Vejledning i udbud med forhandling November 2013

Transkript

1 Vejledning i udbud med forhandling November 2013 Udbudsportalen.dk Weidekampsgade København S Post@udbudsportalen.dk

2 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indledning Formål Opbygning Forhandlingselementer som byggeklodser Trin I - Hvad skal ordregiver overveje, inden indkøbet sættes i gang? Hvornår kan udbud med forhandling anvendes? Indkøb omfattet af tilbudsloven, forsyningsvirksomheds- eller forsvarsdirektivet, eller som ikke er omfattet af noget regelsæt Indkøb omfattet af udbudsdirektivet Er udbud med forhandling hensigtsmæssig? Hvilke fordele er der ved at anvende udbud med forhandling? Hvilke ulemper er der ved at anvende udbud med forhandling? Hvad kan der forhandles om? Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af tilbudsloven? Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller forsvarsdirektivet Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af udbuds-direktivet? Skematisk oversigt over forhandlingsadgangen i forskellige indkøbs-situationer Trin II Hvad skal ordregiver overveje, når udbudsmaterialet skal udarbejdes? Hvilke oplysninger skal angives i udbudsbekendtgørelsen-/annoncen? Hvordan kan ordregiver sikre fleksibilitet i forhandlingerne? Hvor mange deltagere bør inviteres til at deltage i forhandlingerne? Hvilke oplysninger skal angives i udbudsmaterialet? Hvilke krav gælder til beskrivelse af forhandlingsprocessen? Planlægning af forhandlingsmøderne... 50

3 3.2.3 Hvilke emner kan ordregiver med fordel forhandle om? Hvordan tilrettelægges en faseopdelt forhandling (shortlisting)? Hvad skal ordregiver være opmærksom på i forhold til tildelings-kriterierne? Hvordan kan ordregiver udforme kontrakt og bilag? Udvide forhandlingsmuligheden ved at opdele krav i forskellige kategorier Trin III - Hvad skal ordregiver gøre, når tilbuddene er modtaget? Hvordan skal ordregiver evaluere tilbuddene? Hvis evalueringen vedrører forhandlingstilbuddet Hvis evalueringen vedrører det endelige tilbud Invitationen til at deltage i forhandlingerne Hvordan kan ordregiver bedst muligt forberede forhandlingerne? Trin IV - Sådan gennemføres forhandlingerne Hvis der kun forhandles med én tilbudsgiver Hvis der forhandles med flere tilbudsgivere Hvordan kan ordregiver forberede sig til forhandlingerne? Hvem bør deltage i forhandlingerne? Hvordan kan forhandlingerne gennemføres for at opnå et kommercielt godt resultat? Hvad bør oplyses til tilbudsgiverne, inden forhandlingerne starter? Hvilke emner kan der forhandles om? Hvordan kan ordregiver via feedback opnå bedre tilbud? Hvordan kan ordregiver afhjælpe forbehold og mangler ved tilbuddene? Hvilke øvrige emner kan med fordel drøftes? Mulighed for at afbryde forhandlingerne undervejs Forhandlingernes længde Referat af forhandlingsmøder Trin V - Hvad skal ordregiver gøre, når forhandlingerne er afsluttede?... 76

4 6.1 Hvis forhandlingerne kun har været ført med én tilbudsgiver Hvis forhandlingerne har været ført med flere tilbudsgivere Hvis der skal afgives nye tilbud Slutforhandlinger med den valgte leverandør Afholdelse af debriefingmøder Hvornår bør ordregiver indrykke en profylaksebekendtgørelse? Eksempler på konkrete formuleringer Eksempler - Trin II - Når udbudsmaterialet skal udarbejdes Eksempler - Trin III - Når tilbuddene er modtaget Eksempler - Trin IV - Gennemførelse af forhandlingerne... 96

5 1 Indledning 1.1 Formål Formålet med denne vejledning er at give ordregivende myndigheder et godt afsæt for at gennemføre et indkøb ved hjælp af udbud med forhandling. Udbud med forhandling er en indkøbsproces, hvor ordregiver med én eller flere tilbudsgivere forhandler om udbudsmaterialets og tilbuddets indhold og efterfølgende indgår en kontrakt. Udbud med forhandling adskiller sig derved markant fra de udbudsformer, der i hvert fald efter udbudsdirektivet i normalt skal anvendes, det vil sige offentligt og begrænset udbud. Udbud med forhandling indebærer en række fordele for ordregiver og kan, hvis det anvendes korrekt, være et værktøj, der gør, at det gode købmandskab kommer i centrum. Endvidere kan udbud med forhandling være med til at sikre, at ordregiver indgår bedre og mere markedskonforme aftaler, hvorved risikoen for, at indkøbet går galt, mindskes betydeligt. Vejledningen beskriver måder at gennemføre forhandlingerne på, som erfaringsmæssigt giver gode resultater. Hvis ordregiver følger anbefalingerne i denne vejledning, sikres der ligebehandling af tilbudsgiverne og gennemsigtighed omkring processen. Dette er ikke kun en god idé i de tilfælde, hvor udbudsreglerne opstiller krav herom, men det er generelt med til at sikre, at der opnås de kommercielt bedste resultater. Selv om ordregiver derfor i en række situationer ikke vil være forpligtet til at strukturere forhandlingsprocessen på en bestemt måde, kan det under alle omstændigheder anbefales at strukturere udbudsprocessen, så principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er overholdt. Hvis ordregiver er en offentlig myndighed, gælder der da også krav om økonomisk saglig forvaltning. Dette sikres også bedst ved, at ordregiver laver en gennemsigtig forhandlingsproces. Udbud med forhandling kan enten gennemføres med én eller med flere tilbudsgivere. Idet offentlige myndigheder som udgangspunkt skal sikre konkurrence om indgåelse af kontrakter, vil forhandlingerne normalt skulle foregå med flere tilbudsgivere. Der kan dog også forekomme situationer, hvor ordregiver er berettiget til kun at forhandle med én tilbudsgiver. Vejledningen tager primært sigte på den situation, hvor forhandlingerne foregår med flere tilbudsgivere. De anbefalinger, der gives om strukturering af en forhandlingsproces med flere tilbudsgivere, kan derfor ikke uden videre overføres til den situation, hvor der alene forhandles med én tilbudsgiver. Forhandlinger med kun én tilbudsgiver er behandlet i afsnit 5.1 og 6.1. Udbud med forhandling forudsætter som udgangspunkt, at ordregiver nøje tilrettelægger og gennemtænker forhandlingsprocessen, således at det sikres, at tilbudsgivere behandles lige, samtidig med at ordregiver opnår det kommercielt set mest optimale resultat. Det er derfor afgørende, at ordregiver tænker sig godt om, inden ordregiver gennemfører et udbud med forhandling. Vejledningen er primært tænkt som en praktisk procesvejledning og indeholder således ikke en udtømmende gennemgang af de juridiske rammer for anvendelsen af udbud med forhandling. For de, 5

6 der har behov for en yderligere gennemgang af de juridiske rammer, indeholder vejledningen noter med henvisning til praksis samt oplysning om, hvor der kan findes yderligere juridisk vejledning. Det er ikke hensigten med vejledningen at beskrive, hvordan et udbud gennemføres, men alene at beskrive de særlige forhold, der gør sig gældende i forhold til at gennemføre et udbud med forhandling. For en mere generel beskrivelse af udbudsreglerne henvises til Udbudsportalens vejledning "Udbud - Trin for Trin" eller Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger til tilbudsloven og udbudsdirektiverne. Vejledningen tager udgangspunkt i retsstillingen, som den ser ud på baggrund af de nugældende regler, herunder særligt reglerne i udbudsdirektivet. Med det foreliggende udkast til nyt udbudsdirektiv lægges op til en mere fri adgang til at anvende udbud med forhandling. Der indføres endvidere nogle mere detaljerede processuelle regler for, hvordan forhandlingerne skal foregå. Vejledningen indeholder derfor på enkelte punkter henvisning til det nye udbudsdirektiv, men reglerne heri kan ikke anvendes af ordregiver, før det nye udbudsdirektiv er implementeret i dansk lovgivning. Vejledningen er udarbejdet for Udbudsportalen af Kammeradvokaten. 1.2 Opbygning Vejledningen er bygget op på den måde, at den kronologisk gennemgår en forhandlingsproces fra start til slut. Der gives gode råd om, hvordan forhandlingsprocessen mest hensigtsmæssigt kan tilrettelægges, og blandt andet ved hjælp af eksempler/cases sætter vejledningen ordregiver i stand til at gennemføre og tilrettelægge forhandlingsprocessen, således at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes. Hvis man ikke har erfaring med udbud med forhandling, anbefales det, at man læser hele vejledningen, inden processen igangsættes. Vejledningen kan dog også bruges sådan, at der alene læses de dele, der er relevante for det stadie af processen, man befinder sig på. Uanset, om vejledningen læses fra start til slut eller alene bruges som opslagsværk i forhold til bestemte emner, er det vigtigt at være opmærksom på, at der gælder forskellige krav til processen, afhængigt af hvilket regelsæt der regulerer forhandlingerne. Hvis ordregiver alene er undergivet almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, stiller det selvsagt ordregiver langt mere frit i forhold til, hvordan forhandlingerne kan gennemføres, end når der gælder særlige regler for, hvordan forhandlingerne skal gennemføres. Dette beskrives i afsnit 2.3, og det er derfor vigtigt altid at læse dette afsnit, inden de øvrige afsnit læses. Det afhænger af, hvad der indkøbes, om ordregiver kan anvende udbud med forhandling. Hvis indkøbet er omfattet af tilbudsloven, kan ordregiver altid forhandle med tilbudsgiverne. Det samme gælder, hvis der eksempelvis er tale om indkøb af en bilag II B-tjenesteydelse, såsom indkøb af advokatbistand, også selv om tærskelværdien for EU-udbud er overskredet. Hvis indkøbet derimod er omfattet af udbudsdirektivet, kan udbud med forhandling alene anvendes i særlige tilfælde. Det er nærmere beskrevet i afsnit 2.1, i hvilke tilfælde ordregiver kan anvende udbud med forhandling. Afhængigt af hvilket regelsæt ordregiver er underlagt, gælder der forskellige muligheder for, hvad der kan forhandles om. Vejledningen er bygget sådan op, at den beskriver en forhandlingsproces med udgangspunkt i de situationer, hvor der er fri adgang til forhandling, og hvor det alene er principperne 6

7 om ligebehandling og gennemsigtighed, der gælder. Et eksempel herpå er indkøb af bilag II B- tjenesteydelser med klar grænseoverskridende interesse. For andre indkøbssituationer gælder der begrænsninger i adgangen til at forhandle. Dette gælder blandt andet for indkøb omfattet af tilbudslovens afsnit I, det vil sige indkøb af bygge- og anlægsopgaver under EU's tærskelværdier. For andre typer indkøb gælder, at adgangen til at forhandle er endnu mere fri. For sådanne indkøb gælder alene almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. Et eksempel herpå er indkøb af bilag II B- tjenesteydelser uden grænseoverskridende interesse. I vejledningens afsnit 2 redegøres der for de overvejelser, som ordregiver skal gøre, inden udbuddet sættes i gang. I afsnittet beskrives det, hvornår der er mulighed for at anvende udbud med forhandling (afsnit 2.1), i hvilke tilfælde udbud med forhandling med fordel kan anvendes (afsnit 2.2), samt hvad der kan forhandles om (afsnit 2.3). I vejledningens afsnit 3 beskrives det, hvilke forhold ordregiver skal være opmærksom på, når udbudsmaterialet udarbejdes. Endvidere beskrives det, hvordan selve forhandlingsprocessen struktureres. Afsnittet har fokus på, hvordan ordregiver sikrer fleksibilitet i forhandlingerne samtidig med, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne overholdes. Endvidere er fokus lagt på, hvordan man gennem forhandlingerne kan opnå de kommercielt bedste resultater for ordregiver. I vejledningens afsnit 0 beskrives det, hvordan ordregiver skal forholde sig, når tilbuddene er modtaget, og forhandlingerne skal forberedes. I vejledningens afsnit 0 beskrives selve gennemførelsen af forhandlingerne, og i afsnit 6 redegøres der for, hvad der skal ske, efter at forhandlingerne er afsluttede. Vejledningens afsnit 7 indeholder en række forslag til konkrete formuleringer, der kan anvendes i forbindelse med gennemførelsen af forhandlingsprocessen. 1.3 Forhandlingselementer som byggeklodser Udbud med forhandling kan struktureres på mange forskellige måder, afhængigt af hvilket formål forhandlingerne har, og hvilke ressourcer der anvendes. Det udbytte, som ordregiver kan forvente at få ud af forhandlingerne, skal gerne stå mål med de ressourcer, der anvendes, og derfor bør forhandlingsprocessen skrues sammen, så den passer til udbuddets værdi og kompleksitet. Jo større værdier udbuddet omhandler, og jo mere kompleks anskaffelsen er, jo større værdi vil ordregiver få ud af at anvende udbud med forhandling. Vejledningen er bygget op på den måde, at den beskriver en række forskellige elementer, som kan indgå i forhandlingerne. Ordregiver kan vælge alene at bruge få af disse elementer, hvis udbuddets værdi og kompleksitet er lav, eller ordregiver kan vælge at anvende hele paletten, hvis der er tale om et stort og komplekst indkøb. De enkelte elementer, der er beskrevet i vejledningen, skal således ses som byggeklodser, der kan tilføjes eller fjernes, afhængigt af hvad det er, ordregiver ønsker at opnå, og hvor mange ressourcer man vil anvende. 7

8 Nogle af elementerne kan endvidere ikke anvendes i alle situationer, da det regelsæt, indkøbet er underlagt, kan begrænse, hvad der kan forhandles om. Dette er nærmere beskrevet i afsnit 2.3. Når ordregiver skal beslutte, hvordan forhandlingerne struktureres mest hensigtsmæssigt, bør ordregiver derfor foretage en afvejning af de ressourcer, der skal anvendes set i forhold til indkøbets værdi og det udbytte, der kan forventes at komme ud af forhandlingerne. De elementer, der kan indgå i forhandlingerne, er primært følgende: Forhandlingerne omfatter primært tilbuddene. Sådanne forhandlinger kan gennemføres med anvendelse af ganske få ressourcer. Ordregiver kan på den anden side ikke forvente det optimale kommercielle udbytte af forhandlingerne. Dette er beskrevet i afsnit Forhandlingerne omfatter både tilbuddene og udbudsmaterialet. Sådanne forhandlinger er mere ressourcekrævende. Ordregiver har på den anden side mulighed for fuldt ud at opnå det bedste kommercielle udbytte af forhandlingerne. Dette er beskrevet i afsnit Ordregiver har ikke på forhånd udarbejdet et udbudsmateriale, der forhandles om. Man kan således tale om et "åbent" udbudsmateriale. Fordelen ved dette er, at ordregiver med ganske få ressourcer kan igangsætte forhandlingsprocessen. Endvidere har det den fordel, at tilbudsgiverne kan hjælpe ordregiver med at formulere sine krav. Dette kan være særligt nyttigt, hvis ordregiver ikke har et godt markedskendskab. Dette er beskrevet i afsnit Ordregiver har på forhånd udarbejdet et udbudsmateriale, som danner grundlag for tilbudsafgivelsen. Man kan således tale om et "lukket" udbudsmateriale. Fordelen ved dette er, at det bliver en mere styret proces. Endvidere er der mindre risiko for, at ordregiver "skræddersyr" kravene til en bestemt tilbudsgiver. Dette er beskrevet i afsnit Ordregiver foretager løbende evaluering af tilbuddene og giver feedback til tilbudsgiverne på styrker og svagheder ved tilbuddene. Udnyttet korrekt, er dette den forhandlingsteknik, der giver det største kommercielle udbytte. Dette er beskrevet i afsnit og afsnit Forhandlingerne gennemføres som faseopdelte forhandlinger, hvor tilbudsgiverne løbende frasorteres - såkaldt shortlisting (eller down-selection). Dette kan være med til at skærpe konkurrencen undervejs i forhandlingsprocessen, ligesom det særligt i store udbud kan være med til at reducere transaktionsomkostningerne. Dette er beskrevet i afsnit Indholdet af forhandlingerne kan variere. I afsnit 0 er beskrevet forskellige mulige måder at strukturere forhandlingerne. Ordregiver kan vælge at bruge alle eller kun nogle af disse elementer i forhandlingerne. I figur 1 er de forskellige elementer beskrevet sammen med en angivelse af, hvor ressourcekrævende elementet er, og hvilken kommerciel værdi ordregiver har af at anvende det pågældende element i forhandlingerne. Endvidere er der opstillet nogle vejledende rammer for, hvornår det kan betale sig at anvende de forskellige elementer afhængigt af udbuddets værdi. Disse rammer er kun vejledende, og der er andre forhold, der kan trække i både den ene og den anden retning. Hvis indkøbet omhandler en kompleks ydelse, hvor ordregiver er i tvivl om, hvordan udbudsmaterialet mest hensigtsmæssigt skrues sammen, taler dette for, at der vil være et større kommercielt udbytte af at 8

9 anvende udbud med forhandling. Dette kunne eksempelvis være ved udbud af et komplekst it-system eller en kontrakt med særlige risikoforhold. Hvis indkøbet derimod omhandler en standard hyldevare, hvor såvel ydelsen som vilkårene for opgavens udførelse ligger fast, vil de kommercielle fordele ved at anvende udbud med forhandling være mindre. Dette kunne eksempelvis være levering af standardiserede varer på baggrund af købelovens bestemmelser. R e s s o u r c e r lav høj Udbud med værdi under kr. 10 mio. Forhandling kun om tilbud (afsnit ). "Åbent" udbudsmateriale (afsnit ) Udbud med værdi under kr. 100 mio. Forhandling både om tilbud og om udbudsmateriale (afsnit ) Udbud med værdi over kr. 100 mio. Løbende evaluering og feedback på tilbud (afsnit og 5.5.3) Shortlisting (afsnit 3.2.4) høj lav I n d k ø b e t s v æ r d i lav høj Figur 1 - Forhandlingselementer Kommercielt udbytte 9

10 2 Trin I - Hvad skal ordregiver overveje, inden indkøbet sættes i gang? Når ordregiver skal beslutte sig for, om et udbud skal gennemføres som udbud med forhandling, er der en række overvejelser, som ordregiver skal gøre sig. For det første skal det afklares, om udbud med forhandling er en mulighed. Hvis indkøbet er omfattet af udbudsdirektivet, kan udbud med forhandling kun anvendes, hvis der er positiv hjemmel hertil. Hvis indkøbet derimod er omfattet af tilbudsloven ii, forsyningsvirksomhedsdirektivet iii, forsvarsdirektivet iv eller slet ikke er omfattet af nogen af regelsættene, kan udbud med forhandling anvendes frit. I afsnit 2.1 redegøres der nærmere for, hvornår udbud med forhandling kan benyttes. Hvis udbud med forhandling er en mulighed, bør ordregiver herefter overveje, om udbud med forhandling er hensigtsmæssigt, eller om det vil være bedre at anvende de traditionelle udbudsformer - offentligt eller begrænset udbud. I afsnit 2.2 beskrives det, hvornår udbud med forhandling kan være en fordel, og hvornår det bedre kan betale sig at anvende de traditionelle udbudsformer. Hvis ordregiver vælger at anvende udbud med forhandling, er det endvidere vigtigt at være opmærksom på, hvad der kan forhandles om. Rummet for forhandlingerne vil i den forbindelse afhænge af, med hvilken hjemmel ordregiver gennemfører forhandlingerne. I afsnit 2.3 beskrives rammerne for forhandlingerne. 2.1 Hvornår kan udbud med forhandling anvendes? Indkøb omfattet af tilbudsloven, forsyningsvirksomheds- eller forsvarsdirektivet, eller som ikke er omfattet af noget regelsæt Hvis indkøbet er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller forsvarsdirektivet, kan udbud med forhandling frit anvendes. Hvis udbuddet er omfattet af tilbudsloven, skal udbuddet gennemføres i overensstemmelse med reglerne heri, og der er i alle tilfælde mulighed for at forhandle med tilbudsgiverne efter modtagelsen af tilbud. v Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at hvis indkøbet er omfattet af tilbudslovens afsnit I, gælder der nogle særlige begrænsninger i forhold til, hvad der kan forhandles om, og hvordan forhandlingerne skal gennemføres. Dette er nærmere beskrevet i afsnit For udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, forsvarsdirektivet eller tilbudsloven gælder, at udbud med forhandling som udgangspunkt skal ske på baggrund af en konkurrenceudsættelse af indkøbet, medmindre der er hjemmel til at foretage en direkte tildeling. Forhandlingen vil derfor som udgangspunkt skulle ske med flere tilbudsgivere. Hvis indkøbet slet ikke er omfattet af noget regelsæt, kan ordregiver også frit forhandle med tilbudsgivere. Dette vil eksempelvis være tilfældet for indkøb af varer eller tjenesteydelser med en værdi under kr ,-. 10

