan behandles inden for rammerne af denne artikel. Formålet med nedenstående gennemgang er derfor udelukkende at give en introduktion til, hvordan parallelle forsinkelser behandles i engelsk ret, med henblik på at de pågældende løsningsmodeller kan indgå i en vurdering af, hvordan parallelle forsinkelser bør behandles i dansk ret. Den første løsningsmodel er den dominerende årsag (»dominant cause«). Ved denne løsningsmodel bliver hele ansvaret for en forsinkelse pålagt den part, der kan siges at have været ansvarlig for den dominerende årsag til forsinkelsen, dvs. den væsentligste grund til, at forsinkelsen opstod. Hele ansvaret lægges altså på den ene part, desuagtet at denne part selv har været ansvarlig for et andet forhold, der i sig selv ville have medført forsinkelse. Den dominerende årsag er kun blevet anvendt i få sager. Hertil kommer, at den dominerende årsag som løsningsmodel generelt er blevet forkastet i engelsk ret. 12 Den anden løsningsmodel er fordeling af ansvar (»apportionment«). Se f.eks. afgørelsen i City inn v Shepheard Construction. Fordelingen af ansvar svarer generelt set til det under afsnittet om dansk ret beskrevne, hvor ansvaret for parallelle forsinkelser fordeles mellem de to ansvarlige ud fra nogle skønsmæssige overvejelser. Fordeling af ansvar er blevet anvendt i en række forskellige sager. Det er den samme tilgang som beskrevet ovenfor under dansk ret. Den tredje og sidste løsningsmodel går under betegnelsen»malmaison-doktrinen«. Grundlæggende indebærer denne doktrin, at entreprenøren får ret til tidsfristforlængelse, men ikke økonomisk kompensation, hvis der opstår en parallel forsinkelse, hvor både bygherren og entreprenøren er ansvarlig for en hændelse, der ville have medført forsinkelse. Kort sagt indebærer Malmaison-doktrinen, at entreprenøren er berettiget til»time, no money«. Doktrinen, der er navngivet efter en afgørelse i sagen Henry Boot Construction v Malmaison Hotel, er blevet videreudviklet efter afgørelsen i Malmaison-sagen. Det skete bl.a. i afgørelserne De Beers v Atos Origin IT Services og Walter Lilly v. Mackay. I De Beers-afgørelsen udtalte dommer Edwards Stuart følgende (præmis 177):»The general rule in construction and engineering cases is that where there is concurrent delay to completion by matters for which both employer and contractor are responsible, the contractor is entitled to an extension of time but he cannot recover in respect of the loss caused by the delay.«i engelsk ret er der efterhånden ret meget, der peger i retning af, at Malmaison-doktrinen er den foretrukne løsningsmodel ved parallelle forsinkelser. 13 Det er ligeledes denne tilgang til parallelle forsinkelser, der anbefales i den britiske Delay and Disruption Protocol, artikel 1.4.1: 8 Sylvie Cavaleri, Concurrent Delay in Construction Disputes, 2015, side 232 f. 9 Sylvie Cavaleri, Concurrent Delay in Construction Disputes, 2015, side 232 ff. 10 Sylvie Cavaleri, Concurrent Delay in Construction Disputes, 2015, side Sylvie Cavaleri, Concurrent Delay in Construction Disputes, 2015, side Vincent Moran, QC, Causation in construction law: The demise of the»dominant cause«test?, 2014, side Vincent Moran, QC, Causation in construction law: The demise of the»dominant cause«test?, 2014, side 17, samt Andrew Burr, Delay and Disruption in Construction Contracts, 5. udgave (2016) side 812 ff. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 »Where Contractor Delay to Completion occurs concurrently with Employer Delay to Completion, the Contractor's concurrent delay should not reduce any EOT [extension of time] due«. Herudover er der anført følgende om entreprenørens ret til økonomisk kompensation som følge af parallelle forsinkelser i artikel :»In the Contractor incurs additional costs that are caused both by Employer Delay and Contractor Delay, then the Contractor should only recover compensation if it is able to separate the additional costs caused by the Employer Delay from those caused by the Contractor Delay.«4. Vurdering af de mulige løsninger I pkt. 3.1 og 3.2 er beskrevet, hvordan problemstillingen ved parallelle forsinkelser er blevet behandlet i henholdsvis dansk og engelsk ret. Der er identificeret tre måder, hvorpå parallelle forsinkelser behandles i praksis: dominerende årsag, fordeling af ansvar og den såkaldte Malmaison-doktrin. Det kan ikke med sikkerhed fastslås, at én af de tre løsningsmodeller generelt finder anvendelse i dansk ret, selv om fordeling af ansvar er blevet anvendt i nogle sager (uden det dog eksplicit er blevet anført). Vi har derfor foretaget en vurdering af de forskellige løsningsmodeller for at komme med en anbefaling om, hvilken løsningsmodel der med fordel kan eller bør anvendes i dansk ret, når der foreligger parallelle forsinkelser Dominerende årsag Fordeling af ansvar og omkostninger ved parallelle forsinkelser ud fra en vurdering af, hvad der var den dominerende årsag til forsinkelsen, har den fordel, at så snart den