11 2.1.2 Indkøb omfattet af udbudsdirektivet Hvis indkøbet er omfattet af udbudsdirektivet, kan udbud med forhandling alene ske, hvis der er positiv hjemmel hertil. I modsat fald er ordregiver afskåret fra at forhandle med tilbudsgiverne. Undtagelserne i udbudsdirektivet, der giver mulighed for at anvende udbud med forhandling, skal fortolkes indskrænkende. Endvidere er det ordregiver, som skal godtgøre, at betingelserne er opfyldt. vi Det må derfor altid bero på en konkret vurdering, om betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt. Hvis indkøbet er omfattet af udbudsdirektivet, kan udbud med forhandling anvendes i følgende tilfælde vii : Indkøb undtaget fra udbudsdirektivets anvendelsesområde, såsom udbud af tjenesteydelseskoncessioner. Indkøb af tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. viii Indkøb omfattet af undtagelserne i udbudsdirektivets artikel 30 eller 31. Ordregivers indgåelse af koncessionskontrakter om bygge- og anlægsopgaver Udbudsdirektivets artikel 30 og 31 Særligt anvendelsesområdet for undtagelserne i udbudsdirektivets artikel 30 og 31 giver ofte anledning til tvivl, og der redegøres derfor kort herfor i det følgende. ix I medfør af udbudsdirektivets artikel 30 kan ordregiver anvende udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Det vil sige, at det er et krav, at ordregiver ligesom ved begrænset og offentligt udbud skal indrykke en udbudsbekendtgørelse med henblik på, at interesserede virksomheder kan udtrykke interesse for at deltage i forhandlingerne. x Hvis ordregiver anvender denne fremgangsmåde, skal der prækvalificeres mindst tre tilbudsgivere. I medfør af udbudsdirektivets artikel 31 kan ordregiver anvende udbudsformen udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Det vil sige, at ordregiver selv frit kan vælge den eller de virksomheder, som ordregiver ønsker at forhandle med. Tildelingen sker i givet fald som en direkte tildeling til en bestemt virksomhed uden forudgående konkurrenceudsættelse. Hvis bestemmelsen anvendes, bør ordregiver derfor overveje at anvende muligheden for at indrykke en forudgående frivillig bekendtgørelse i medfør af håndhævelseslovens xi 4. Derved undgår ordregiver som udgangspunkt at risikere, at kontrakten erklæres for uden virkning, hvis Klagenævnet for Udbud efterfølgende skulle komme frem til, at ordregiver ikke var berettiget til at anvende undtagelsesbestemmelsen Når ordregiver alene modtager ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, kan anvendes, hvis ordregiver i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud eller en konkurrencepræget dialog udelukkende har modtaget ikke-forskriftsmæssige tilbud eller tilbud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser. Hvis blot ét tilbud er konditionsmæssigt, kan bestemmelsen ikke anvendes. xii 11

12 FAKTABOKS Hvornår er et tilbud ikke-forskriftsmæssigt eller uantageligt? Ved ikke-forskriftsmæssige tilbud forstås: xiii Tilbud som ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i udbudsmaterialet. xiv Det vil sige tilbud, som enten ikke lever op til de krav, der er stillet til ydelsen, eller som (for eksempel) tager forbehold over for kontrakten, medmindre fravigelsen er uden betydning. Tilbud der ikke er vedlagt den krævede dokumentation for opfyldelse af ordregivers krav. xv Tilbud hvor tilbudsprisen ikke er fastsat under normale konkurrencevilkår eller indeholder klausuler, der giver utilbørlige fordele for tilbudsgiver. xvi Ved uantagelige tilbud forstås: xvii Tilbudsgiver skal udelukkes fra deltagelse i udbuddet som følge af tilbudsgivers personlige forhold, eller tilbudsgiver opfylder ikke de af ordregiver opstillede krav til egnethed (krav i medfør af udbudsdirektivets artikel 44-52). Dette gælder tilsvarende, hvis tilbuddet ikke indeholder oplysninger, der sætter ordregiver i stand til at vurdere, om kravene er opfyldt, eksempelvis fordi sådanne oplysninger mangler. xviii Tilbuddet afgives for sent. Prisen er for høj i forhold til ordregivers budget, således som dette var fastsat og dokumenteret forud for igangsættelsen af udbudsprocessen. xix Tilbudsprisen er unormalt lav. Inden ordregiver overgår til udbud med forhandling, skal det oprindelige udbud annulleres, og udbuddet med forhandling er således at anse som et nyt udbud. Ordregiver kan vælge at indlede udbuddet med forhandling med at indrykke en ny udbudsbekendtgørelse. Dette skal i givet fald ske på samme måde som ved et almindeligt offentligt eller begrænset udbud, og der gælder samme frister. Dog kan ordregiver vælge at begrænse antallet af tilbudsgivere, der kan deltage i forhandlingerne, til tre. Hvis ordregiver indrykker en ny udbudsbekendtgørelse, er det ikke kun de tilbudsgivere, der har afgivet ukonditionsmæssige tilbud, der kan deltage i udbuddet. Forskellen er dog, at ordregiver efterfølgende må forhandle med tilbudsgiverne. Ordregiver kan også undlade at indrykke en ny udbudsbekendtgørelse og herefter gå direkte over til udbud med forhandling, efter det oprindelige udbud er annulleret. Hvis ordregiver ønsker at anvende denne fremgangsmåde, som oftest vil være den mest hensigtsmæssige, skal udbuddet med forhandling omfatte alle de tilbudsgivere, som opfylder følgende betingelser: Tilbudsgivere, der afgav tilbud i det forudgående udbud, som opfyldte udbudsprocedurens formelle krav (eksempelvis at tilbuddet skal være afleveret rettidigt), samt 12

13 ikke er udelukket fra at deltage i udbuddet som følge af personlige forhold og som opfylder krav til egnethed (udbudsdirektivets artikel 45-52). Ingen andre må deltage i udbuddet. EKSEMPELBOKS Hvem må tilbudsgiver forhandle med? Xkøbing Kommune gennemfører et udbud af rengøring til kommunens skoler. Udbuddet gennemføres som et offentligt udbud med krav om, at tilbudsgiverne skal vedlægge oplysninger om omsætning og referencer på lignende opgaver. Det er anført i udbudsbetingelserne, at der ikke må tages forbehold over for kontrakten, samt at tilbuddene skal omfatte rengøring på mindst halvdelen af kommunens skoler. Kommunen modtager i alt fem tilbud. Tilbudsgiver A-D indleverer tilbud inden udløbet af tilbudsfristen, mens tilbudsgiver E indleverer sit tilbud en halv time efter tilbudsfristens udløb. Tilbuddene fra tilbudsgiver A og B indeholder forbehold over for kontrakten. Tilbuddet fra tilbudsgiver C indeholder alene tilbud på rengøring af 2 ud af 10 skoler. Tilbuddet fra tilbudsgiver D mangler oplysninger om referencer. Tilbuddet fra tilbudsgiver E indeholder ingen forbehold og omfatter samtlige krævede oplysninger. Kommunen må således konstatere, at ingen af de indkomne tilbud kan antages, idet de enten indeholder forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet eller mangler oplysninger, der gør ordregiver i stand til at vurdere tilbudsgiverens egnethed, eller er indgivet for sent. Kommunen ønsker af tidsmæssige årsager ikke at indrykke en ny udbudsbekendtgørelse. Der vil i denne situation kunne forhandles med tilbudsgiver A, B og C. Disse tilbud er ganske vist ukonditionsmæssige. Men tilbuddene overholder udbudsprocessens formelle krav. Endvidere indeholder tilbuddene oplysninger, der gør det muligt at vurdere, at tilbudsgiverne er egnede til at udføre opgaven. Der kan ikke forhandles med tilbudsgiver D. Dette skyldes, at tilbuddet mangler oplysninger om referencer. Ordregiver er derfor ikke i stand til at vurdere, om tilbudsgiver D er egnet til at udføre opgaven. Der kan heller ikke forhandles med tilbudsgiver E. Dette skyldes, at tilbuddet er afleveret for sent. Dermed opfylder tilbuddet ikke udbudsprocedurens formelle krav Når forudgående samlet prisfastsættelse ikke er mulig Hvis indkøbets art eller de hermed forbundne risici undtagelsesvist ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse, kan ordregiver anvende udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra b. Bestemmelsens praktiske 13

14 anvendelsesområde må anses som meget begrænset. Hvis ikke en forudgående prisfastsættelse er mulig, vil konkurrencepræget dialog ligeledes ofte være en mulighed. Det er et krav, at der indrykkes en udbudsbekendtgørelse. Dette skal i givet fald ske på samme måde som ved et almindeligt offentligt eller begrænset udbud, og der gælder samme frister. Dog kan ordregiver vælge at begrænse antallet af tilbudsgivere, der kan deltage i forhandlingerne, til tre Når en tjenesteydelseskontrakt ikke kan specificeres tilstrækkeligt nøjagtigt til at kunne indgås via et offentligt eller begrænset udbud Hvis ikke det er muligt at specificere indkøbet af en tjenesteydelse så nøjagtigt, at det er muligt at tildele den efter reglerne om offentligt eller begrænset udbud, kan ordregiver anvende udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra c. Bestemmelsens praktiske anvendelsesområde må anses som meget begrænset. Det er et krav, at der indrykkes en udbudsbekendtgørelse. Dette skal i givet fald ske på samme måde som ved et almindeligt offentligt eller begrænset udbud, og der gælder samme frister. Dog kan ordregiver vælge at begrænse antallet af tilbudsgivere, der kan deltage i forhandlingerne, til tre Når der er tale om et bygge- og anlægsarbejde, der udelukkende udføres med henblik på forskning og udvikling Hvis indkøbet vedrører et bygge- og anlægsarbejde, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal sikre rentabiliteten af forsknings- og udviklingsomkostningerne eller dækning af disse, kan ordregiver anvende udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra d. Det er et krav, at der indrykkes en udbudsbekendtgørelse. Dette skal i givet fald ske på samme måde som ved et almindeligt offentligt eller begrænset udbud, og der gælder samme frister. Dog kan ordregiver vælge at begrænse antallet af tilbudsgivere, der kan deltage i forhandlingerne, til tre Når ordregiver ikke modtager ansøgninger eller tilbud eller alene modtager uegnede tilbud Hvis der ved et offentligt eller begrænset udbud ikke afgives tilbud eller ikke afgives egnede tilbud, eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger, kan ordregiver anvende udbud med forhandling uden en forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a. Dette indebærer, at ordregiver frit kan vælge, hvem man ønsker at forhandle med, og ordregiver er ikke begrænset til at forhandle med eventuelt prækvalificerede virksomheder. xx 14

15 FAKTABOKS Hvornår er et tilbud uegnet? Ved uegnede tilbud forstås: Ordregiver kan ikke gyldigt gennemføre indkøbet på grundlag af tilbuddet, eksempelvis fordi det vil stride mod lovgivningen. xxi Antagelse af tilbuddet vil medføre en meget væsentlig prisforhøjelse i forhold til den pris, der betales i dag xxii, eller tilbuddet overstiger klart ordregivers ufravigelige budget xxiii. Buddet har ingen relevans for ordregivers indkøbsbehov og er totalt uegnet til at opfylde den ordregivende myndigheds formål. xxiv For at anse et tilbud for uegnet er det ikke tilstrækkeligt, at det ikke kan sammenlignes med de øvrige modtagne tilbud. xxv Det må antages at være et krav, at der slet ikke modtages tilbud, eller at alle tilbud er uantagelige. xxvi Inden ordregiver overgår til udbud med forhandling, skal det oprindelige udbud annulleres, og udbuddet med forhandling er således at anse som et nyt udbud. Der skal ikke indrykkes en ny udbudsbekendtgørelse, og ordregiver er ikke forpligtet til at forhandle med mere end én tilbudsgiver Når kontrakten kun kan overdrages til én bestemt virksomhed Hvis kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde, eller som følge af beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til én bestemt virksomhed, kan ordregiver anvende udbud med forhandling uden en forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b. Bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende, og det er således et krav, at den pågældende ydelse objektivt set kun kan leveres af én bestemt virksomhed. xxvii Bestemmelsen er ofte blevet påberåbt, men er sjældent blevet accepteret af EU-Domstolen eller Klagenævnet for Udbud. Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at ordregiver ønsker at tildele kontrakten til den leverandør, der tidligere har leveret ydelser af samme karakter, fordi de ydelser, som nu skal indkøbes, skal virke sammen med tidligere indkøbte ydelser. xxviii Kun hvis de tekniske eller kunstneriske grunde eller beskyttelsen af enerettigheder gør det uomgængeligt nødvendigt at tildele kontrakten til én bestemt leverandør, kan undtagelsen anvendes. Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver skal tildele kontrakten direkte til den pågældende virksomhed og kan således ikke forhandle med flere virksomheder. 15

16 Når det ikke er muligt at overholde de tidsfrister, der gælder ved offentligt eller begrænset udbud Når tvingende grunde, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse, ikke gør det muligt at overholde de normale frister for offentligt eller begrænset udbud, kan ordregiver anvende udbud med forhandling uden en forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra c. Anvendelse af undtagelsen forudsætter, at det ikke er muligt at gennemføre et udbud inden for de tidsfrister, der gælder for offentlige eller begrænsede udbud, herunder ved brug af hasteproceduren. xxix Det er endvidere en forudsætning, at dette er strengt nødvendigt af tvingende grunde, som den ordregivende myndighed ikke har kunnet forudse. Hvis ordregiver venter for længe med at reagere, efter at de uforudsete begivenheder indtræffer, kan ordregiver ikke anvende undtagelsen, hvis ordregiver kunne have gennemført udbuddet i henhold til de normale procedurer, hvis ordregiver havde reageret hurtigere. xxx Hvis det skyldes dårlig planlægning hos den ordregivende myndighed, at det ikke er muligt at overholde de normale frister i udbudsdirektivet, kan undtagelsen heller ikke anvendes. xxxi Ved uforudsete begivenheder forstås begivenheder, som ikke opstår i forbindelse med normale økonomiske og samfundsmæssige aktiviteter. Et eksempel på sådanne begivenheder er naturkatastrofer, men også konkurs hos en leverandør er normalt uforudsigelig. xxxii Det er dog samtidigt et krav, at det er tvingende nødvendigt at indgå kontrakten uden overholdelse af de normale procedurer. Kontrakten vil normalt ikke kunne have en længde, som overstiger, hvad der er nødvendigt for at tage højde for de uforudsete begivenheder (f.eks. svarende til tiden, det tager at gennemføre et genudbud). Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver er ikke forpligtet til at forhandle med mere end én tilbudsgiver Når der indkøbes varer, der fremstilles med henblik på forskning, undersøgelse eller udvikling Hvis de indkøbte varer alene fremstilles med henblik på forskning, undersøgelse eller udvikling, og ikke indkøbes med henblik på serieproduktion til påvisning af varens handelsmæssige levedygtighed eller til dækning af forsknings- og udviklingsomkostninger, kan ordregiver anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra a. Det er alene muligt at anvende bestemmelsen til at købe en prototype af varen. Bestemmelsen kan ikke anvendes ved en efterfølgende kommercialisering eller serieproduktion. Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver er ikke forpligtet til at forhandle med mere end én tilbudsgiver. 16

17 Når der købes supplerende varer mv. Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra b, giver i visse situationer mulighed for, at ordregiver kan indkøbe supplerende varer hos den eksisterende leverandør uden nyt udbud. Bestemmelsens anvendelse forudsætter, at der er tale om supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør, enten til fornyelse af sædvanlige leverancer eller til udvidelse af allerede foretagne leveringer. Det er således et krav, at de varer, der indkøbes, er af samme art som de indkøb, der allerede er foretaget. Det er endvidere en betingelse, at et leverandørskifte vil gøre det nødvendigt for den ordregivende myndighed at anskaffe udstyr, som på grund af teknisk beskaffenhed vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse. Det er ikke tilstrækkeligt for at anvende bestemmelsen, at ordregiver har truffet et "systemvalg". En forudsætning for at anvende undtagelsen er, at der er tale om teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder, hvis der foretages et leverandørskifte. xxxiii Løbetiden for sådanne kontrakter må ikke overstige tre år. Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver skal tildele kontrakten direkte til den oprindelige leverandør og kan således ikke forhandle med flere virksomheder Når der købes varer noteret på en varebørs Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c, kan anvendes, hvis der indkøbes varer, der er noteret på en varebørs. Et eksempel herpå er indkøb af strøm gennem Nordpool. Der vil i disse situationer ikke være tale om egentlige forhandlinger, da varerne blot købes til den pris og på de vilkår, der er fastsat af varebørsen. Bestemmelsen er således ikke relevant i forhold til udbud med forhandling Når der indkøbes varer på særligt fordelagtige vilkår Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra d, kan anvendes ved indkøb af varer på særligt fordelagtige vilkår. Indkøbet skal enten ske hos en virksomhed, der endeligt indstiller sin erhvervsvirksomhed, eller hos en bestyrer i et konkursbo eller lignende. Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver skal tildele kontrakten direkte til den pågældende virksomhed og kan således ikke forhandle med flere virksomheder Når der indgås en tjenesteydelsesaftale efter afholdelse af en projektkonkurrence Hvis der i forbindelse med afholdelse af en projektkonkurrence indgås en tjenesteydelsesaftale med vinderen eller vinderne af projektkonkurrencen, kan ordregiver anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse ved tildeling af tjenesteydelseskontrakten, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk

18 Det er et krav, at der forudgående er indrykket en udbudsbekendtgørelse for projektkonkurrencen. Det er endvidere et krav, at det fremgår af projektkonkurrencen, at ordregiver vil indgå kontrakt med vinderen/en af vinderne af projektkonkurrencen efter forudgående at have forhandlet med denne/disse om kontraktens betingelser og vilkår. xxxiv Det er en forudsætning, at der består et direkte, funktionelt led mellem projektkonkurrencen og den forhandlede tjenesteydelseskontrakt. xxxv Et eksempel herpå kan være, at der indgås aftale om projektering af vinderprojektet med den arkitekt, der har vundet arkitektkonkurrencen. Der kan alene forhandles med vinderen eller vinderne af projektkonkurrencen Når indkøbet vedrører et supplerende bygge- og anlægsarbejde eller en supplerende tjenesteydelse Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 4, litra a, kan anvendes ved indkøb af tjenesteydelser eller bygge- og anlægsopgaver, hvis følgende betingelser er opfyldt: Den supplerende ydelse er blevet nødvendig for udførelsen af den oprindelige ydelse på grund af uforudsete begivenheder, og den supplerende ydelse ikke overstiger 50% af værdien af den oprindelige kontrakt, og ydelsen ikke teknisk eller økonomisk kan adskilles fra den oprindelige ydelse uden væsentlig ulempe for ordregiver, eller ydelsen, selv om den kan adskilles fra den oprindelige ydelse, er blevet absolut nødvendig for færdiggørelsen af den oprindelige kontrakt. Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver kan tildele kontrakten direkte til den pågældende virksomhed og skal således ikke forhandle med flere virksomheder Når indkøbet vedrører en gentagelse af tidligere leverede tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 4, litra b, kan anvendes ved indkøb af tjenesteydelser eller bygge- og anlægsopgaver, hvis de udgør en gentagelse af tilsvarende ydelser i henhold til en tidligere udbudt kontrakt, hvis der allerede i den oprindelige kontrakt er anført muligheden herfor, og værdien heraf er indgået ved beregningen af tærskelværdien for den oprindelige kontrakt. Det skal således fremgå af den oprindeligt udbudte kontrakt, at det er muligt at anvende denne bestemmelse ved indkøb af yderligere tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder. De ydelser, der indkøbes, skal være identiske med de ydelser, de var udbudt under i den oprindelige kontrakt. Bestemmelsen kan alene anvendes i indtil tre år efter indgåelsen af den oprindelige kontrakt. xxxvi Der skal ikke indrykkes en udbudsbekendtgørelse. Det er et krav, at indkøbet sker hos den oprindelige leverandør, og der kan således ikke forhandles med andre tilbudsgivere. 18

19 Hvad er forskellen på udbud med forhandling i henhold til udbudsdirektivets artikel 30 og 31? Hvis udbud med forhandling sker med hjemmel i udbudsdirektivets artikel 30, skal der indrykkes en udbudsbekendtgørelse, og ordregiver skal forhandle med mindst tre tilbudsgivere, hvis der er mindst tre egnede tilbudsgivere, der ønsker at deltage i forhandlingerne. Ordregiver kan i denne situation ikke frit vælge, hvem man ønsker at forhandle med. Hvis udbud med forhandling sker med hjemmel i udbudsdirektivets artikel 31, kan ordregiver henvende sig direkte til én eller flere virksomheder og forhandle kontrakten med disse virksomheder. Ordregiver kan i denne situation frit vælge, hvem man ønsker at forhandle med. Der gælder heller ikke noget krav om, hvor mange virksomheder der skal forhandles med, og ordregiver vil være berettiget til alene at forhandle med én tilbudsgiver. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at ordregiver som offentlig myndighed er underlagt de almindelige forvaltningsretlige regler om saglig økonomisk forvaltning, hvilket efter omstændighederne kan tilsige, at der forhandles med mere end én. xxxvii Der kan ofte opstå usikkerhed hos ordregiver om, hvorvidt et tilbud er ikke-forskriftsmæssigt eller uantageligt og dermed omfattet af undtagelsen i artikel 30, stk. 1, litra a, eller om tilbuddet er uegnet og dermed omfattet af artikel 31, stk. 1, litra a. Denne usikkerhed skyldes, at der ikke i retspraksis er nogen fuldstændig klar linje for, hvornår et tilbud er i den ene eller den anden kategori. Hvis ordregiver er i tvivl om, hvorvidt udbud med forhandling kan gennemføres med hjemmel i artikel 30, stk. 1, litra a, eller med hjemmel i artikel 31, stk. 1, litra a, bør ordregiver altid anvende proceduren i artikel 30, stk. 1, litra a. Dette skyldes, at udbud med forhandling efter proceduren i artikel 30, stk. 1, litra a, sker på baggrund af en udbudsbekendtgørelse og dermed en konkurrenceudsættelse af kontrakten, mens udbud med forhandling efter proceduren i artikel 31, stk. 1, litra a, sker uden nogen form for offentlig konkurrence om opgaven Hvilke muligheder er der for at anvende udbud med forhandling i det kommende udbudsdirektiv? I forslaget til det nye udbudsdirektiv xxxviii åbnes der op i forhold til at anvende udbud med forhandling (ordregiver har dog stadig ikke fri adgang til at vælge udbud med forhandling). Således lægges der op til, at der med det nye udbudsdirektiv tillige vil kunne anvendes udbud med forhandling efter en offentliggørelse af en forudgående udbudsbekendtgørelse eller konkurrencepræget dialog i følgende tilfælde: Når den ordregivende myndigheds behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af let tilgængelige løsninger. Når indkøbet omfatter design eller innovative løsninger. Hvis kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling. Hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist af den ordregivende myndighed med henvisning til en standardiseret europæisk teknisk vurdering, fælles teknisk specifikation eller teknisk reference. 19

20 2.2 Er udbud med forhandling hensigtsmæssig? Når ordregiver skal overveje, om udbud med forhandling er hensigtsmæssig, er der en række forhold, der skal tages i betragtning. Der er således både fordele og ulemper forbundet med at anvende udbud med forhandling Hvilke fordele er der ved at anvende udbud med forhandling? Den største fordel ved at anvende udbud med forhandling er, at man gennem forhandlingerne kan opnå bedre tilbud, der giver ordregiver mere værdi for pengene. Dette skyldes først og fremmest, at der i de traditionelle udbudsformer - offentligt og begrænset udbud - er vandtætte skotter imellem tilbudsgiver og ordregiver under udbudsprocessen (bortset fra tilbudsgiverens adgang til at stille skriftlige spørgsmål til ordregiver; altså den sædvanlige Q&A funktion). Dette fører ofte til usikkerhed hos begge parter både i forhold til, hvad markedet kan levere og i forhold til, hvordan ordregivers behov bedst og billigst kan opfyldes. Ved at anvende udbud med forhandling kan ordregiver tilpasse sit udbudsmateriale således, at eksempelvis unødvendige cost-drivere fjernes, og tilbudsgiver kan tilpasse sit tilbud således, at der alene tilbydes de løsninger, ordregiver har behov for. Alene det, at al kommunikation ikke skal foregå på skrift, vil være med til at rydde en række misforståelser af vejen og skærpe parternes forståelse for den ydelse, der efterspørges. Ved at anvende udbud med forhandling kan ordregiver sikre sig, at de krav, der opstilles, og de løsninger, der afgives tilbud på, svarer til de standardløsninger, markedet kan tilbyde. Dette skyldes netop muligheden for at drøfte udbudsmaterialet med tilbudsgiverne og herefter tilrette dette i forhold til de løsninger, der allerede findes på markedet. Herved kan ordregiver potentielt spare store summer samt fjerne risiciene forbundet med at indgå i et udviklingsprojekt. Dette gælder i særlig grad, hvis ordregiver kun har begrænset markedskendskab. I den forbindelse kan det også overvejes at anvende muligheden for en forudgående markedsdialog (teknisk dialog). xxxix Ordregiver skal dog være opmærksom på, at der i visse situationer alene kan foretages mindre ændringer i udbudsmaterialet. I disse situationer vil det således ikke nødvendigvis være muligt at tilpasse udbudsmaterialet til de løsninger, markedet kan levere. I så fald vil det være nødvendigt at gennemføre et helt nyt udbud. Det er nærmere beskrevet i afsnit 2.3, hvad der kan forhandles om. 20

21 EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver med fordel anvende udbud med forhandling til at opnå et bedre resultat? En togoperatør står over for at skulle indkøbe nyt rullende materiel. Udbuddet gennemføres som udbud med forhandling i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, idet ordregiver ønsker at sikre sig mulighed for at ændre udbudsmaterialet undervejs. Togoperatøren har et ønske om, at togene skal kunne leveres med automatpilot, da dette kan medføre betydelige besparelser på energiforbruget. Togoperatøren indsætter derfor en række konkrete krav i udbudsmaterialet til automatpiloten. Togoperatøren ved imidlertid ikke med sikkerhed, om markedet kan levere et tog med automatpilot, og hvilken betydning de krav, der opstilles herom, vil have for tilbuddene. Det viser sig, da forhandlingstilbuddene kommer ind, at de krav, togoperatøren har opstillet, betyder, at ingen virksomheder kan levere en standardløsning. Dette betyder, at prisen bliver ca. 40 % højere, og at ingen virksomheder kan levere inden for den frist, togoperatøren har opstillet. I dette tilfælde vil udbud med forhandling kunne anvendes til, at ordregiver tilpasser sine krav i form af, at kravet om automatpilot fjernes. Derved kan togoperatøren undgå at skulle købe et produkt, der kræver udvikling, og i stedet købe en hyldevare. Togoperatøren kan selvfølgelig også vælge at fastholde kravet om automatpilot, hvis dette er et vigtigt krav. I så fald kan togoperatøren tilpasse kravene til automatpiloten, så de medfører mindst mulig behov for specialudvikling. Dermed sænkes både prisen og risikoen. Ordregiver kan også bruge forhandlingerne til at give feedback på stærke og svage sider ved tilbuddene, således at tilbudsgiverne motiveres til løbende at forbedre deres tilbud for i sidste ende at få tildelt kontrakten. Ved at anvende udbud med forhandling kommer det gode købmandskab derved i fokus. Ordregiver bør derfor også have for øje, at hvis der ønskes det optimale udbytte af forhandlingerne, skal disse netop tilrettelægges på en måde, som gør, at det er købmandskabet og ikke udbudsjuraen, der er det centrale omdrejningspunkt. Forhandlingerne kan også benyttes til at udjævne den konkurrencefordel, en nuværende leverandør måtte have. Ordregiver kan eksempelvis under forhandlingerne forklare de nye tilbudsgivere, hvordan kontrakten hidtil er blevet administreret. Eksempelvis kan ordregiver forklare, at en adgang i kontrakten til at opsige denne uden begrundelse aldrig har været bragt i anvendelse. Udbud med forhandling kan endvidere anvendes til at imødegå problemet med forbehold, fejl i tilbuddene osv. Sådanne forhold kan således som udgangspunkt håndteres inden for rammerne af forhandlingerne og fører dermed ikke til, at tilbuddene må kasseres, som det er tilfældet ved offentlige og begrænsede udbud. Her skal ordregiver dog ligeledes være opmærksom på, hvilket regelsæt der gælder. Det er således ikke i alle tilfælde, at det er muligt at rette op på forbehold eller fejl i tilbuddene. Det er nærmere beskrevet i afsnit 2.3, hvad der kan forhandles om. 21

22 EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver gennemføre en hurtig forhandling? Xkøbing skole skal indkøbe nye computere. Værdien af computerne er kr. 1,3 mio. Udbuddet gennemføres derfor efter reglerne i tilbudslovens afsnit II. Skolen har i udbudsmaterialet anført, at der skal afgives tilbud på grundlag af den udarbejdede kontrakt med tilhørende bilag. Endvidere er det anført, at skolen kan gennemføre forhandlinger med tilbudsgiverne efter modtagelse af første forhandlingstilbud, hvis der i tilbuddene er forbehold eller fejl. Efter modtagelse af tilbuddene konstateres det, at der er forbehold over for kontrakten i flere af tilbuddene, ligesom nogle af tilbudsgiverne mangler at udfylde dele af tilbudslisten. Skolen meddeler tilbudsgiverne, hvilke dele af deres tilbud der skal ændres, for at tilbuddet kan anses for konditionsmæssigt. Herefter skal tilbudsgiverne afgive et nyt tilbud på grundlag af samme udbudsmateriale men uden fejl eller forbehold. Det reviderede tilbud skal afleveres inden tre dage. På baggrund af de reviderede tilbud tildeler skolen herefter kontrakten. Samlet set er udbudsprocessen kun blevet forlænget med ca. en uge, og ordregiver har opnået, at det ikke har været nødvendigt at se bort fra tilbud på grund af fejl eller forbehold. Da alternativet havde været at lade udbuddet gå om, har ordregiver i denne situation sparet både tid og ressourcer ved at anvende udbud med forhandling. Udbud med forhandling betyder endvidere, at parterne lærer hinanden at kende, allerede inden kontrakten indgås. Dette kan være en stor fordel for det efterfølgende samarbejde og kan endvidere medføre, at den valgte tilbudsgiver hurtigere vil kunne påbegynde en effektiv kontraktopfyldelse, fordi der ikke først er behov for en indkøringsperiode, hvor parterne lærer hinanden at kende. FAKTABOKS Eksempler hvor udbud med forhandling er velegnet Ordregiver har ikke lagt sig fast på én bestemt løsning og er villig til at tilpasse sine krav til ydelsen. Indkøb af ikke-standardydelser eller hvor der findes mange forskellige standardydelser. Ordregiver er i tvivl om, hvad markedet kan levere. Indkøb af ydelser hvor der er høj grad af priskonkurrence. Aftaler hvor en standardydelse skal tilpasses ordregivers særlige krav. Aftaler hvor der efter kontraktindgåelse skal være et betydeligt samarbejde mellem ordregiver og leverandør. Ordregiver er i tvivl om, hvorvidt kontraktvilkårene er markedskonforme. Der skal være mulighed for at undgå, at tilbud må kasseres, fordi de ikke er konditionsmæssige. 22

23 2.2.2 Hvilke ulemper er der ved at anvende udbud med forhandling? Udbud med forhandling har dog også en række ulemper, som ordregiver naturligvis bør tage i betragtning. For det første er udbud med forhandling ofte en mere langvarig og ressourcekrævende udbudsform end offentligt eller begrænset udbud. Det skyldes, at ordregiver for at kunne opnå det optimale udbytte af forhandlingerne skal afsætte både tid og ressourcer. Der skal således være mulighed for at gennemgå tilbuddene, forhandle med tilbudsgiverne, eventuelt tilpasse udbudsmaterialet samt evaluere tilbuddene flere gange for at kunne give feedback på tilbuddenes stærke og svage sider. Særligt hvis ordregiver vælger at gennemføre forhandlingerne med løbende evaluering af tilbuddene og tilpasning af udbudsmaterialet, må ordregiver forvente at skulle afsætte både betydelige ressourcer og tid. Udbud med forhandling behøver dog ikke at være en langstrakt og ressourcekrævende øvelse. Eksempelvis kan ordregiver efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, anvende udbud med forhandling med henblik på, at tilbudsgiverne gør deres tilbud konditionsmæssige. Hvis dette er formålet, kan ordregiver nøjes med at oplyse, hvilke dele af tilbuddene der er ukonditionsmæssige og bede tilbudsgiverne indlevere nye tilbud. Et sådant forløb kan ofte gennemføres på et par uger. Hvis der er tale om simple indkøb eller udbud af kontrakter med begrænset værdi, vil de ekstra ressourcer, det kræver at gennemføre et fuldt forhandlingsforløb, ofte ikke stå mål med det udbytte, ordregiver kan opnå. I sådanne tilfælde vil et offentligt eller begrænset udbud ofte være det rigtige valg. Dog skal man være opmærksom på, at der ikke er én rigtig måde at gennemføre et udbud med forhandling på. Hvor mange ressourcer og hvor meget tid, det er nødvendigt at afsætte, afhænger således af, hvad ordregiver ønsker at få ud af forhandlingerne. I afsnit 1.3 er det beskrevet, hvordan ordregiver kan skalere forhandlingsprocessen. Hvis ordregiver kun har begrænset eller slet ingen erfaring med at gennemføre udbud, er udbud med forhandling en mindre god idé, da udbud med forhandling fordrer, at ordregiver har et godt kendskab til de grundlæggende udbudsregler, herunder særligt gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne. I så fald kan ordregiver dog - fx til sit første udbud med forhandling - alliere sig med eksterne rådgivere med forstand på udbud med forhandling. 23

24 FAKTABOKS Eksempler hvor udbud med forhandling kan være mindre velegnet Ordregiver har lagt sig fast på én bestemt løsning og er ikke villig til at tilpasse sine krav til ydelsen. Ordregiver ved, hvad markedet kan tilbyde. Indkøb af ydelser hvor der i forbindelse med udbuddet alene kan forventes begrænset priskonkurrence. Kontrakten er af begrænset værdi. Ordregiver har ikke mulighed for at afsætte tid eller ressourcer til at gennemføre forhandlinger. Ordregiver har ingen eller kun begrænset kendskab til udbudsreglerne. 2.3 Hvad kan der forhandles om? Rammerne for forhandlingerne afhænger af, med hvilken hjemmel ordregiver anvender udbud med forhandling. Der er i de enkelte dele af vejledningens afsnit 3-6 ikke skelnet mellem, med hvilken hjemmel forhandlingerne foregår. Beskrivelsen af rammerne for forhandling i de enkelte afsnit tager udgangspunkt i, at forhandlingerne skal ske under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne, og at der derudover ikke gælder nogen begrænsninger for, hvordan forhandlingerne skal gennemføres. Dette vil blandt andet være tilfældet, hvis der er tale om et udbud med forhandling om en bilag II B-tjenesteydelse med klar grænseoverskridende interesse, udbud med forhandling i medfør af tilbudslovens afsnit II eller udbud med forhandling i henhold til forsvars- eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. For andre typer udbud med forhandling gælder der specifikke regler, der regulerer, hvordan forhandlingerne skal gennemføres. Dette er eksempelvis tilfældet for udbud med forhandling efter tilbudslovens afsnit I eller udbud med forhandling efter nogle af undtagelserne i udbudsdirektivet. Der er også anskaffelser, hvor rammerne for forhandling er mere frie. Her gælder der ikke noget krav om at overholde ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincipperne men alene krav om at overholde almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. Dette er eksempelvis tilfældet for anskaffelser af bilag II B-tjenesteydelser uden klar grænseoverskridende interesse. Det er vigtigt at være opmærksom på, at vejledningen skal læses ud fra de forudsætninger, der fremgår af de følgende afsnit. Der er således tilfælde, hvor ordregiver er mere begrænset, end der gives udtryk for, i vejledningens afsnit 3-6. Men der er også tilfælde, hvor ordregiver er mere frit stillet. Det er i de følgende afsnit beskrevet, hvilke regler der gælder for forhandlingerne, afhængigt af de forskellige tilfælde hvor ordregiver kan anvende udbud med forhandling 24

25 2.3.1 Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af tilbudsloven? Ordregiver kan inden for rammerne af tilbudsloven forhandle med tilbudsgiverne om de tilbud, der afgives. xl Hvilke regler, der gælder for forhandlingerne, afhænger af, om der er tale om bygge- og anlægsarbejder eller varer og tjenesteydelser. For bygge- og anlægsarbejder afhænger det derudover af, efter hvilket regelsæt anskaffelsen sker Hvis anskaffelsen vedrører et bygge- og anlægsarbejde Hvis betingelserne for at anvende underhåndsbud er opfyldt Hvis ordregiver er berettiget til at indhente underhåndsbud, gælder der ingen specielle regler for forhandlingerne ud over, at der som udgangspunkt skal indhentes mindst to underhåndsbud. Ordregiver er derfor frit stillet i forhold til, hvordan forhandlingerne gennemføres. Ordregiver er dog forpligtet til at sikre konkurrence og skal samtidig overholde ligebehandlingsprincippet. Ved underhåndsbud vil der normalt ikke være et udbudsmateriale, og der kan ikke anses at gælde krav om, at et sådant udarbejdes. Der kan forhandles om både ordregivers krav og tilbuddene, herunder forbehold Hvis anskaffelsen sker gennem en licitation med tildelingskriteriet laveste pris Forhandlinger med tilbudsgiverne skal ske på baggrund af en forudgående offentlig licitation, begrænset licitation eller indbudt licitation. Ordregiver må kun forhandle med den tilbudsgiver, der har afgivet det laveste bud, hvis tildelingskriteriet er laveste pris. Hvis ikke ordregiver kan blive enig med lavestbydende, må licitationen derfor annulleres og gå om. xli Ordregiver kan alene forhandle med en tilbudsgiver, der har afgivet et konditionsmæssigt tilbud. xlii Det betyder, at det ikke er muligt at forhandle om forbehold eller fejl i tilbuddet, hvis dette har medført, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt. Forhandlingerne skal foregå på grundlag af det afgivne tilbud og ordregivers udbudsmateriale. Der kan forhandles om både udbudsmaterialet og tilbuddet. Forhandlingerne kan indebære, at tilbudsgiveren nedsætter prisen, ligesom tilbudsgiveren kan frafalde forbehold (der ikke har indebåret en pligt til at afvise tilbuddet). Forhandlingerne kan også føre til, at prisen forhøjes, hvis der er sket ændringer i udbudsmaterialet i form af en ændret eller udvidet ydelse. Forhandlingerne må dog ikke føre til, at opgaven grundlæggende ændrer karakter. Hvorvidt et element er grundlæggende eller ej afhænger af en fortolkning af udbudsmaterialet. Normalt vil krav i udbudsmaterialet, der ikke kunne tages forbehold over for, uden at tilbuddet blev ukonditionsmæssigt, anses som grundlæggende elementer, der som udgangspunkt ikke kan ændres. xliii 25

26 Hvis anskaffelsen sker gennem en licitation med tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud Forhandlinger med tilbudsgiverne skal ske på baggrund af en forudgående offentlig licitation, begrænset licitation eller indbudt licitation. Hvis tildelingskriteriet er økonomisk mest fordelagtige bud, kan ordregiver forhandle med indtil tre tilbudsgivere, som har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud, medmindre ordregiver har fraskrevet sig denne mulighed. Ordregiver må ikke forhandle med andre tilbudsgivere eller virksomheder, der ikke har afgivet tilbud. Ordregiver behøver ikke forhandle med alle tre tilbudsgivere, men kan nøjes med at forhandle med en eller to tilbudsgivere. Hvis der kun forhandles med en tilbudsgiver, skal det være den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiver kan alene forhandle med de tilbudsgivere, der har afgivet konditionsmæssige tilbud. xliv Dette betyder, at det ikke er muligt at forhandle om forbehold eller fejl i tilbuddene, hvis dette har medført, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt. Hvis ordregiver ønsker at benytte sig af muligheden for at forhandle, skal ordregiver, når tilbuddene er indkommet, fastsætte en procedure for, hvordan forhandlingerne vil forløbe, som skal oplyses til de tilbudsgivere, som ordregiver vil forhandle med. Det skal heraf fremgå, hvordan forhandlingerne vil forløbe, herunder antallet af forhandlingsfaser og tidsplanen for forhandlingerne, samt hvad temaet for forhandlingerne vil være. Ordregiver er herefter bundet af denne beskrivelse. Denne procedure skal dog først fastlægges, efter at tilbuddene er indkommet, og ordregiver behøver derfor ikke fra starten at have besluttet sig for, om man ønsker at benytte sig af muligheden for at forhandle. Ordregiver skal sikre, at alle tilbudsgivere behandles ens, og ordregiver må ikke under forhandlingerne give oplysninger til de andre tilbudsgivere om de tilbudte løsninger og priser, medmindre disse oplysninger allerede er offentliggjort i forbindelse med licitationen, jf. tilbudslovens 7 (oplæsning af tilbudssummer og forbehold). Ordregiver må ikke forhandle om tildelingskriterierne eller vægtningen af tildelingskriterierne. Forhandlingerne må endvidere ikke føre til, at opgaven grundlæggende ændrer karakter. Hvorvidt et element er grundlæggende eller ej afhænger af en fortolkning af udbudsmaterialet. Normalt vil krav i udbudsmaterialet, der ikke kunne tages forbehold over for, uden at tilbuddet blev ukonditionsmæssigt, anses som grundlæggende elementer, der som udgangspunkt ikke kan ændres. xlv Ordregiver kan forhandle om alle dele af tilbuddene, herunder priserne. Der kan således forhandles om såvel udførelsesmetode, materialevalg som priser. Forhandlingerne må dog ikke føre til, at der reelt bliver tale om en ren priskonkurrence, så tildelingskriteriet reelt ændres. Det er således ikke tilladt, at ordregiver gennem forhandlingerne ensretter den løsning, der tilbydes, og herefter alene forhandler om prisen. Et eksempel herpå kunne være, at underkriterierne var pris og tidsplan, hvor der ud over prisen blev konkurreret på, hvor hurtigt byggeriet kunne stå færdigt. I denne situation må ordregiver ikke under forhandlingerne forhandle samme tidsplan på plads med alle tilbudsgiverne for derefter alene at 26