dominerende årsag er klarlagt, er det let at fordele omkostningerne ved forsinkelse, idet alle omkostningerne grundlæggende falder på den part, der var ansvarlig for det forhold, der var den dominerende årsag til forsinkelsen. Ulempen ved denne løsningsmodel er imidlertid, at fastlæggelsen af den dominerende årsag i praksis ofte vil være umulig og i alle tilfælde vil være stærkt skønsmæssig. Hvad er den dominerende årsag f.eks., når der på samme tid opstår en situation, hvor bygherren mangler at tilvejebringe det nødvendige projektmateriale, og entreprenøren ikke har en tilstrækkelig bemanding? Denne løsningsmodel er derfor uforudsigelig, ligesom det langt fra er givet, at det altid vil forekomme at være en rimelig fordeling af omkostningerne ved en forsinkelse, at de kun falder på én part, når fastlæggelsen af den dominerende årsag i så høj grad er baseret på et skøn Fordeling af ansvar Fordeling af ansvaret mellem to parter, der begge bærer ansvaret for parallelle forsinkelser, har den ulempe, at det i sagens natur indebærer en skønsmæssig vurdering af hver parts del af ansvaret. Det er langtfra en eksakt videnskab, og det gør det meget vanskeligt at forudsige, hvor stor en del af ansvaret de enkelte parter kommer til at bære. Resultatmæssigt er fordeling af ansvar derimod en meget rimelig løsning, der fordeler omkostningerne ved forsinkelsen skønsmæssigt mellem parterne. Det forekommer mere rimeligt, at fordelingen af omkostningerne afspejler den skønsmæssige og måske lidt tilfældige karakter af ansvarsfordelingen. En skønsmæssig fordeling af ansvar ligger i øvrigt fint i tråd med dansk rets tradition for at finde pragmatiske løsninger Malmaison-doktrinen Det er vores opfattelse, at Malmaison-doktrinen er den mest hensigtsmæssige af de ovenfor beskrevne løsningsmodeller for parallelle forsinkelser. Det skyldes, dels at doktrinen tilbyder en meget høj grad af forudsigelighed, i forhold til hvordan en parallel forsinkelse skal håndteres. Herudover fører doktrinen til et resultat, der giver en forholdsvis rimelig fordeling af omkostningerne ved parallelle forsinkelser: time, no money. Der kan argumenteres for, at Malmaison-doktrinens kvaliteter nærmere skal findes i den høje grad af forudsigelighed fremfor i graden af rimelighed i fordelingen af omkostninger. Det skyldes, at det kan forekomme urimeligt, at entreprenøren så at sige»går fri«, selv om entreprenøren jo også har udvist en adfærd, der isoleret set kunne have medført den indtrådte forsinkelse. På den anden side har entreprenøren ikke mulighed for at få dækket sine økonomiske omkostninger ved forsinkelsen, hvilket trækker i modsat retning. Samlet set er det derfor vores opfattelse, at Malmaison-doktrinen indeholder den rette balance mellem et ønske om en forudsigelig og en rimelig fordeling af omkostningerne ved forsinkelsen. Disse fordele er formentlig også årsagen til, at netop denne doktrin i engelsk ret bliver opfattet som en god løsning på parallelle forsinkelser både teoretisk og praktisk ved afgørelsen af konkrete tvister. 5. Sammenfatning og perspektiver Det er vel et rimeligt spørgsmål at stille, om man vinder noget ved at tage udgangspunkt i én særlig teoretisk doktrin ved behandlingen af parallelle forsinkelser, og om det ikke i stedet er bedst at uddelegere denne opgave til dommerne i de enkelte sager, således at de kan træffe en afgørelse, der passer til den konkrete sag og tager sagens særlige omstændigheder i betragtning. En sådan tilgang er imidlertid efter vores mening ikke hensigtsmæssig i byggesager. Denne pragmatiske tilgang til parallelle forsinkelser er i for høj grad inspireret af den almindelige erstatningsret, herunder problematikken omkring konkurrerende skadesårsager. Derimod tager den ikke i tilstrækkelig grad hensyn til, at der i byggesager rent faktisk består et kontraktuelt forhold mellem parterne, der både regulerer forsinkelse og økonomisk kompensation mv. Navnlig inden for kontraktforhold må hensynet til forudsigelighed spille en afgørende rolle, således at parterne både inden kontraktindgåelsen, under byggesagen og i en eventuelt efterfølgende voldgiftssag i videst mulig udstrækning er i stand til at forudsige, hvordan en given konflikt mellem parterne vil blive løst. Netop den høje grad af forudsigelighed er Malmaison-doktrinens store fortrin i forhold til de andre løsningsmodeller. Det vil efter vores opfattelse være oplagt at inddrage disse overvejelser i arbejdet med revisionen af AB. Med udarbejdelsen af en ny standardkontrakt er der en mulighed for at styre, hvordan problemstillingen med parallelle forsinkelser bedst løses. Hvis ikke denne mulighed bliver udnyttet, vil dommerne heller ikke fremadrettet have nogen pejlemærker til at vurdere parallelle forsinkelser, og den uigennemsigtige retstilstand på dette område vil derfor med al sandsynlighed fortsætte. Det er efter vores mening ikke til gavn for parterne i en byggesag. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 5