27 forhandle om prisen. Forhandlingerne skal med andre ord fortsat gøre det muligt, at der konkurreres på, hvem der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og ikke, hvem der har den laveste pris. Ved bygge- og anlægsarbejder er ordregiver i henhold til tilbudslovens 7 forpligtet til at oplyse alle tilbudsgiverne om indholdet af de indkomne tilbud herunder priserne. Denne forpligtelse gælder dog kun det første tilbud, og ordregiver må derfor ikke løbende i forhandlingerne oplyse om indholdet af de andre tilbud. Forhandlingerne kan naturligvis føre til, at det er en anden tilbudsgiver, end den der oprindeligt afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som i sidste ende vinder. EKSEMPELBOKS Eksempel på en lovlig forhandling efter tilbudsloven om anskaffelse af bygge- og anlægsarbejder Xkøbing Kommune har udbudt renovering af en skole i totalentreprise som begrænset licitation. Udbuddet er sket på grundlag af funktionskrav. Tildelingskriteriet er økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris, materialevalg og tidspunkt for arbejdets færdiggørelse. Kommunen modtager i alt 5 tilbud og meddeler herefter de tre tilbudsgivere, der har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud, at kommunen vil forhandle med alle tre tilbudsgivere. Kommunen oplyser, at tilbuddene er for dyre i forhold til kommunes budget og ønsker derfor, at samtlige tilbudsgivere skal afgive nye tilbud, hvor der ses på optimering af arbejdsgange samt materialevalg. Samtidig fjerner kommunen et krav om, at fysiklokalerne skal renoveres. På baggrund af de ændrede krav i udbudsmaterialet om, at fysiklokalet ikke skal renoveres, samt tilbudsgiverens ændrede materialevalg og arbejdsgange, afgives der nye tilbud, hvorefter kommunen tildeler kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud Hvis anskaffelsen vedrører varer og tjenesteydelser For indkøb omfattet af tilbudslovens afsnit II, det vil sige vareindkøb, og indkøb af tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II A gælder, at ordregiver frit kan tilrettelægge forhandlingsprocessen under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. xlvi Hvis ordregiver ønsker at forhandle med tilbudsgiverne, skal dette fremgå af udbudsmaterialet. Ordregiver behøver dog ikke på forhånd at have lagt sig fast på, om man ønsker at benytte muligheden for at forhandle, når tilbuddene er modtaget. Det er derfor heller ikke et krav, at der allerede fra starten er beskrevet en forhandlingsproces. Ordregiver kan eksempelvis i udbudsmaterialet blot angive, at man forbeholder sig ret til at forhandle med tilbudsgiverne. I så fald skal det alene beskrives, hvordan ordregiver vælger, hvilke tilbudsgivere der forhandles med. 27

28 Ordregiver kan så, når tilbuddene er modtaget, beslutte sig for, om man ønsker at benytte sig af muligheden for at forhandle. Hvis ordregiver ønsker at forhandle med tilbudsgiverne, skal dette ske med de tilbudsgivere, der udvælges på baggrund af de på forhånd opstillede kriterier. Inden forhandlingerne påbegyndes, skal ordregiver meddele de tilbudsgivere, der deltager i forhandlingsprocessen, hvordan denne vil blive gennemført. Ordregiver er herefter bundet af denne beskrivelse. Der gælder ikke nogen krav om, hvor mange tilbudsgivere der skal forhandles med, og ordregiver kan derfor også vælge alene at forhandle med én tilbudsgiver. Forhandlingerne skal dog ske på baggrund af en forudgående konkurrenceudsættelse. xlvii Der kan forhandles om alle dele af tilbuddet og udbudsmaterialet på samme måde som ved udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet. Der henvises derfor til afsnit EKSEMPELBOKS Eksempel på en lovlig forhandling efter tilbudsloven om anskaffelse af varer eller tjenesteydelser XKøbing skole skal anskaffe nye computere til en værdi af kr ,-. Kommunen indrykker en annonce på udbud.dk, hvori interesserede virksomheder opfordres til at indsende referencer på levering af computere. På baggrund af referencerne udvælger kommunen tre tilbudsgivere, der opfordres til at afgive et første tilbud på computerne. Kommunen udvælger på baggrund heraf de to tilbudsgivere, der har den bedste sammenhæng mellem opfyldelsen af skolens krav til computerne og prisen. Disse to tilbudsgivere indkaldes til møde, hvor det drøftes, på hvilke punkter tilbuddene kan optimeres dels i forhold til kommunens krav, dels i forhold til prisen. På mødet drøftes også, om der er nogen af kommunens krav, som er særligt omkostningsfulde. Skolen fjerner herefter nogle få krav, som er meget dyre at opfylde og anmoder herefter begge tilbudsgivere om at afgive nye tilbud. Herefter udvælger skolen den tilbudsgiver, der nu har det bedste forhold mellem opfyldelse af skolens krav og prisen. Skolen forhandler herefter de sidste detaljer på plads med denne tilbudsgiver Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller forsvarsdirektivet Ordregiver kan inden for rammerne af forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet xlviii frit anvende udbud med forhandling. Ordregiver skal træffe dette valg, allerede når der indrykkes en udbudsbekendtgørelse, hvor ordregiver skal angive, om man vil anvende udbud med forhandling. Ordregiver skal sikre, at der skabes en tilstrækkelig konkurrence og kan dermed som udgangspunkt ikke nøjes med at forhandle med én tilbudsgiver, medmindre der er positiv hjemmel hertil. Hvis der er hjemmel til alene at forhandle med én tilbudsgiver, gælder der samme adgang til forhandling, som der gælder for den tilsvarende situation i udbudsdirektivet. Der henvises herom til afsnit

29 Det påhviler ordregiver at overholde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne under forhandlingerne. Dette indebærer, at ordregiver skal fastsætte en procedure for forhandlingerne, som ordregiver efterfølgende er forpligtet til at overholde. xlix Proceduren skal meddeles til tilbudsgiverne, inden forhandlingerne går i gang, således at disse er bekendt med rammerne for forhandlingerne. Det er ordregiver, der skal tilrettelægge og styre forhandlingerne, og en tilbudsgiver kan således eksempelvis ikke på eget initiativ afgive et justeret tilbud. l Ordregiver skal behandle tilbudsgiverne lige, hvilket indebærer, at der skal gælde samme betingelser for tilbudsafgivelse for alle tilbudsgivere, ligesom tilbudsgiverne skal have de samme oplysninger. Ordregiver kan dog godt forhandle med tilbudsgiverne om forskellige forhold, når dette blot ikke fører til, at tilbudsgiverne afgiver tilbud på forskelligt grundlag. Ordregiver må ikke under forhandlingerne forhandle med tilbudsgiverne om tildelingskriterierne, herunder vægtningen af disse. li Dette udelukker dog ikke, at ordregiver under forhandlingerne foretager mindre tilpasninger af tildelingskriterierne. Forudsat, at tilpasningerne ikke sker med henblik på at tilgodese enkelte tilbudsgivere, og at tilpasningerne ikke kan anses for at have haft væsentlig indflydelse på tilbudsafgivelsen, vil ordregiver af egen drift kunne tilpasse tildelingskriterierne under forhandlingerne. lii Dette kunne eksempelvis være tilfældet, hvis ordregiver under forhandlingerne konstaterer, at et underkriterium er uhensigtsmæssigt, fordi ingen af tilbudsgiverne kan adskille sig på det pågældende kriterium. Tilpasningerne må dog ikke føre til, at tildelingskriteriet bliver et andet. Det vil således ikke være lovligt at ændre tildelingskriteriet fra økonomisk mest fordelagtige tilbud til laveste pris, ligesom det som udgangspunkt ikke er muligt at ændre underkriterierne eller vægtningen af disse. liii EKSEMPELBOKS Eksempel på lovlig tilpasning af tildelingskriterierne En trafikindkøber gennemførte et udbud om indkøb af togdrift som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. I udbudsmaterialet var det angivet, at tilbuddene for både de kvalitative elementer og priselementet ville blive tildelt point på den måde, at det bedste tilbud ville få karakteren 10, mens de øvrige tilbud ville blive tildelt point i forhold til deres placering i forhold til det bedste tilbud (det vil sige en relativ bedømmelse af tilbuddene). Under forhandlingerne afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse, der betød, at den udmeldte evalueringsmodel muligvis var ulovlig. Ordregiver ændrede herefter beskrivelsen af evalueringsmodellen således, at det i stedet fremgik af evalueringsmodellen, at evalueringen af de kvalitative elementer ville ske efter en absolut model, hvor tilbuddene ikke blev sammenlignet med hinanden. Tilpasningen vedrørte således forståelsen af, hvorledes evalueringsmodellen og dermed også tildelingskriterierne ville blive anvendt. 29

30 Der kan lovligt forhandles om udbudsmaterialet. Ordregiver kan således foretage tilpasninger af udbudsmaterialet under forhandlingerne, herunder eksempelvis fjerne eller indsætte nye krav eller gøre mindstekrav til krav, der konkurreres på eller omvendt. Dog må ordregiver ikke foretage ændringer af krav i udbudsmaterialet, hvis ordregiver har angivet, at disse krav ikke kan fraviges under forhandlingerne. liv Om forskellen på ufravigelige krav og andre krav henvises til afsnit Udbudsmaterialet må ikke ændres så grundlæggende, at andre virksomheder, der ikke har udtrykt ønske om at deltage i forhandlingerne, må formodes at have været interesserede i at deltage. Ændringerne af udbudsmaterialet skal derfor kunne holdes inden for den overordnede beskrivelse af opgaven i udbudsbekendtgørelsen. lv Det vil således eksempelvis ikke være lovligt at forhandle om en option på levering af yderligere ydelser, som ikke var beskrevet i udbudsbekendtgørelsen. Tilbudsgiver er berettiget til under forhandlingerne at tage forbehold over for alle dele af udbudsmaterialet, medmindre ordregiver har anført i udbudsbetingelserne, at der ikke kan tages forbehold over for visse dele af udbudsmaterialet. Sådanne forbehold kan være genstand for forhandling mellem parterne. lvi I øvrigt kan alle dele af tilbudsgivernes tilbud være genstand for forhandling. lvii Dette omfatter både de tekniske, juridiske og økonomiske aspekter i tilbuddet. Tilbudsgiverne kan således frit ændre på alle dele af tilbuddet under forhandlingerne. Eksempelvis kan tilbudsgiverne ændre den tilbudte løsning, tilbudsgiverne kan frafalde forbehold, og tilbudsgiverne kan ændre priserne. Det er ikke et krav, at alle dele af tilbuddene belyses under forhandlingsforløbet, og det står ordregiver frit for at vælge at koncentrere forhandlingerne om de (efter ordregivers opfattelse) væsentligste elementer i tilbuddene. lviii Det påhviler heller ikke ordregiver under forhandlingerne at oplyse tilbudsgiverne om alle gode og dårlige elementer i tilbuddene. lix Ordregiver må ikke oplyse om indholdet af de øvrige tilbudsgiveres tilbud, men det er tilladt at oplyse resultatet af den foreløbige evaluering af tilbuddene, herunder hvordan de enkelte tilbud er vurderet i forhold til de øvrige tilbud. lx Du kan læse mere om feedback til tilbudsgiverne i afsnit Der gælder ingen frister for afgivelse af tilbud under forhandlingerne med undtagelse af det første tilbud, hvor de almindelige frister gælder. lxi Ordregiver bør dog fastsætte en frist, der er tilstrækkelig lang til, at tilbudsgiverne kan nå at afgive reviderede tilbud. 30

31 EKSEMPELBOKS Eksempel på lovlige forhandlinger efter forsyningsvirksomhedsdirektivet En forsyningsvirksomhed udbyder opførelsen af et nyt kraftværk som udbud med forhandling. Ordregiver har forud for første tilbudsafgivelse udarbejdet et udbudsmateriale med en række krav. Som et ufravigeligt krav er det anført, at kraftværket skal være baseret på kulkraft. Ordregiver har anført i udbudsbetingelserne, at der ikke kan forhandles herom. Herudover er der en række yderligere krav, hvoraf der for nogle af kravene er anført, at disse vil være mindstekrav i forbindelse med det endelige tilbud, men at tilbudsgiverne kan tage forbehold over for disse krav i forhandlingstilbuddene. Efter den første tilbudsrunde har ordregiver modtaget en række tilbud med forbehold over for de krav, hvor det er anført, at de vil udgøre mindstekrav i forbindelse med den endelige tilbudsafgivelse. En af tilbudsgiverne har i stedet for et kulkraftværk afgivet tilbud på opførelse af et kraftværk baseret på biobrændsel. Ordregiver vil lovligt kunne forhandle med de tilbudsgivere, der har taget forbehold over for mindstekrav. Dette kan enten ske ved, at tilbudsgiverne frafalder deres forbehold, eller ved at ordregiver ændrer udbudsmaterialet, så disse krav ikke bliver mindstekrav i forbindelse med den endelige tilbudsafgivelse. Ordregiver kan derimod ikke forhandle med den tilbudsgiver, der har afgivet tilbud på et kraftværk baseret på biobrændsel. Forhandlingerne kan forløbe i etaper således, at ordregiver undervejs i forhandlingerne skiller de dårligste tilbudsgivere fra. Frasorteringen skal foregå på grundlag af tildelingskriterierne. Der henvises til afsnit vedrørende muligheden for at skille tilbudsgivere fra undervejs. Ændringer af udbudsmaterialet kan ske løbende og kan således også ske efter, at visse tilbudsgivere er sorteret fra, samt efter kontrakten er tildelt. lxii Rummet for ændringer af udbudsmaterialet er dog selvsagt større, så længe alle tilbudsgivere fortsat er med i konkurrencen. Særligt efter kontrakttildeling bør ordregiver være varsom med at lave ændringer i udbudsmaterialet. Efter tildeling af kontrakten bør ordregiver ikke foretage ændringer af udbudsmaterialet, som må anses for væsentlige og dermed potentielt kunne have ført til, at en anden tilbudsgiver kunne have vundet. Der kan i den forbindelse lægges vægt på ændringernes omfang set i forhold til den samlede aftale. lxiii 31

32 EKSEMPELBOKS Hvad kan ordregiver gøre for at sikre, at slutforhandlinger er lovlige? Når ordregiver gennemfører slutforhandlinger, kan der forhandles om både tilbud og udbudsmateriale. Forhandlingerne må dog ikke indebære væsentlige ændringer af hverken tilbuddet eller udbudsmaterialet. En ændring må anses som væsentlig, såfremt ændringen kunne have ført til, at en anden tilbudsgiver havde fået tildelt kontrakten, hvis ændringen havde været kendt på det tidspunkt, hvor der fortsat bestod en konkurrencesituation (det vil sige forud for afgivelse af de endelige tilbud). Hvis ordregiver under forhandlingerne er blevet gjort bekendt med, at bestemte forhold i udbudsmaterialet var særligt byrdefulde for tilbudsgiverne, og dermed enten har ført til, at en tilbudsgiver har afstået fra at afgive tilbud, eller at forholdet har haft en væsentlig indvirkning på prisen, er det en indikation på, at en ændring af dette forhold vil være væsentlig. Såfremt der på baggrund af slutforhandlingerne foretages ændringer i tilbuddet eller udbudsmaterialet, kan ordregiver med fordel lave en simulering af, hvilken betydning for tildelingen det ville have haft, hvis ændringen havde været foretaget inden afgivelsen af de endelige tilbud. Det mest optimale er, at ordregiver laver en simuleret tilbudsevaluering af alle tilbuddene, hvor der søges taget højde for, hvordan alle tilbuddene ville have set ud, hvis ændringen havde været kendt på tidspunktet for tilbudsafgivelse. Hvis denne simulerede tilbudsevaluering viser, at tilbudsevalueringen ville være faldet ud på samme måde, selv om ændringen havde været kendt inden tilbudsafgivelse, må ændringen anses som ikke væsentlig. Hvis ikke det er muligt at lave en egentlig simulering, kan ordregiver i stedet med fordel lave et notat, der viser fordele og ulemper for tilbudsgiveren som følge af ændringerne. Hvis balancen i kontrakten ikke er ændret væsentligt som følge af ændringen - eksempelvis fordi fordele og ulemper omtrent opvejer hinanden - må ændringen anses som ikke væsentlig Hvad kan der forhandles om, hvis anskaffelsen er omfattet af udbudsdirektivet? Udbud med forhandling er en undtagelse efter udbudsdirektivet, og der gælder væsentligt forskellige grænser for forhandlingerne, afhængigt af hvilken situation der er tale om Hvis anskaffelsen er omfattet af udbudsdirektivets undtagelser For udbud, der er omfattet af udbudsdirektivets undtagelser, såsom udbud af tjenesteydelseskoncessioner, gælder der som udgangspunkt ingen regler for, hvad der må forhandles om, eller hvordan forhandlingerne skal gennemføres. For udbud af tjenesteydelseskoncessioner skal der dog skelnes mellem anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse og anskaffelser uden grænseoverskridende interesse. lxiv 32

33 Hvis anskaffelsen har klar grænseoverskridende interesse For udbud af tjenesteydelseskoncessioner gælder de grundlæggende EU-retlige principper, herunder først og fremmest gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne, hvis anskaffelsen har klar grænseoverskridende interesse. lxv Hvis tildelingen sker på grundlag af en forhandling med flere forskellige tilbudsgivere, bør ordregiver holde sig inden for rammerne angivet i afsnit Hvis anskaffelsen ikke har klar grænseoverskridende interesse Hvis anskaffelsen ikke har klar grænseoverskridende interesse, må det antages, at ordregiver er frit stillet i forhold til, hvordan forhandlingerne tilrettelægges, forudsat at der ikke varetages usaglige hensyn. Det vil sige, at ordregiver som udgangspunkt er berettiget til kun at forhandle med én tilbudsgiver, forudsat at ordregiver kan godtgøre, at den pris, der betales, svarer til markedsprisen, og at der under forhandlingerne ikke varetages usaglige hensyn. lxvi Hvis anskaffelsen vedrører en bilag II B-tjenesteydelse For udbud af tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II B gælder der ingen regler for, hvad der må forhandles om, eller hvordan forhandlingerne skal gennemføres. For udbud af bilag II B- tjenesteydelser skal der dog skelnes mellem anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse og anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse, lxvii jf. ovenstående afsnit og Ordregivers udbud af koncessionsaftaler om bygge- og anlægsarbejder Der må antages at gælde samme regler for ordregivers udbud af bygge- og anlægskoncessioner, som der gælder for udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet. Der henvises herved til afsnit Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, og artikel 31, stk. 1, litra a For udbud med forhandling, i de situationer hvor der enten kun er modtaget ukonditionsmæssige tilbud, eller der ikke er modtaget ansøgninger eller tilbud eller kun uegnede tilbud, gælder, at udbudsbetingelserne ikke må ændres væsentligt. Udgangspunktet er således, at der alene kan ske en begrænset tilpasning af udbudsmaterialet, og forhandlingerne kan dermed primært vedrøre indholdet i tilbuddene. lxviii Det udgør en væsentlig ændring, hvis der sker en grundlæggende ændring af kravene til den ydelse, der skal leveres. lxix Som en væsentlig ændring anses blandt andet ændring af betalingsbetingelser, leveringsfrister og tekniske specifikationer. Ved vurderingen af, om en ændring er væsentlig, indgår, om ændringen ville have haft betydning for interessen for at afgive tilbud i forbindelse med det foregående udbud. Et eksempel herpå er, at der i udbudsmaterialet i et offentligt udbud er stillet krav om, at levering af kontorvarer skal ske inden for fem arbejdsdage, efter at ordregiver afgiver bestilling. Det kan efter omstændighederne udgøre en væsentlig ændring, hvis ordregiver efterfølgende under et udbud med forhandling forlænger leveringsfristen. 33

34 Det vil som udgangspunkt endvidere udgøre en væsentlig ændring, hvis udbudsmaterialet ændres på en sådan måde, at tilbud, der ved det tidligere udbud ikke var konditionsmæssige, bliver konditionsmæssige. lxx Ordregiver må altså som udgangspunkt ikke ændre på krav i udbudsmaterialet, som gør, at tilbud, der i det oprindelige tilbud var ukonditionsmæssige, bliver konditionsmæssige. Et eksempel herpå er, at der i udbudsmaterialet i et begrænset udbud er stillet krav om, at der skal stilles anfordringsgaranti for alle forudbetalinger. Da en sådan bestemmelse i reglen må anses som et grundlæggende element i udbudsmaterialet, vil tilbud med forbehold over for dette krav være ukonditionsmæssige. Det vil udgøre en væsentlig ændring, hvis ordregiver efterfølgende under et udbud med forhandling frafalder kravet om, at der skal stilles anfordringsgaranti. Det vil som udgangspunkt også udgøre en væsentlig ændring, hvis det må antages, at ændringen ville have ført til, at der blev afgivet egnede tilbud i den situation, hvor sådanne ikke er indkommet i forbindelse med det første udbud. Et eksempel herpå er, at ordregivers krav til den tekniske løsning gør, at ingen tilbudsgivere har mulighed for at afgive tilbud, fordi ingen tilbudsgivere kan levere et produkt, der lever op til de stillede krav. I denne situation vil ordregiver ikke under forhandlingerne kunne ændre de tekniske krav på en måde, som gør, at den valgte tilbudsgivers standardprodukt opfylder kravene. En nødvendig udskydelse af tidsplanen som følge af overgangen til udbud med forhandling kan ikke anses som en væsentlig ændring, men er en naturlig konsekvens af den ændrede udbudsform. lxxi Dette gælder som udgangspunkt også, selv om tidsplanen var et mindstekrav i det oprindelige udbud. Tidsplanen bør dog ikke udskydes mere end nødvendigt som følge af overgangen til udbud med forhandling. Et eksempel herpå er, at tidsplanen fastsætter et bestemt starttidspunkt, som tager udgangspunkt i, at udbuddet gennemføres som planlagt. På grund af overgangen til udbud med forhandling tager selve udbudsprocessen imidlertid længere tid end planlagt. I denne situation vil det som udgangspunkt ikke udgøre en væsentlig ændring, hvis starttidspunktet udskydes. Der kan under forhandlingerne forhandles om alle dele af tilbuddene og ikke kun de dele, der gjorde tilbuddene ukonditionsmæssige. lxxii Dette indebærer, at tilbudsgiveren eksempelvis kan frafalde forbehold og rette fejl og forglemmelser, der i det første udbud gjorde tilbuddet ukonditionsmæssigt. Men tilbudsgiveren kan også ændre alle øvrige dele af sit tilbud og kan således eksempelvis ændre den tilbudte ydelse eller prisen, selv om disse forhold ikke var årsagen til, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Ordregiver er på den anden side ikke forpligtet til at forhandle med tilbudsgiverne, men kan blot anmode om, at tilbudsgiverne afgiver et nyt revideret tilbud. lxxiii Når udbud med forhandling anvendes, fordi der enten ikke er modtaget nogen ansøgninger eller tilbud, eller der kun er modtaget uegnede tilbud, er ordregiver berettiget til at henvende sig til en ny tilbudsgiver, hvis det ikke er muligt at forhandle kontrakten på plads med den tilbudsgiver, der først er indbudt til forhandling. lxxiv Ordregiver er i den forbindelse ikke forpligtet til at forhandle på grundlag af samme kontraktbetingelser med alle tilbudsgivere. lxxv 34

35 EKSEMPELBOKS Eksempel på en lovlig forhandling hvor der kun er modtaget ukonditionsmæssige tilbud eller uegnede tilbud, eller der slet ikke er modtaget tilbud Xkøbing Kommune har udbudt opførelse af en ny skole. I udbudsmaterialet er opstillet en række krav, herunder et ufravigeligt krav om, at skolen skal stå færdig inden næstkommende sommerferie. Kommunen har alene modtaget tilbud, der er ukonditionsmæssige. I en række af tilbuddene er der taget forbehold over for tidsplanen, idet tilbudsgiverne ikke kan nå at opføre skolen inden for tidsplanen. Kommunen kan lovligt forhandle med tilbudsgiverne om, at tilbuddene gøres konditionsmæssige i form af, at tilbudsgiverne frafalder forbeholdene. Kommunen kan også forhandle om, at kravene til byggeproces ændres, således at det er muligt at gennemføre byggeriet hurtigere. Det er også muligt at acceptere, at tilbudsgiverne hæver prisen, fordi tilbudsgiverne bliver nødt til at forcere. Men det er ikke lovligt at frafalde kravet om, at skolen skal være færdig inden næstkommende sommerferie Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra b-d Det må antages, at der gælder samme adgang til forhandlinger som beskrevet i afsnit Udbudsdirektivets artikel 31 (undtagen artikel 31, stk. 1, litra a) Med undtagelse af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a, gælder der ingen regler for udbud med forhandling i henhold til artikel 31, ud over at ordregiver skal iagttage ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. Hvis forhandlingerne foregår med flere tilbudsgivere, anbefales det at holde forhandlingerne inden for rammerne af det i afsnit anførte, idet der dog i sagens natur ikke er en udbudsbekendtgørelse eller tildelingskriterier, som sætter rammer for forhandlingerne. I de fleste situationer vil forhandlingerne dog alene blive gennemført med én leverandør, og i sådanne situationer må det stå ordregiver frit for, hvordan forhandlingerne gennemføres. Det er dog en forudsætning, at dette ikke fører til et resultat, som medfører, at undtagelsen ikke længere kan finde anvendelse. Hvis eksempelvis forhandlingerne sker med hjemmel i artikel 31, stk. 1, litra b, vil ordregiver ikke under forhandlingerne kunne ændre sine krav på en sådan måde, at der vil være flere leverandører, der kan levere den efterspurgte ydelse. Dette skyldes, at undtagelsen alene finder anvendelse i de tilfælde, hvor der kun findes én leverandør Skematisk oversigt over forhandlingsadgangen i forskellige indkøbssituationer Der er i det følgende i skematisk form angivet, hvilke regler der gælder for udbud med forhandling, afhængigt af hvilken hjemmel der anvendes. Skemaet kan anvendes til at danne sig et hurtigt overblik over, hvilke muligheder der gælder for forhandlingsadgangen. 35

36 Med hvilken hjemmel gennemføres udbud med forhandling? Hvem må der forhandles med? Gælder der særlige begrænsninger for, hvad der må forhandles om? Hvilke regler skal overholdes? Tilbudslovens afsnit I - bygge- og anlægsarbejder - underhåndsbud. Afsnit samt Der skal som udgangspunkt indhentes tilbud fra mindst to tilbudsgivere. Nej. Ligebehandlingsprincippet (tilbudslovens 2). Tilbudslovens afsnit I - bygge- og anlægsarbejder - licitation med tildelingskriteriet "laveste pris". Afsnit samt Alene den tilbudsgiver der har afgivet det laveste tilbud. Der må ikke forhandles med tilbudsgivere, der har afgivet ukonditionsmæssige tilbud. Der må ikke forhandles om fejl eller forbehold, der har gjort tilbuddet ukonditionsmæssigt. Forhandlingerne må ikke føre til, at opgaven grundlæggende ændrer karakter. Ligebehandlingsprincippet (tilbudslovens 2) samt tilbudslovens 10. Tilbudslovens afsnit I - bygge- og anlægsarbejder - licitation med tildelingskriteriet "økonomisk mest fordelagtige tilbud". Afsnit samt Op til tre tilbudsgivere der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der må ikke forhandles med tilbudsgivere, der har afgivet ukonditionsmæssige tilbud. Der må ikke forhandles om fejl eller forbehold, der har gjort tilbuddet ukonditionsmæssigt. Forhandlingerne må ikke føre til, at opgaven grundlæggende ændrer karakter. Ligebehandlingsprincippet (tilbudslovens 2) samt tilbudslovens 11. Tilbudslovens afsnit II varer og tjenesteydelser. De tilbudsgivere der har afgivet tilbud. Nej. Ligebehandlingsprincippet (tilbudslovens 15d). Afsnit samt

37 Med hvilken hjemmel gennemføres udbud med forhandling? Hvem må der forhandles med? Gælder der særlige begrænsninger for, hvad der må forhandles om? Hvilke regler skal overholdes? Forsyningsvirksomhedsog forsvarsdirektivet. De tilbudsgivere der har afgivet tilbud. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Afsnit samt Udbud undtaget fra udbudsdirektivet. Afsnit samt Ingen regler. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, hvis anskaffelsen har klar grænseoverskridende interesse. Krav om saglig økonomisk forvaltning, hvis anskaffelsen ikke har grænseoverskridende interesse. Anskaffelse af bilag II B-tjenesteydelser. Afsnit samt De tilbudsgivere der har afgivet tilbud. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, hvis anskaffelsen har klar grænseoverskridende interesse. Krav om saglig økonomisk forvaltning, hvis anskaffelsen ikke har grænseoverskridende interesse. Ordregivers udbud af koncessionsaftaler om bygge- og anlægsarbejder. De tilbudsgivere der har afgivet tilbud. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Afsnit samt Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Afsnit , Hvis der indrykkes en ny udbudsbekendtgørelse, kan der forhandles med de tilbudsgivere, der Udbudsmaterialet må ikke ændres væsentligt. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Udbudsdirektivets artikel 30, stk

38 Med hvilken hjemmel gennemføres udbud med forhandling? Hvem må der forhandles med? Gælder der særlige begrænsninger for, hvad der må forhandles om? Hvilke regler skal overholdes? samt har afgivet tilbud. Hvis ikke der indrykkes en ny udbudsbekendtgørelse, kan der alene forhandles med de tilbudsgivere, der i det oprindelige tilbud opfyldte krav til egnethed samt afgav tilbud, der opfyldte udbudsprocedurens formelle krav. Udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a. Afsnit , samt Ingen regler. Udbudsmaterialet må ikke ændres væsentligt. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra b- d. Afsnit , , samt De tilbudsgivere der har afgivet tilbud. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Udbudsdirektivets artikel 30, stk Udbudsdirektivets artikel 31 (undtagen artikel 31, stk. 1, litra a). Ingen regler. Nej. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Afsnit , , , , , samt

39 3 Trin II Hvad skal ordregiver overveje, når udbudsmaterialet skal udarbejdes? Dette afsnit beskriver de overvejelser, ordregiver bør gøre sig, inden der igangsættes et udbud med forhandling. De råd, der gives i det følgende, gælder i de tilfælde, hvor ordregiver er forpligtet til at overholde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. I andre tilfælde er ordregiver mere frit stillet. I disse tilfælde behøver ordregiver ikke udarbejde et egentlig udbudsmateriale og er derfor mere frit stillet i forhold til, hvordan forhandlingerne tilrettelægges. Det er i afsnit 2.3 beskrevet, hvilke krav der gælder til forhandlingsprocessen i forskellige situationer. Når ordregiver skal udarbejde udbudsmaterialet til et udbud med forhandling, er det afgørende, at ordregiver nøje overvejer, hvad formålet med forhandlingerne er, og hvad det er, ordregiver ønsker at opnå. Der er således selvsagt forskel på den situation, hvor udbuddet med forhandling primært anvendes med henblik på at gøre ukonditionsmæssige tilbud konditionsmæssige og den situation, hvor udbud med forhandling fra starten er valgt med henblik på at skærpe konkurrencen. I det følgende er beskrevet forslag til beskrivelsen af forskellige processer, og det er herunder angivet hvilke overvejelser, ordregiver bør gøre sig, inden udbudsmaterialet udsendes. Nogle overvejelser skal gøres, allerede når udbudsbekendtgørelsen skal udarbejdes, mens andre forhold skal beskrives i selve udbudsbetingelserne. Det er i det følgende beskrevet, hvilke oplysninger der skal i hvilke dokumenter. 3.1 Hvilke oplysninger skal angives i udbudsbekendtgørelsen- /annoncen? Ordregiver vil i en række situationer være forpligtet til at indrykke en udbudsbekendtgørelse eller annoncere udbuddet, forinden forhandlingerne gennemføres. Derved adskiller udbud med forhandling sig ikke nævneværdigt fra offentligt eller begrænset udbud. Der er dog en række forhold, som ordregiver særligt skal være opmærksom på ved udbud med forhandling Hvordan kan ordregiver sikre fleksibilitet i forhandlingerne? Hvis ordregiver skal indrykke en udbudsbekendtgørelse, er det vigtigt allerede i den forbindelse at indtænke forhandlingerne. Udbudsbekendtgørelsen sætter således rammerne for de forhandlinger der efterfølgende kan ske. Ordregiver skal derfor sikre, at beskrivelsen af kontraktgenstanden i udbudsbekendtgørelsen er dækkende for det resultat, som forhandlingerne skal munde ud i. Hvis eksempelvis ordregiver ønsker at kunne forhandle om optioner, skal disse optioner allerede være beskrevet i udbudsbekendtgørelsen. På den anden side er det dog også vigtigt, at beskrivelsen af kontraktgenstanden ikke bliver så snæver, at denne unødigt begrænser mulighederne for efterfølgende at forhandle den løsning, der skal leveres. Det vil derfor være hensigtsmæssigt, at beskrivelsen i udbudsbekendtgørelsen holdes på funktionsniveau i stedet for at beskrive en bestemt løsning. Derved er der mulighed for efterfølgende at 39

40 tilpasse udbudsmaterialet under forhandlingerne, så dette kan rumme mange forskellige løsninger - og måske også løsninger, som ordregiver ikke havde tænkt på. EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver gennem beskrivelsen af kontraktgenstanden i udbudsbekendtgørelsen/ annoncen sikre størst mulig fleksibilitet i de efterfølgende forhandlinger? En forsyningsvirksomhed står over for en større udvidelse af et anlæg og har i den relation behov for rådgiverbistand til at håndtere opgaven. Ordregiveren overvejer at beskrive kontraktgenstanden ved, at der er behov for X antal ingeniører med en række nærmere angivne kvalifikationer/roller. Alternativt angiver ordregiveren, at anskaffelsen angår rådgiverbistand til at dimensionere, udbyde, føre tilsyn og gennemføre opfølgning af opførelsen af et nærmere beskrevet anlæg. Ved den anden beskrivelse har ordregiveren en større grad af frihed til at lade sig inspirere af tilbudsgivernes løsningsforslag, da kontraktgenstanden i udbudsbekendtgørelsen er beskrevet som resultatet af rådgiverens bistand Hvor mange deltagere bør inviteres til at deltage i forhandlingerne? Ordregiver skal anføre i udbudsbekendtgørelsen, hvor mange der vil blive udvalgt til at deltage i forhandlingerne. Afhængigt af hvilken hjemmel der anvendes som grundlag for at gennemføre forhandlingerne, kan der gælde et krav til mindste antal tilbudsgivere. Under alle omstændigheder gælder det, at ordregiver skal sikre, at der er reel konkurrence om opgaven. Det vil derfor sjældent være hensigtsmæssigt at invitere mindre end tre tilbudsgivere til at deltage i forhandlingerne, forudsat at der findes mindst tre tilbudsgivere, som ordregiver finder er egnede til at løse opgaven. Ordregiver skal i den forbindelse også indtænke den efterfølgende forhandlingsproces. Hvis det er hensigten, at forhandlingerne skal være faseopdelte med løbende udskillelse af tilbudsgiverne, skal der inviteres et tilstrækkeligt antal tilbudsgivere, således at der også ved afgivelse af de endelige tilbud sikres reel konkurrence. Således bør der ved afgivelse af endelige tilbud mindst være to tilbudsgivere tilbage. Samtidig skal ordregiver dog heller ikke invitere for mange tilbudsgivere, da tids- og ressourceforbruget stiger, jo flere tilbudsgivere der deltager. Ordregiver bør i den forbindelse være opmærksom på de betydelige ressourcer, tilbudsgiverne lægger i forhandlingerne. Hvis der inviteres for mange tilbudsgivere, kan dette medføre mindre interesse fra tilbudsgiverne i at anvende de nødvendige ressourcer, da sandsynligheden for at få tildelt kontrakten dermed falder. Der kan ikke angives et optimalt antal deltagere i forhandlingerne, da dette vil afhænge af en række forhold, såsom udbuddets værdi, markedets sammensætning og forhandlingernes kompleksitet. Hvis eksempelvis der er tale om et marked med få aktører, vil det normalt skabe den optimale konkurrencesituation, hvis ordregiver inviterer alle markedsaktørerne til at deltage i forhandlingerne. Der bør dog sjældent inviteres flere end 5-6 tilbudsgivere til at deltage i forhandlingerne. Hvis ordregiver ønsker mulighed for at kunne fravælge tilbudsgivere under forhandlingsforløbet, bør denne mulighed være beskrevet allerede i udbudsbekendtgørelsen. Det er beskrevet i afsnit 3.2.4, hvordan ordregiver kan fravælge tilbudsgivere undervejs i forhandlingsprocessen. 40

41 EKSEMPELBOKS Hvor mange tilbudsgivere bør deltage i forhandlingerne? Xkøbing Kommune står over for at anskaffe sig udvikling og efterfølgende udførelse af et nyt sundhedstiltag i kommunen, der konkret anses for omfattet af bilag II B. Markedets interesse i at være de første i landet til at udvikle et sådan koncept medfører, at kommunen kan tillade sig at forhandle med et stort antal virksomheder. Dette skyldes, at aktørerne alt andet lige må forventes at være interesserede i at være de første på et nyt marked og derfor villige til både at lægge en stor indsats i tilbudsfasen og samtidig komme med en konkurrencedygtig pris. Modsat kan kompleksiteten i kontrakten dog betyde, at kommunen på grund af begrænsede ressourcer må indskrænke, hvor mange tilbudsgivere der skal forhandles med. I det tilfælde kunne en faseopdelt forhandling med frasortering være oplagt, da den tillader, at ordregiver ser, hvad et bredt udsnit af markedet har at tilbyde, men kun forhandler med et par af dem. 3.2 Hvilke oplysninger skal angives i udbudsmaterialet? Hvilke krav gælder til beskrivelse af forhandlingsprocessen? Når ordregiver anvender udbud med forhandling, bør der som hovedregel udarbejdes en beskrivelse af forhandlingsforløbet. Der findes i den forbindelse ikke én rigtig måde at tilrettelægge forhandlingsprocessen på, da dette afhænger af formålet med forhandlingerne. Det afhænger naturligvis af, hvilken forhandlingsproces der skal gennemføres, hvor detaljeret beskrivelsen behøver at være. Hvis der er tale om et udbud med forhandling af en kontrakt til mange hundrede millioner kroner, hvor ordregiver allerede fra starten har besluttet sig for at anvende udbud med forhandling, bør beskrivelsen af forhandlingsprocessen være ganske udførlig. Hvis der derimod er tale om et mindre udbud med forhandling omfattet af eksempelvis tilbudslovens afsnit II, kan beskrivelsen være mere overordnet. Der kan også være situationer, hvor der ikke er krav om en egentlig beskrivelse af forhandlingsprocessen. Dette er eksempelvis tilfældet, hvis der er tale om bilag II B annoncering uden klar grænseoverskridende interesse eller underhåndsbud i tilbudslovens afsnit I. Ved at udarbejde en beskrivelse af forhandlingsprocessen er der dog under alle omstændigheder mindre risiko for, at der efterfølgende kan rettes berettiget kritik mod processen. Ved at beskrive mulighederne i forhandlingsprocessen åbnes der således op for, hvilke forhold der kan forhandles om og ændres efterfølgende. I de fleste situationer gør ordregiver derfor klogt i lave en beskrivelse af forhandlingsprocessen, som sendes til tilbudsgiverne. Hvis ordregiver fra starten har besluttet sig for at anvende udbud med forhandling, bør beskrivelsen allerede sendes til tilbudsgiverne sammen med udbudsmaterialet. 41

42 Hvis ordregiver derimod alene ønsker at forbeholde sig ret til at forhandle, kan ordregiver vente med at udarbejde og fremsende beskrivelsen af forhandlingsprocessen, indtil ordregiver har besluttet sig for at forhandle - eksempelvis efter modtagelse af tilbud. Det er vigtigt at være opmærksom på, at ordregiver efterfølgende er bundet af beskrivelsen Hvordan kan ordregiver lave en fleksibel forhandlingsproces, der kan skaleres? Ordregiver bør nøje overveje, hvordan forhandlingsprocessen beskrives og sørge for at sikre, at processen er beskrevet så fleksibelt, at der er mulighed for at tage højde for de uforudsete begivenheder, der altid opstår undervejs i et forhandlingsforløb. Det bør således beskrives, at ordregiver kan udvide eller indskrænke antallet af forhandlingsrunder, i det omfang ordregiver finder dette hensigtsmæssigt i situationen. Herved undgår ordregiver at stå i den situation, at man på forhånd har låst sig fast på et bestemt antal forhandlingsrunder, som viser sig at være utilstrækkeligt. Der kan også opstå den situation, at ordregiver allerede efter den første tilbudsrunde ønsker at indgå kontrakten, og den mulighed bør derfor også være beskrevet. Hvis ordregiver ønsker at have mulighed for at tildele kontrakten på et hvilket som helst tidspunkt i løbet af forhandlingsforløbet, er det vigtigt, at tilbudsgiverne allerede i det første tilbud skal afgive et komplet tilbud. Dette vil også være nødvendigt, hvis ordregiver ønsker at kunne frasortere tilbudsgivere undervejs og derfor skal foretage en evaluering af tilbuddene. Faseopdelt forhandling er beskrevet nærmere i afsnit Det er dog vigtigt, at ordregiver er opmærksom på, at man herved mister en del af den dynamik, der er forbundet med, at den første tilbudsrunde er en "træningsrunde". Selv om tilbudsgiverne i medfør af udbudsbetingelserne kan deltage på trods af grundlæggende forbehold, vil de formentlig værge sig ved at aflevere et tilbud med et grundlæggende forbehold, når de dermed afskærer sig muligheden for at få kontrakten ved tildeling efter første tilbudsrunde. Samtidig skal tilbuddet nødvendigvis være bindende, så tilbudsgiveren kan heller ikke aflevere et tilbud uden det grundlæggende forbehold med henblik på at tage en drøftelse ved forhandlingerne. Det kan også være hensigtsmæssigt at fastholde muligheden for at tildele kontrakten på baggrund af tidligere afgivne tilbud. Dette gælder særligt, hvis ordregiver finder, at der er risiko for, at et tilbud, der i første runde var væsentligt bedre end de andre, bliver forringet senere i forhandlingsforløbet. Hvis ordregiver ønsker at holde denne mulighed åben, skal tilbudsgiverne forpligtes til at vedstå deres oprindelige tilbud, også efter afgivelse af nye tilbud, og det skal fremgå af udbudsbetingelserne, at ordregiver har denne mulighed. 42

43 EKSEMPELBOKS I hvilke situationer kan det være relevant at fastholde tilbudsgiver på dennes tidligere tilbud? Xkøbing Kommune er i gang med en anskaffelse og har anmodet tilbudsgiverne om endelige tilbud. Kommunen konstaterer ved modtagelsen af de endelige tilbud, at der forventeligt er yderligere potentiale for forbedringer ved mindre optimeringer i materialet. Kommunen har forbeholdt sig at lade de to bedste tilbudsgivere indlevere et ekstra endeligt tilbud. Det kan i den situation være en god idé samtidig at fastholde disse tilbudsgivere på deres nuværende endelige tilbud. Dette skyldes, at kommunen ellers kan risikere, at de endelige tilbud, der afgives i anden runde, er dårligere end de oprindelige endelige tilbud, og det vil jo unægtelig være uhensigtsmæssigt at være tvunget til at acceptere et ringere tilbud. Den ekstra runde bør i så fald gennemføres hurtigt, så tilbudsgiverne ikke skal have et bindende tilbud liggende hos kommunen alt for længe. En af fordelene ved udbud med forhandling er, at processen er langt mere fleksibel. Denne fleksibilitet kan blandt andet anvendes til at rette op på mangler i tilbuddene undervejs. Ordregiver bør derfor udforme udbudsbetingelserne, så det fremgår, at et forhandlingstilbud ikke bliver ukonditionsmæssigt, selv om det ikke lever op til kravene til tilbuddets indhold, eller der er taget forbehold over for udbudsmaterialet. Sådanne forhold kan der nemlig rettes op på i løbet af forhandlingerne, forudsat at ordregiver har beskrevet muligheden i udbudsbetingelserne. Forhandlingsprocessen kan med fordel beskrive følgende forhold: Hvor mange forhandlingsmøder der vil blive afholdt. Ordregiver kan med fordel skabe fleksibilitet ved at anføre, at ordregiver forbeholder sig retten til at fortsætte forhandlingerne ud over de forhandlingsrunder, der er beskrevet, hvis ordregiver vurderer, at dette er hensigtsmæssigt. Hvordan vil forhandlingerne forløbe? Skal tilbudsgiverne eksempelvis først aflevere et tilbud på baggrund af udbudsmaterialet, som der derefter forhandles om, eller skal der først forhandles om udbudsmaterialet, hvorefter tilbudsgiverne skal afgive tilbud. Vil forhandlingerne være faseopdelt med en udskillelse af tilbudsgiverne undervejs? I så fald bør det beskrives, hvordan denne proces vil foregå. Hvilke dele af udbudsmaterialet kan der forhandles om, og hvilke dele er ufravigelige? Ordregiver skal i den forbindelse være opmærksom på, at for de dele af udbudsmaterialet, hvor ordregiver har anført, at det er ufravigeligt, vil der ikke efterfølgende kunne ske ændringer. Behandling af fejl i tilbuddet samt forbehold. Det bør fremgå, at fejl i tilbuddene samt forbehold over for ikke-ufravigelige krav ikke fører til, at forhandlingstilbuddene bliver ukonditionsmæssige, men at dette er forhold, der vil indgå i forhandlingerne. Hvilke temaer vil være genstand for forhandling? Det er i den forbindelse vigtigt, at ordregiver sikrer sig fleksibilitet til løbende at kunne meddele nye forhandlingstemaer. Dette kan bedst gøres på den måde, at ordregiver i udbudsbetingelserne angiver nogle overordnede temaer, eksempelvis teknisk løsning eller kontraktvilkår, som så efterfølgende uddybes forud for de enkelte forhandlinger. 43

44 Forventet tid og sted for forhandlingerne, herunder forhandlingernes længde. I den forbindelse vil det også være hensigtsmæssigt at oplyse, hvor mange der kan deltage i møderne, og herunder hvilke kvalifikationer deltagerne forventes at besidde (eksempelvis teknikere, når forhandlingerne vedrører ydelsen, og personer med kommercielle eller juridiske kompetencer, når forhandlingerne vedrører kontraktvilkårene). Dette er med til at sikre, at nøglepersoner hos tilbudsgiver kan deltage i forhandlingerne. Debriefingmøder med de tilbudsgivere der ikke tildeles kontrakten. For de tilbudsgivere, der enten sorteres fra undervejs, eller som ikke tildeles kontrakten ved den endelig evaluering, kan ordregiver med fordel tilbyde et møde med henblik på en uddybelse af begrundelsen for, hvorfor disse tilbudsgivere ikke blev tildelt kontrakten. På mødet kan ordregiver samtidig bede om tilbudsgivernes kommentarer til forhandlingsprocessen. På den måde bliver både tilbudsgiverne og ordregiver klogere, og misforståelser og unødige klager kan undgås. Henset til det ressourceforbrug tilbudsgiverne ofte anvender på sådanne forhandlinger, vil en mere udførlig feedback på deres tilbud blive værdsat højt. Der er som anført ovenfor ikke én rigtig måde at gennemføre forhandlingerne på, og disse kan således skrues sammen på den måde, som bedst passer til ordregiver, blot det sker på en gennemsigtig måde og under overholdelse af ligebehandlingsprincippet. I afsnit beskrives en forhandlingsproces "light", hvor formålet primært er, at tilbudsgiverne skal afgive konditionsmæssige tilbud. Denne proces kræver begrænsede ressourcer hos både ordregiver og tilbudsgiver og kan gennemføres relativt hurtigt. Til gengæld vil der normalt ikke være noget specielt stort kommercielt udbytte af forhandlingerne. I afsnit beskrives en fuld forhandlingsproces, hvor formålet er at opnå de bedst mulige tilbud. Denne proces fordrer anvendelse af betydelig flere ressourcer og tager også længere tid. Til gengæld vil resultatet som oftest være, at de tilbud, der afgives, i sidste ende giver ordregiver mere værdi for pengene Forhandling light: Formålet med forhandlingerne er primært at modtage konditionsmæssige tilbud Det kan være hensigtsmæssigt i nogle situationer, at forhandlingerne primært tager sigte på indholdet af tilbuddene og ikke på indholdet af udbudsmaterialet. Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis der i et forudgående udbud ikke er modtaget tilbud, som kan danne grundlag for en kontraktindgåelse (den situation som er dækket af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, og udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a). Her vil formålet med forhandlingerne primært være, at der modtages tilbud, som kan danne grundlag for en kontraktindgåelse. I dette tilfælde vil udbudsbetingelserne endvidere kun kunne ændres i begrænset omfang. En forhandlingsproces, der primært har til formål, at tilbudsgiverne afgiver konditionsmæssige tilbud, er relativ hurtig at gennemføre og indebærer begrænset ressourceanvendelse fra både ordregiver og tilbudsgiver. Derfor kan denne model også anvendes, hvis ordregiver ikke ønsker eller har mulighed for at anvende lang tid og mange ressourcer på forhandlingerne. 44

45 I denne situation vil en hensigtsmæssig proces kunne bestå i, at ordregiver afholder et forhandlingsmøde med tilbudsgiverne. På dette møde kan det på baggrund af et eventuelt oprindeligt tilbud drøftes, hvad der skal ændres i tilbuddet, for at dette kan antages af ordregiver. Herefter kan tilbudsgiver afgive et nyt tilbud med henblik på at bringe tilbuddet i overensstemmelse med kravene i udbudsmaterialet. Denne proces kan så gentages, indtil ordregiver enten modtager et tilbud, der kan antages, eller ordregiver må opgive forhandlingerne, fordi det ikke er muligt at indgå en kontrakt uden at foretage væsentlige ændringer i udbudsmaterialet. Proces for udbud med forhandling med fokus på konditionsmæssige tilbud: Tilbud Feedback Oprindeligt udbud annulleres Ordregiver oplyser om, hvilke dele af tilbuddet der er ukonditionsmæssige Nyt tilbud Tildeling Nyt tilbud afgives Ordregiver evaluerer de indkomne tilbud og tildeler kontrakten Tilbud (oprindeligt udbud annulleres) Hvis forhandlingerne sker på grundlag af et forudgående offentligt eller begrænset udbud eller konkurrencepræget dialog, hvor der ikke er kommet forskriftsmæssige tilbud, skal ordregiver annullere det forudgående udbud ved at indrykke en bekendtgørelse herom. Først herefter kan udbud med forhandling påbegyndes. Det mest hensigtsmæssige er i denne situation at genbruge det oprindelige udbudsmateriale, og der er derfor alene behov for en beskrivelse af processen med afgivelse af nye tilbud. Feedback I denne fase oplyser ordregiver, hvilke dele af tilbuddet der skal ændres, for at tilbuddet kan tages i betragtning. Tanken er her, at der alene gives feedback på, hvad det er, som gør tilbuddet ukonditionsmæssigt og altså ikke, at ordregiver evaluerer tilbuddet og giver feedback på, hvordan tilbuddet vurderes kvalitativt. 45

46 Denne feedback kan med fordel gives skriftligt allerede i den første henvendelse til tilbudsgiver med opfordring til at afgive et nyt tilbud. Som supplement til den skriftlige feedback kan der holdes et møde med tilbudsgiverne. På dette møde kan tilbudsgiverne oplyse, om der er forhold ved udbudsmaterialet, som gør, at tilbudsgiverne ikke kan afgive et konditionsmæssigt tilbud. Igen skal det dog erindres, at såfremt hjemlen til forhandlinger er udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 31, stk. 1, litra a, kan udbudsmaterialet ikke ændres væsentligt. Dette bør fremgå af den henvendelse, der sendes til tilbudsgiverne. I henvendelsen bør det endvidere fastlægges, om tilbudsgiverne kan afgive helt nye tilbud, eller om tilbudsgiverne alene kan ændre de dele af tilbuddet, som gjorde det ukonditionsmæssigt i det forudgående tilbud. Begge dele er muligt, og det afhænger dermed af ordregivers beskrivelse, hvilke dele af tilbuddet der kan forhandles om. Nyt tilbud Tilbudsgiverne afgiver herefter et nyt tilbud på grundlag af det oprindelige udbudsmateriale, som eventuelt er tilrettet på grundlag af forhandlingerne. Ordregiver kan i den forbindelse vælge, at tilbudsgiver alene skal indsende de dele af tilbuddet, som er ændret i forhold til det oprindelige tilbud. Ordregiver bør anføre muligheden for at gentage processen med feedback og nye tilbud, indtil der enten er afgivet mindst ét konditionsmæssigt tilbud, eller ordregiver vælger at afslutte forhandlingerne, fordi der ikke er udsigt til at modtage konditionsmæssige tilbud. Tildeling Når der foreligger mindst ét konditionsmæssigt tilbud, tildeler ordregiver kontrakten på grundlag af de tildelingskriterier, der også fremgik af udbudsmaterialet fra det forudgående udbud Der er i afsnit 7.1 indeholdt to eksempler på, hvordan en procesbeskrivelse kan se ud, hvis formålet med forhandlingerne primært er at gøre tilbuddene konditionsmæssige. Eksempel 1 viser, hvordan en procesbeskrivelse kan se ud, hvis formålet med forhandlingerne udelukkende er at gøre tilbud konditionsmæssige. Sådanne forhandlinger kan gennemføres meget hurtigt (1-2 dage) og kræver kun meget begrænsede ressourcer hos ordregiver. Eksempel 2 viser, hvordan en procesbeskrivelse kan se ud, hvis formålet med forhandlingerne både er at tilpasse udbudsmaterialet og tilbuddet med henblik på at modtage konditionsmæssige tilbud. Sådanne forhandlinger vil tage lidt længere tid og kræve flere ressourcer, fordi udbudsmaterialet i givet fald også kan ændres. 46

47 Fuld forhandlingsproces: Formålet med forhandlingerne er primært at opnå bedst mulige tilbud Hvis ordregiver fra starten har tilrettelagt udbuddet med henblik på forhandling, kan ordregiver vælge at skrue processen sammen med henblik på at optimere såvel udbudsmateriale som tilbud. Formålet er i denne situation, at ordregiver ender med det kommercielt set mest optimale tilbud. Dette sikres ved, at såvel udbudsmateriale som tilbud er genstand for forhandlinger og løbende tilpasses undervejs. Endvidere sikres det ved, at ordregiver igennem forhandlingsforløbet evaluerer tilbuddene på baggrund af de opstillede tildelingskriterier og giver tilbudsgiverne feedback på, på hvilke punkter tilbuddene er gode, og på hvilke punkter tilbuddene kan forbedres. Endelig kan det overvejes at foretage en udskilning af tilbudsgiverne undervejs (shortlisting/down selection). En sådan forhandlingsproces vil normalt give det kommercielt mest optimale resultat, men indebærer også anvendelse af betydelige ressourcer fra både ordregiver og tilbudsgivere og kræver samtidig, at der afsættes tilstrækkelig tid til, at forhandlingerne kan gennemføres. En sådan forhandlingsproces er derfor særligt egnet i tilfælde af, at udbuddet vedrører betydelige værdier eller særligt komplekse ydelser, hvor indsatsen står mål med udbyttet. Proces for udbud med forhandling med fokus på afgivelse af bedst mulige tilbud: Prækvalifik ation Ordregiver prækvalificerer tilbudsgiverne Ordregiver udsender udbudsmaterialet Forhandlin gstilbud Tilbudsgiverne afgiver forhandlingstilbud Evaluering Ordregiver evaluerer forhandlingstilbud (Short listing) Forhandling og feedback Ordregiver frasorterer eventuelt 1-2 tilbudsgivere, der har afgivet de dårligste tilbud Ordregiver forhandler med tilbudsgiverne om tilpasning af udbudsmaterialet Ordregiver giver feedback på styrker og svagheder ved forhandlingstilbuddet Tilpasning af udbudsmate rialet Ordregiver tilpasser udbudsmaterialet på baggrund af feedback fra tilbudsgiverne Ordregiver udsender revideret udbudsmateriale BAFO Mindst 2 tilbudsgivere afgiver endeligt tilbud Evaluering Ordregiver evaluerer endeligt tilbud Tildeling Ordregiver tildeler Slutforhan dling Ordregiver forhandler mindre detaljer med den valgte tilbudsgiver 47

48 Processen kan naturligvis tilpasses, så den passer til det formål, ordregiver ønsker at opnå. Eksempelvis kan der forhandles om udbudsmaterialet, inden der afgives tilbud, eller forhandlingerne kan primært fokusere på den tilbudte løsning frem for styrker og svagheder ved tilbuddene. Prækvalifikation Normalt har ordregiver udarbejdet et fuldt udbudsmateriale, som udsendes til tilbudsgiverne. Ordregiver kan dog også vælge at lave et mere overordnet udbudsmateriale, som herefter danner grundlag for forhandlinger med tilbudsgiverne med henblik på tilbudsgivernes input til udbudsmaterialet. Hvis ordregiver ønsker mulighed for at få tilbudsgivernes input til udbudsmaterialet, inden der skal afgives det første forhandlingstilbud, skal dette fremgå af beskrivelsen af forhandlingsforløbet. Der skal i så fald også afsættes tid til, at ordregiver kan tilpasse udbudsmaterialet, inden der afgives tilbud. Forhandlingstilbud På baggrund af det foreløbige udbudsmateriale skal tilbudsgiverne afgive et forhandlingstilbud. Det bør fremgå, at eventuelle mangler eller forbehold i forhandlingstilbuddet ikke fører til, at dette bliver ukonditionsmæssigt. Derved sikrer ordregiver sig bedst mulighed for at bevare konkurrencesituationen hele vejen igennem forhandlingerne, uden det er nødvendigt at kassere tilbud, som det ellers er tilfældet ved offentlige og begrænsede udbud. Evaluering af forhandlingstilbud På baggrund af forhandlingstilbuddene evaluerer ordregiver tilbuddene. Evalueringen skal ske på baggrund af de samme tildelingskriterier, som danner grundlag for den endelige evaluering og tildeling af kontrakten. Formålet hermed er at give tilbudsgiverne feedback på styrker og svagheder ved tilbuddene. Ordregiver kan overveje at udelade denne del af forhandlingerne og alene forhandle med henblik på at tilpasse tilbuddene og udbudsmaterialet til hinanden. Løbende evaluering og feedback er således ganske ressourcekrævende for ordregiver, og hvis udbuddet er af mindre størrelse, står indsatsen ofte ikke mål med det udbytte, der er forbundet med at give tilbudsgiverne feedback på styrker og svagheder. Det vil dog i så fald ikke være muligt at foretage en løbende frasortering af tilbudsgiverne som angivet nedenfor. Løbende evaluering og feedback er dog et af de stærkeste redskaber til at få tilbudsgiverne til at optimere deres tilbud, og ordregiver bør derfor nøje overveje at anvende denne forhandlingsteknik. Grunden til, at denne teknik er så stærkt et redskab, er, at tilbudsgiverne, ved at få feedback på især de dele af tilbuddene hvor de ikke er konkurrencedygtige, motiveres til at optimere deres tilbud med henblik på at bibeholde muligheden for at få tildelt kontrakten. Det er i den forbindelse vigtigt at være opmærksom på, at ordregiver ikke må oplyse om indholdet af de øvrige tilbud, men alene om vurderingen af tilbudsgiverens eget tilbud. Dette bør ligeledes fremgå af procesbeskrivelsen. Anvendelse af feedback til tilbudsgiverne er nærmere beskrevet i afsnit

49 Faseopdelt forhandling (shortlisting) Såfremt ordregiver ønsker at gøre brug af muligheden for at frasortere tilbudsgivere undervejs i forhandlingerne, skal dette være beskrevet i udbudsbetingelserne. Endvidere er det en forudsætning, at ordregiver foretager en evaluering af tilbuddene undervejs. Anvendelse af faseopdelt forhandling er beskrevet i afsnit Forhandling og feedback Det bør fremgå af beskrivelsen af forhandlingsprocessen, hvad formålet med møderne er. I den forbindelse bør det fremgå, hvilke overordnede temaer der vil danne grundlag for forhandlingerne og herunder en beskrivelse af, at tilbudsgiverne vil modtage feedback på styrker og svagheder på baggrund af en evaluering af tilbuddene, hvis ordregiver har valgt at tilrettelægge processen med løbende evaluering af tilbuddene. I den forbindelse skal rammerne for forhandlingerne beskrives herunder også, hvis der er dele af udbudsmaterialet, der ikke kan forhandles om. Tilpasning af udbudsmaterialet På baggrund af forhandlingerne tilpasser ordregiver udbudsmaterialet, inden dette sendes til tilbudsgiverne med henblik på nye tilbud. Processen med at evaluere tilbuddene og efterfølgende forhandle med tilbudsgiverne og tilpasse udbudsmaterialet kan gentages, indtil ordregiver finder, at der ikke er grundlag for at foretage yderligere tilpasninger af udbudsmaterialet, hvorefter tilbudsgiverne opfordres til at afgive deres endelige tilbud. Der bør i procesbeskrivelsen være anført et antal forhandlingsrunder, men ordregiver bør også forbeholde sig muligheden for enten at afholde flere eller færre forhandlingsrunder, inden der afgives endelige tilbud. Endeligt tilbud Når forhandlingsrunderne er afsluttede, afgiver tilbudsgiverne deres endelige tilbud på grundlag af udbudsmaterialet, som det ser ud på det tidspunkt. Der bør ved afgivelse af endeligt tilbud fortsat være en reel konkurrencesituation, og ordregiver bør derfor så vidt muligt sikre, at der på dette tidspunkt fortsat er mindst to tilbudsgivere med i forhandlingerne. Evaluering af endeligt tilbud samt tildeling Ordregiver evaluerer herefter de indkomne endelige tilbud og tildeler til den tilbudsgiver, der på grundlag af tildelingskriterierne har afgivet det bedste tilbud. Slutforhandling Der kan med fordel beskrives muligheden for at foretage slutforhandlinger med den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten. Ved at beskrive muligheden allerede fra starten er tilbudsgiverne klar over, at der vil blive gennemført slutforhandlinger. Derved udvides rummet for slutforhandlingerne. 49

50 Ordregiver skal i den forbindelse være opmærksom på, at der på dette tidspunkt ikke længere består en konkurrencesituation, og der kan derfor kun foretages ændringer i det omfang, tilbudsgiver er indstillet herpå. Endvidere skal ordregiver være opmærksom på, at der på dette tidspunkt alene kan foretages ændringer, der ikke kan anses som væsentlige Der er i afsnit 7.1 indeholdt to eksempler på, hvordan en procesbeskrivelse kan se ud, hvis formålet med forhandlingerne er at opnå det kommercielt mest optimale resultat for ordregiver. Eksempel 3 i afsnit 7.1 viser en procesbeskrivelse, der beskriver alle de elementer, der er omtalt ovenfor. Forhandlinger, der indeholder alle de nævnte elementer, kræver, at der både er afsat tilstrækkelig tid til forhandlingerne og tilstrækkelige ressourcer hos ordregiver. Et sådant fuldt forhandlingsforløb bør derfor kun anvendes, hvis kontraktens værdi og kompleksitet er betydelig. Til gengæld er det også denne model, der giver det største kommercielle udbytte, og hvor der erfaringsmæssigt er det største potentiale for, at forhandlingerne medfører væsentligt mere konkurrencedygtige tilbud. Eksempel 4 i afsnit 7.1 viser, hvordan en procesbeskrivelse kan se ud, hvis ordregiver ønsker at kunne tilpasse både udbudsmaterialet og tilbuddene og også give feedback på stærke og svage sider ved tilbuddene, men ikke ønsker at foretage en egentlig løbende evaluering og udskillelse af tilbuddene undervejs Planlægning af forhandlingsmøderne Hvis forhandlingerne gennemføres med deltagelse af flere tilbudsgivere, afholdes der separate forhandlingsmøder med hver deltager. Møderne vil derfor ikke normalt kunne afholdes samtidig med alle tilbudsgiverne. Det er vigtigt, at ordregiver sikrer, at tilbudsgiverne så vidt muligt har lige lang tid til at forberede sig forud for forhandlingerne og efterfølgende har lige lang tid til at bearbejde den feedback, der gives under forhandlingerne, samt har lige lang tid til at afgive tilbud. Hvis der fremsendes skriftligt materiale til tilbudsgiverne forud for forhandlingerne, bør dette sendes ud, så alle tilbudsgiverne har lige lang tid fra de modtager materialet, og indtil forhandlingerne gennemføres. 50

51 EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver tidsmæssigt tilrettelægge forhandlingerne og udsendelse af materiale? Der forhandles med tilbudsgiver A om mandagen og tilbudsgiver B om onsdagen, og de skal begge modtage skriftligt materiale en uge før forhandlingerne. Tilbudsgiver A skal så have den skriftlige feedback om mandagen i ugen før forhandlingsmødet. Tilbudsgiver B skal have den skriftlige feedback om onsdagen i ugen før forhandlingsmødet. Udsendelse af revideret udbudsmateriale efter forhandlingerne skal sendes samtidigt til alle tilbudsgiverne, og det samme skal oplysninger, der er relevante for tilbudsafgivelsen. Mindre variationer i den tid, tilbudsgiverne har til rådighed, må dog anses for tilladelige, da det ofte ikke er praktisk muligt at give alle nøjagtig lige lang tid, henset til at forhandlingsmøderne finder sted forskellige dage Hvilke emner kan ordregiver med fordel forhandle om? Ordregiver kan med fordel i udbudsmaterialet overordnet beskrive de forhandlingstemaer, der ønskes drøftet på møderne med tilbudsgiverne. Fordelen herved er, at der så er større adgang til at forhandle om disse emner, fordi tilbudsgiverne allerede fra starten har været opmærksomme på, at der kunne komme ændringer. Endvidere er det med til at styre processen i den retning, ordregiver ønsker. Temaerne bør dog ikke være fuldstændigt fastlåst allerede ved udbuddets start, da det også vil afhænge af de enkelte tilbud, hvilke forhold der er relevante at drøfte. Derfor bør ordregiver anføre, at der forud for hvert forhandlingsmøde vil blive fremsendt en oversigt over de emner, ordregiver ønsker at drøfte. Emnerne behøver ikke at være de samme for alle tilbudsgiverne, men kan afhænge af indholdet af de enkelte tilbud. Det vil ofte være hensigtsmæssigt at drøfte i hvert fald følgende forhold: Risikofordeling. Om ordregivers krav indebærer behov for, at tilbudsgiveren udvikler nye produkter. Prisdrivende elementer (cost drivere) i udbudsmaterialet. Tilbudsgiverens eventuelle forbehold. Tidsplan. Krav til ydelsen. Kontraktvilkår. Betalingsmekanisme. Incitamenter og bod. Hvilke parametre man vil måle opfyldelsen på. 51

52 EKSEMPELBOKS Hvordan opnår man et bedre resultat ved at forhandle om prisdrivende elementer? Et elforsyningsselskab skal udbyde en kontrakt om vedligeholdelse af et kraftværk. Ordregiver er usikker på, om de krav, der er opstillet til responstid, gør, at tilbudsgiverne skal opretholde er beredskab alene af hensyn til ordregiver. Ordregiver ønsker så vidt muligt ikke at betale for et sådant beredskab, da dette vil fordyre kontrakten betydeligt. Endvidere er ordregiver i tvivl om, hvilken indflydelse det vil have på priserne, hvis ordregiver ønsker en "fuld serviceaftale" frem for at betale efter medgået tid og materialer. Ordregiver anfører derfor disse emner som forhandlingstemaer og beder tilbudsgiveren oplyse, hvilken prismæssig betydning forskellige scenarier vil have. Derved kan ordregiver undgå at stille krav, som vil være uforholdsmæssigt dyre at opfylde. I forbindelse med beskrivelsen af forhandlingstemaer kan ordregiver med fordel gøre ekstra meget ud af at beskrive de temaer, hvor der kan være særlige behov for at foretage ændringer i udbudsmaterialet. Jo mere klart ordregiver har gjort det, at der kan forhandles om et bestemt forhold, jo større er rummet for efterfølgende ændringer. EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver ved at beskrive forhandlingstemaer sikre større fleksibilitet i forhandlingerne? Xkøbing Kommune står over for at opføre en kombineret sports- og underholdningsarena, og kommunen ønsker at udbyde det som en bygge- og anlægskoncession. For at sikre at de lokale idrætsforeninger på sigt kan komme til at benytte arenaen, ønsker kommunen at indsætte et vilkår om, at kommunen i kontraktens løbetid kan pålægge koncessionshaveren at stille arenaen til rådighed for kommunens foreninger mod en beskeden betaling. Kommunen forventer, at vilkåret vil gøre kontrakten mindre attraktiv for de bydende. Kommunen skriver derfor allerede i sit udbudsmateriale: Vilkåret om pålagt udleje til kommunens foreninger vil være en del af forhandlingerne. Drøftelserne vil blandt andet angå, hvilke dage og tidspunkter foreningerne vil kunne benytte arenaen, vederlaget herfor, og om vilkåret i det hele skal indgå i den endelige aftale. Hermed må tilbudsgiverne allerede ved modtagelsen af udbudsmaterialet forstå, at vilkåret potentielt vil blive ændret ved en revision i udbudsmaterialet. Kommunen forsøger dermed at imødegå, at tilbudsgiverne bliver skræmt væk af vilkåret, men får samtidig afgørende input om, hvilken betydning vilkåret har. Et lignende eksempel er, hvor der undervejs i processen kommer spørgsmål til vilkår i kontrakten, som kommunen ikke umiddelbart er villig til at ændre. Kommunen vil måske alligevel gerne have afdækket omkostningerne ved vilkåret. Her kan kommunen i forbindelse med besvarelsen af spørgsmålet skrive, at vilkåret vil blive omfattet af forhandlingerne. 52

53 Der er i afsnit 7.1 som eksempel 5 anført et eksempel på, hvordan et forhandlingstema kan udformes Hvordan tilrettelægges en faseopdelt forhandling (shortlisting)? Ordregiver kan vælge at faseopdele forhandlingsprocessen forstået på den måde, at ordregiver løbende frasorterer tilbudsgivere fra videre deltagelse i forhandlingerne (shortlisting). Hvis ordregiver ønsker at benytte sig af denne fremgangsmåde, skal det være angivet i udbudsbetingelserne, hvordan frasorteringen vil ske. Frasorteringen af tilbudsgiverne vil normalt ske på den måde, at ordregiver efter modtagelse af første forhandlingstilbud foretager en evaluering af tilbuddene og frasorterer de tilbudsgivere, der har afgivet de dårligste tilbud vurderet på baggrund af tildelingskriterierne. Herefter opfordres de tilbageværende tilbudsgivere til at afgive fornyede tilbud eventuelt på grundlag af et revideret udbudsmateriale. Når ordregiver ønsker at afslutte forhandlingerne, opfordres tilbudsgiverne til at afgive et endeligt tilbud, hvorefter ordregiver evaluerer tilbuddene og tildeler kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste tilbud. lxxvi Hvis ordregiver ønsker at skille tilbudsgivere fra undervejs, skal dette ske på grundlag af en evaluering af tilbuddene på baggrund af de tildelingskriterier, som også gælder for den endelige tildeling af kontrakten. Kun de tilbudsgivere, der på baggrund af denne evaluering har afgivet de dårligste tilbud, kan undtages fra de videre forhandlinger. Ordregiver behøver ikke at foretage en fuldstændig evaluering af tilbuddene, men kan vælge alene at evaluere tilbuddene ud fra nogle af tildelingskriterierne, forudsat at dette fremgår af udbudsbetingelserne. lxxvii Ordregiver kan eksempelvis anføre i udbudsbetingelserne, at et tilbud for at blive taget i betragtning skal opnå en score på 70 ud af 100 mulige point på de kvalitative underkriterier. Kun hvis et tilbud opnår en sådan score, vil ordregiver evaluere prisen. En sådan model indebærer, at der både i den løbende evaluering af forhandlingstilbuddene og i evalueringen af de endelige tilbud alene er behov for i første omgang at foretage en evaluering af de kvalitative dele af tildelingskriterierne og altså ikke en fuld tilbudsevaluering. Ordregiver må antages også ved shortlisting at være underlagt et krav om begrundelse. Ordregiver skal i hvert fald oplyse, hvem der er gået videre og endvidere give de kasserede tilbudsgivere tilstrækkelig oplysning til, at tilbudsgiverne kan vurdere, om der er grundlag for at klage. Dette betyder, at ordregiver skal redegøre for de "valgte" tilbuds karakteristika og relative fordele. Det må dog antages, at der ikke gælder helt samme niveau af begrundelsespligt som ved den endelige tildeling. lxxviii Ordregiver skal også være opmærksom på, at da der fortsat er en konkurrencesituation mellem de tilbageværende tilbudsgivere, vil oplysninger om det konkrete indhold i de valgte tilbud kunne bringe konkurrencen i fare. Dette taler ligeledes for, at ordregiver ikke har samme forpligtelse til at oplyse om konkrete karakteristika ved de tilbud, der går videre, som der gælder ved den endelige tildeling. 53

54 EKSEMPELBOKS Hvordan kan man give en begrundelse i forbindelse med fravælgelse af tilbudsgivere i løbet af forhandlingsprocessen? I et udbud med forhandling med tildelingskriterierne pris og kravopfyldelse kan feedbacken ske på den måde, at de fravalgte tilbudsgivere får oplyst, hvilken grad af kravopfyldelse de valgte tilbudsgivere har i gennemsnit, samt hvilken pris de valgte tilbudsgivere har i gennemsnit. Dermed kan de fravalgte tilbudsgivere se, hvordan deres eget tilbud ligger i forhold til gennemsnittet af de valgte tilbud og dermed vurdere, om der er grundlag for at klage. Samtidig oplyses der ikke om det konkrete indhold af de tilbud, som går videre i forhandlingerne. For udbud, der ikke er omfattet af de processuelle regler i udbudsdirektiverne, såsom udbud af bilag II B-tjenesteydelser, vil ordregiver også kunne udskille tilbudsgiverne på grundlag af andre kriterier. Eksempelvis kan udskillelsen ske på den måde, at de tilbud, der har den højeste pris, udgår af forhandlingerne, uden at ordregiver evaluerer kvaliteten af forhandlingstilbuddene, selv om tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Uanset hvilken model ordregiver vælger at anvende, skal den være beskrevet i udbudsmaterialet Hvad skal ordregiver være opmærksom på i forhold til tildelingskriterierne? Tildelingskriterierne kan ikke direkte være grundlag for forhandlingerne, da tildelingskriterierne ikke må ændres undervejs. Tildelingskriterierne er dog meget vigtige i forhandlingssituationen, da tildelingskriterierne vil være styrende for, hvordan tilbudsgiverne kan forventes at ændre på deres tilbud igennem forhandlingerne. Dette vil i særlig grad være tilfældet, hvis ordregiver vælger at foretage en løbende evaluering og feedback på styrker og svagheder ved tilbuddene. I dette tilfælde vil det netop være tilbuddenes indhold set i forhold til de opstillede tildelingskriterier, der vil være genstand for feedbacken, og det vil være ved at ændre på indholdet af tilbuddet i forhold til tildelingskriterierne, at tilbudsgiveren kan optimere sin mulighed for at få tildelt kontrakten. Det er derfor også afgørende, at tildelingskriterierne tænkes sammen med de punkter, som ordregiver gerne vil have særligt fokus på under forhandlingerne. 54

55 EKSEMPELBOKS Hvordan kan ordregiver indtænke tildelingskriterierne i forhandlingerne? Xkøbing Kommune står over for en anskaffelse af et uddannelsesforløb til kommunens ansatte. Ydelsen er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. Kommunen ønsker, at tilbudsgiverne som en del af deres løsningsforslag tilrettelægger undervisningen, så den kan foregå så effektivt som muligt. Kommunen har derfor fremlagt en oversigt over lokaler, hvor lokalerne er placeret, og hvornår de er til rådighed. Tilsvarende har kommunen fremlagt en oversigt over kommunens ansatte, hvor de arbejder i kommunen, og hvilke tidsrum de kan deltage i undervisning. Kommunen har på den baggrund fastlagt et underkriterium om tilrettelæggelse, hvor der blandt andet lægges vægt på en effektiv udnyttelse af undervisningskapaciteten. I forbindelse med feedbacken kan ordregiver så påpege de dele af tilbuddet, der er uhensigtsmæssige, herunder påpege misforståelser og andre svagheder i den tilrettelæggelse, der er budt ind med. Hermed kan kommunen dels opnå en mere effektiv udnyttelse af underviserne og sine medarbejderes tid, dels forhåbentlig en samlet set lavere pris, hvis der for eksempel kan opnås færre undervisningshold (hvor der bydes ind med holdpriser). Samtidig hænder det, at kommunen igennem forhandlingerne bliver opmærksom på eventuelle mangler i oplysningsgrundlaget - for eksempel kan det være, at tilbudsgiverne ønsker en oversigt over hvilke transportmidler, kommunen stiller til rådighed for sine ansatte, som kan benyttes til og fra undervisningen Hvordan kan ordregiver udforme kontrakt og bilag? I et udbud med forhandling kan ordregiver vælge at lave et fuldstændigt udbudsmateriale, som efterfølgende danner grundlag for forhandlinger med tilbudsgiverne. Dette minder meget om et offentligt eller begrænset udbud men med den store forskel, at udbudsmaterialet kan tilrettes i dialog med tilbudsgiverne. Da ordregiver på forhånd har fastlagt rammerne, kaldes dette et "lukket" udbudsmateriale. Ordregiver kan dog også vælge ikke at lave et udbudsmateriale fra starten. I stedet kan ordregiver starte med at have en dialog med tilbudsgiverne om, hvordan udbudsmaterialet kan udformes. Da ordregiver ikke på forhånd har fastlagt rammerne, kaldes dette et "åbent" udbudsmateriale Hvad er et lukket udbudsmateriale, og hvornår er det en fordel at bruge? Et lukket udbudsmateriale ligner det, man kender fra offentlige og begrænsede udbud. Udbudsmaterialet er kendetegnet ved, at ordregiver på forhånd har formuleret krav til den ydelse, der skal gives tilbud på. Kravene kan være mere eller mindre detaljerede, men til forskel fra det åbne udbudsmateriale, er kravene fra starten fastlagt af ordregiver. Det er nyttigt at bruge et lukket udbudsmateriale, hvis ordregiver har kendskab til markedet og gerne vil styre tilbuddene i en bestemt retning. Det er også nemmere at styre forhandlingerne, når det fra starten er klart for tilbudsgiverne, hvad der skal afgives tilbud på. 55

56 EKSEMPELBOKS Eksempel på udbud med forhandling med et lukket udbudsmateriale Da en større infrastrukturforvalter skulle udbyde kontrakter om et nyt signalsystem til jernbanen, skete dette som udbud med forhandling i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det lå fra starten fast, hvilke krav der skulle stilles til systemet, da disse i vidt omfang fulgte af fælles EU-standarder, og ordregiver havde et godt kendskab til de forskellige leverandører, der var på markedet. Ordregiver valgte derfor at udarbejde et fuldstændigt udbudsmateriale forud for første forhandlingstilbud. På baggrund af det første forhandlingstilbud blev der herefter gennemført forhandlinger med tilbudsgiverne om både udbudsmaterialet og tilbuddene. Fordelene ved denne fremgangsmåde var, at det allerede fra begyndelsen af forhandlingerne stod klart for tilbudsgiverne, hvad ordregiver ønskede, og hvilke vilkår der var lagt op til Hvad er et åbent udbudsmateriale, og hvornår er det en fordel at bruge? Et åbent udbudsmateriale er kendetegnet ved, at ordregiver ikke forud for forhandlingerne har udarbejdet en egentlig kravspecifikation. I stedet har ordregiver nogle overordnede tanker om et behov, men ved ikke hvordan dette behov bedst kan opfyldes af markedet. Forhandlingerne foregår på den måde, at ordregiver starter med at mødes med tilbudsgiverne for at høre, hvad de kan tilbyde. Først herefter laves en kravspecifikation, som tilbudsgiverne afgiver tilbud på baggrund af. Fremgangsmåden med et åbent udbudsmateriale kan særligt være hensigtsmæssig, hvis ordregiver ikke har tilstrækkelig viden, der gør det muligt at udarbejde et dækkende udbudsmateriale. Det vil også være hurtigere at komme i gang, hvis ordregiver ikke først skal lave et fuldstændigt udbudsmateriale. EKSEMPELBOKS Eksempel på udbud med forhandling på baggrund af et åbent udbudsmateriale En styrelse ønskede at indgå en rådgiveraftale i forbindelse med en større afskedigelsesrunde. Indkøbet var omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og blev tilrettelagt som et udbud med forhandling. Styrelsen var i tvivl om, hvilke ydelser markedet kunne tilbyde og dermed, hvordan en kravspecifikation mest hensigtsmæssigt kunne skrues sammen. Forhandlingerne blev gennemført på den måde, at to tilbudsgivere blev indkaldt til et møde, hvor det blev drøftet, hvilke ydelser de kunne levere, og hvordan kravspecifikationen med fordel kunne se ud. På baggrund af mødet med tilbudsgiverne udarbejdede styrelsen en overordnet beskrivelse af de ydelser, der skulle afgives tilbud på, hvorefter tilbudsgiverne afgav tilbud. Fordelen ved denne fremgangsmåde var, at styrelsen fik hjælp af markedet til at definere krav, som myndigheden ikke selv var i stand til at definere. 56

57 3.2.7 Udvide forhandlingsmuligheden ved at opdele krav i forskellige kategorier Særligt hvor der fra starten udarbejdes et fuldstændigt udbudsmateriale, kan ordregiver med fordel opdele sine krav i forskellige kategorier. I et udbud med forhandling kan der med fordel opereres med tre typer krav: Almindelige krav (altså i realiteten ønsker). Krav der ved det endelige tilbud vil være mindstekrav. Krav der ikke kan forhandles om (og som altså er mindstekrav hele vejen igennem processen). Almindelige krav er krav, som tilbudsgiverne både i forhandlingstilbuddet og det endelige tilbud kan tage forbehold over for. Normalt vil det indgå i evalueringen af tilbuddet, i hvilket omfang sådanne krav opfyldes af tilbudsgiverne. Mindstekrav er krav, som tilbudsgiverne ikke kan tage forbehold over for ved den endelige tilbudsafgivelse. Dette betyder, at tilbudsgiverne godt kan tage forbehold over for mindstekrav i forhandlingstilbuddene, men at der nødvendigvis må forhandles om sådanne forbehold, for at det endelige tilbud kan komme i betragtning. Dette kan enten ske, ved at ordregiver ændrer mindstekravet til et almindeligt krav, eller ved at tilbudsgiveren ikke tager forbehold over for mindstekravet i sit endelige tilbud. Krav, der ikke kan forhandles om (såkaldt ufravigelige mindstekrav), er krav, som der hverken under forhandlingerne eller ved afgivelse af det endelige tilbud kan tages forbehold over for. Hvis tilbudsgiverne tager forbehold over for sådanne krav, udelukkes de fra videre deltagelse i forhandlingerne. Med det nye udbudsdirektiv bliver det et krav ved udbud med forhandling, at ordregiver, allerede når udbudsmaterialet sendes ud første gang, anfører, hvilke krav der er ufravigelige, og dermed ikke kan ændres undervejs i udbudsprocessen. Anvendelsen af både mindstekrav og krav signalerer, hvad der er vigtigt for ordregiver og dermed vil danne grundlag for forhandlingerne, og hvad der er mindre vigtigt og dermed ikke vil indgå i forhandlingerne. 57

58 EKSEMPELBOKS Eksempel på opdeling af krav i forskellige kategorier Da en større infrastrukturforvalter skulle indkøbe nyt signalsystem til fjernbanen, var det et krav fra EU's side, at signalsystemet skulle sikre interoperabilitet på tværs af landegrænser. Der var derfor nogle EU-standarder, som signalsystemet skulle opfylde, for at systemet var lovligt. Disse krav kunne der ikke forhandles om. Derudover havde ordregiver en række øvrige krav, som var vigtige for ordregiver, men som ikke var lovkrav. For denne type krav havde ordregiver angivet, at der ikke i det endelige tilbud ville kunne tages forbehold, men at disse krav ville danne grundlag for forhandling. Endelig var der en række krav, hvor det ikke var afgørende for ordregiver, om kravene blev opfyldt. Opfyldelsen af denne type krav ville indgå i evalueringen af tilbuddene. Under forhandlingerne var der primært fokus på de krav, som der ikke kunne tages forbehold over for ved den endelige tilbudsafgivelse. Ordregiver havde særligt fokus på, hvilken betydning for tilbudsafgivelsen, herunder ikke mindst prisen, det ville have, hvis kravene blev opretholdt ved den endelige tilbudsafgivelse. For en række af de krav, som havde stor indflydelse på prisen, ændrede ordregiver kravene til ikke at være mindstekrav ved den endelige tilbudsafgivelse. Ved på den måde at opdele kravene i forskellige kategorier opnåede ordregiver dels at koncentrere forhandlingerne om de væsentligste forhold, dels opnåede ordregiver en betydelig besparelse i forhold til, hvis kravene var blevet fastholdt. 58

59 4 Trin III - Hvad skal ordregiver gøre, når tilbuddene er modtaget? 4.1 Hvordan skal ordregiver evaluere tilbuddene? Når ordregiver har modtaget tilbuddene, skal disse gennemgås og evalueres. Hvordan evalueringen skal foregå, afhænger af hvad evalueringen skal anvendes til. Der er således forskel på, hvor grundig evalueringen behøver at være, afhængigt af om evalueringen alene skal bruges til at give feedback på forhandlingstilbud, eller om evalueringen vedrører det endelige tilbud og skal bruges til at tildele kontrakten Hvis evalueringen vedrører forhandlingstilbuddet Hvis evalueringen alene skal bruges til at give tilbudsgiver en feedback på stærke og svage sider ved forhandlingstilbuddet, behøver ordregiver ikke gennemføre en fuldstændig evaluering. I så fald kan ordregiver nøjes med at fokusere på de dele af tilbuddet, hvor der er størst forbedringspotentiale. Ordregiver bør dog også huske at anerkende de stærke dele af tilbuddet. Ordregiver skal have for øje, at der skal være en sammenhæng mellem den vurdering, der er foretaget i forbindelse med evalueringen af et element i forhandlingstilbuddene, og den efterfølgende evaluering af det endelige tilbud. Hvis tilbudsgiver vedrørende et bestemt element i tilbuddet derfor ikke ændrer sit tilbud, og udbudsmaterialet heller ikke ændres vedrørende dette forhold, skal vurderingen af forhandlingstilbuddet og det endelige tilbud være den samme. Også i forhold til evalueringen af forhandlingstilbuddene gælder ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne, og ordregiver skal derfor sikre, at tilbudsgiverne får den samme form og detaljering i den feedback, der gives, således at alle tilbudsgivere har samme mulighed for at forbedre deres tilbud. Endvidere skal ordregiver kontrollere, om der er taget forbehold over for krav, der vil være mindstekrav ved den endelige tilbudsafgivelse. Selv om dette ikke gør forhandlingstilbuddet ukonditionsmæssigt, vil sådanne forbehold skulle adresseres under forhandlingerne, således at det sikres, at der ikke ved det endelige tilbud er taget forbehold over for mindstekrav. Der henvises til afsnit for en nærmere redegørelse af forskellen mellem krav, der ikke kan forhandles om, og krav, der vil være mindstekrav ved den endelige tilbudsafgivelse. Det er i forbindelse med evaluering af forhandlingstilbud ikke et krav, at ordregiver udarbejder en egentlig evalueringsrapport, men da ordregiver bør give en skriftlig feedback (evt. suppleret af en mere udførlig feedback på et møde med tilbudsgiver), vil det være hensigtsmæssigt at foretage en skriftlig dokumentation af den evaluering, der foretages Hvis evalueringen vedrører det endelige tilbud Hvis evalueringen er af det endelige tilbud, skal der som ved offentligt eller begrænset udbud foretages en fuldstændig tilbudsevaluering, og herunder skal ordregiver påse, at der ikke er taget forbehold over for mindstekrav eller grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, da dette gør tilbuddet ukonditionsmæssigt. Ordregiver har dog mulighed for efter modtagelsen af det endelige tilbud at 59

60 anmode tilbudsgiver om at frafalde et eventuelt forbehold, forudsat at denne mulighed er beskrevet i udbudsmaterialet. Det er i forbindelse med evalueringen af det endelige tilbud vigtigt at være opmærksom på, at evalueringen skal svare til den feedback, der er givet i løbet af forhandlingerne, hvis det endelige tilbud ikke er ændret på et givent område. Hvis der under forhandlingerne således er givet en tilbagemelding om, at evalueringen af et givent element i forhandlingstilbuddet viser, at tilbuddet i forhold til dette punkt er stærkt, skal dette også afspejles i den endelige evaluering. I forbindelse med feedback skal ordregiver have dette for øje og derfor overveje graden af feedback, så tilbudsgiverne ikke får en forventning om, at tilbuddet på et punkt er stærkt, hvis ordregiver reelt ikke har brugt den fornødne tid til at gennemgå det pågældende forhold i det foreløbige tilbud. Det er derfor vigtigt, at ordregiver gennemlæser de tidligere evalueringer og sikrer sammenhæng mellem evalueringerne af forhandlingstilbuddene, den feedback der er givet i løbet af forhandlingerne og så den evaluering, der foretages af det endelige tilbud. Som ved offentlige og begrænsede udbud skal der gives en skriftlig begrundelse for tildelingen af kontrakten, og ordregiver bør derfor udarbejde en skriftlig evalueringsrapport. 4.2 Invitationen til at deltage i forhandlingerne Selv om ordregiver i udbudsbetingelserne overordnet har beskrevet forhandlingsforløbet, bør der udsendes en agenda for forhandlingerne forud for hvert forhandlingsmøde. Derved sikres størst mulig fleksibilitet i forhandlingerne, og dagsordnen for forhandlingerne kan tilpasses indholdet af tilbuddene. Det vil således først være efter ordregiver har gennemgået tilbuddene, at ordregiver ved, hvad der er relevant at forhandle om med tilbudsgiverne. Det skal fremgå af invitationen, hvilke emner der skal danne grundlag for forhandlingerne. Det er ikke et krav, at ordregiver forhandler med alle tilbudsgiverne om samme emner. Hvilke emner, der er særligt relevante at forhandle om, vil således afhænge af indholdet af de enkelte tilbud. Det er dog vigtigt, at ordregiver er opmærksom på, at give alle tilbudsgiverne de samme oplysninger. Dette indebærer blandt andet, at ordregiver ikke må oplyse til én tilbudsgiver, at det er muligt at give tilbud på en anden løsning end den, der er foreskrevet i udbudsmaterialet, mens en anden tilbudsgiver ikke får denne oplysning. Generelt gælder, at selv om forhandlingerne kan vedrøre forskellige forhold, skal det udbudsmateriale, som tilbudsgiverne afgiver forhandlingstilbud og endelige tilbud på grundlag af, som udgangspunkt være identisk for alle tilbudsgiverne. Medmindre en tilbudsgiver frasorteres undervejs, skal alle tilbudsgiverne inviteres til at deltage i forhandlingerne, og ordregiver er ikke berettiget til at lade nogle tilbudsgivere få større mulighed for at forbedre deres tilbud end andre. Dette kunne eksempelvis være ved at nogle tilbudsgivere inviteres til at deltage i flere forhandlingsrunder end andre. Det skal fremgå af invitationen, hvor lang tid der er afsat til hvert forhandlingsmøde. Når ordregiver planlægger forhandlingerne, bør der tages højde for, at der efter afholdelse af forhandlingerne også skal 60

61 laves et referat. Det er også hensigtsmæssigt, at ordregiver umiddelbart efter hvert forhandlingsmøde har mulighed for internt at drøfte det, som passerede på mødet. Derfor bør ordregiver undlade at booke dagene helt op med forhandlingsmøder. Hvert forhandlingsmøde bør i almindelighed ikke have en varighed på mere end 6-8 timer inklusive pauser. Såfremt der er behov for mere tid, kan forhandlingerne eventuelt deles op på den måde, at der er to eller flere parallelle forhandlingsforløb med samme tilbudsgiver på samme tid. Forhandlingerne kan i så fald være emneopdelte, således at ét forhandlingsspor eksempelvis omhandler den tekniske løsning, mens et andet forhandlingsspor omhandler de kontraktuelle vilkår. Ordregiver bør i den forbindelse sikre sig, at de samme personer ikke skal deltage i flere spor samtidigt. Der skal afsættes nogenlunde lige meget tid til hver tilbudsgiver, også selv om det ikke er de samme emner, der skal drøftes med alle tilbudsgiverne. Der kan dog være tilfælde, hvor der ikke er særlig meget at forhandle om med én tilbudsgiver, fordi dennes tilbud er meget stærkt. I så fald vil det være lovligt, at der afsættes mindre tid til denne tilbudsgiver end til de øvrige tilbudsgivere, hvor der er større forbedringspotentiale. I afsnit 7.2 er som eksempel 6 indeholdt et eksempel på invitation til forhandlinger. 4.3 Hvordan kan ordregiver bedst muligt forberede forhandlingerne? Det kan være en god idé at bede om tilbudsgivernes skriftlige feedback på udvalgte emner inden forhandlingerne. Hvis eksempelvis en tilbudsgiver har taget forbehold over for et element i udbudsmaterialet, kan ordregiver med fordel inden forhandlingsmødet anmode tilbudsgiveren om at redegøre skriftligt for, hvad baggrunden for forbeholdet er. Tilbudsgiveren kan anmodes om at oplyse, om forbeholdet alene vil medføre en prismæssig konsekvens, hvis kravet fastholdes, eller om dette vil betyde, at der ikke afgives tilbud. Endvidere kan tilbudsgiver opfordres til at komme med en konkret formulering af, på hvilke vilkår tilbudsgiver i stedet vil afgive tilbud. I afsnit 7.2 er som eksempel 7 indeholdt forslag til en tekst, der kan anvendes, hvis der i forhandlingstilbuddet er forbehold. Ligeledes gælder det, at hvis der er uklarheder eller deciderede fejl i tilbuddet, kan ordregiver forud for forhandlingerne bede tilbudsgiveren om at omformulere tilbuddet, således at uklarheden eller fejlen adresseres på skriftligt grundlag, inden forhandlingerne gennemføres. Dette gælder som udgangspunkt også for det endelige tilbud. Det forudsætter dog igen, at ordregiver har beskrevet denne mulighed i udbudsbetingelserne. Der er således større mulighed for at rette op på fejl og forglemmelser i tilbuddene i et udbud med forhandling, end der er i et offentligt eller begrænset udbud. I et offentligt eller begrænset udbud vil ordregiver kun i begrænset omfang kunne rette op på fejl i tilbuddene. lxxix I et udbud med forhandling, hvor der jo netop er mulighed for at forhandle, gælder denne begrænsning ikke. Hvis der eksempelvis i en tilbudsliste mangler at blive udfyldt en række positioner, vil det som udgangspunkt være lovligt, at ordregiver lader tilbudsgiver indsende en revideret tilbudsliste, hvor disse positioner er udfyldt. 61

62 Dog er det ikke alle fejl, der kan rettes op på. Hvis der eksempelvis slet ikke afleveres et tilbud, eller tilbuddet er så mangelfuldt, at det reelt må sidestilles med manglende tilbudsafgivelse, vil det ikke være tilladt, at tilbudsgiver afgiver et tilbud senere (med mindre denne mulighed eksplicit fremgår af udbudsbetingelserne). I afsnit 7.2 er som eksempel 8 indeholdt et forslag til tekst, som kan anvendes, hvis tilbuddet er uklart, og som eksempel 9 er indeholdt et forslag til tekst, som kan anvendes, hvis tilbuddet helt mangler oplysninger om et bestemt emne. 62

63 5 Trin IV - Sådan gennemføres forhandlingerne I dette afsnit beskrives, hvordan selve forhandlingerne med fordel kan gennemføres, så ordregiver både drager kommerciel nytte af forhandlingerne og samtidig sikrer overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. Det afhænger naturligvis af udbuddets størrelse, hvor mange ressourcer der med fordel kan anvendes på selve forhandlingerne. Det er ikke et krav, at ordregiver nødvendigvis gennemfører forhandlingerne på den måde, som der beskrives i det følgende, eller at alle elementer inddrages i forhandlingerne. Men hvis ordregiver følger den beskrevne proces, vil der erfaringsmæssigt kunne opnås endog meget store kommercielle fordele samtidig med at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne overholdes. Det er ikke hensigten med vejledningen at give en generel indføring i forhandlingsteknik men at beskrive, hvordan forhandlingerne i en udbudsproces med fordel kan gennemføres under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne. Hvordan forhandlingerne med fordel kan gennemføres afhænger af, om forhandlingerne gennemføres med én eller flere tilbudsgivere. I afsnit 5.1 beskrives det, hvordan en forhandlingsproces bedst kan gennemføres, når der kun er én tilbudsgiver. I afsnit 5.2 beskrives det, hvordan en forhandlingsproces bedst kan gennemføres, når der forhandles med flere tilbudsgivere. I afsnit gives gode råd til den praktiske gennemførelse af forhandlingerne. Beskrivelsen er primært rettet mod forhandlinger med flere tilbudsgivere, men kan i et vist omfang også anvendes ved forhandlinger med kun én tilbudsgiver. Uanset, om forhandlingerne gennemføres med én eller flere tilbudsgivere, skal ordregiver være opmærksom på, hvilke forhold der kan forhandles om. Dette er nærmere beskrevet i afsnit Hvis der kun forhandles med én tilbudsgiver Som udgangspunkt er offentlige myndigheder forpligtede til at sikre reel konkurrence om offentlige kontrakter og vil derfor normalt ikke kunne nøjes med at forhandle med én tilbudsgiver. Der findes dog en række situationer, hvor ordregiver kan nøjes med at forhandle med én tilbudsgiver. Dette kan enten være, fordi der er hjemmel til fra starten at nøjes med at forhandle med én tilbudsgiver. Et eksempel herpå er, hvis der kun findes én tilbudsgiver, der kan udføre den pågældende opgave. Der kan også forhandles med én tilbudsgiver efter gennemførelse af en indledende konkurrenceudsættelse. Et eksempel herpå er forhandlinger med den tilbudsgiver, der i en licitation om bygge- og anlægsarbejder omfattet af tilbudslovens afsnit I har afgivet den laveste pris, eller slutforhandlinger med en tilbudsgiver efter forudgående forhandlinger. 63

64 Kendetegnende for de situationer, hvor en offentlig myndighed kan nøjes med at forhandle med én tilbudsgiver, er, at forhandlingerne ofte ikke sker i en konkurrencesituation. Leverandøren har derfor ikke det samme incitament til at forbedre sit tilbud, som hvis der fortsat består en konkurrencesituation. I denne situation er det derfor afgørende, at ordregiver allerede inden forhandlingerne gør sig klart, hvilken forhandlingsposition parterne står i. Ordregiveren bør derfor både kende sit eget og modpartens alternativ til at nå til enighed gennem forhandlingerne. På baggrund af denne viden bør ordregiveren fra starten fastlægge, hvilke vilkår man er indstillet på at acceptere. Hvis vilkårene er uacceptable, eller ordregiveren er bedre stillet ved ikke at opnå et forhandlingsresultat, bør ordregiver afstå fra at indgå aftalen. Ordregiver bør allerede fra starten gøre sig klart, at hvis der ikke består en konkurrencesituation, påvirker dette den styrke, ordregiver har i forhandlingerne. Hvis ordregivers eneste alternativ til at indgå en aftale er helt at undlade at indgå aftalen, afhænger parternes forhandlingsstyrke primært af, hvor stor betydning for parterne det har, om der indgås en aftale. Det er derfor vigtigt, at ordregiver fra starten afdækker, hvilken betydning det vil have ikke at indgå en aftale - både for ordregiver og for leverandøren. Det kan i den forbindelse være en god forhandlingstaktik at oplyse leverandøren om, hvad konsekvensen for leverandøren vil være, hvis der ikke kan opnås enighed. I de situationer, hvor der kun forhandles med én tilbudsgiver, er der ikke samme hensyn at tage til andre tilbudsgivere, som i de tilfælde, hvor der forhandles med flere tilbudsgivere på en gang. Det betyder, at ordregiver kan gennemføre sine forhandlinger som almindelige kommercielle forhandlinger, hvor parterne på selve forhandlingsmøderne søger at opnå enighed. 5.2 Hvis der forhandles med flere tilbudsgivere Forhandlinger i en udbudsproces med flere deltagere adskiller sig fra almindelige kommercielle forhandlinger med deltagelse af kun to parter. Ved forhandlinger med kun to parter, vil fokus ofte være på at opnå enighed om resultatet på selve forhandlingsmødet, og målet for hver part er normalt at opnå det bedst mulige resultat for sig selv. Der er således i denne situation ikke behov for at tage hensyn til andre end de to parter, der deltager i forhandlingerne. Ved forhandlinger i en udbudsproces med flere tilbudsgivere er fokus ikke på at opnå enighed om resultatet på selve forhandlingsmødet. Forhandlingerne i en udbudsproces med flere tilbudsgivere foregår i faser, hvor det på forhandlingsmøderne drøftes, hvordan udbudsmaterialet og tilbud kan tilpasses for at opnå et bedre tilbud fra den enkelte tilbudsgiver. Ordregiveren gennemfører disse forhandlinger med alle tilbudsgiverne og får dermed mange og muligvis modsatrettede input til, hvordan tilbudsgiverne ønsker udbudsmaterialet tilpasset. På baggrund af disse input beslutter ordregiver derefter, hvilke dele af udbudsmaterialet der eventuelt skal tilpasses, og anmoder herefter tilbudsgiverne om at afgive nye tilbud på grundlag af det tilrettede udbudsmateriale. Ordregiver kan således ikke på selve forhandlingsmøderne give indrømmelser over for tilbudsgiverne. Tilbudsgiverne kan heller ikke på forhandlingsmøderne endeligt tage stilling til, hvordan de forholder sig til eventuelle 64

65 ændringer. Ændringerne kendes nemlig først, når ordregiver har gennemført forhandlinger med alle tilbudsgivere og udsendt et revideret udbudsmateriale. Ordregiver kan heller ikke ved forhandlingerne i en udbudsproces alene tage hensyn til egne interesser men må også tage hensyn til, at der skal sikres ligebehandling af alle tilbudsgivere. Dette indebærer, at ordregiver skal sørge for, at udbudsmaterialet ikke udformes på en måde, så det favoriserer bestemte tilbudsgivere. Ordregiver er selvfølgelig berettiget til at udforme udbudsmaterialet på den måde, der bedst tilgodeser ordregivers egne behov, og dette gælder også, selv om visse tilbudsgivere vil have lettere ved at opfylde ordregivers behov end andre tilbudsgivere. Der gælder således eksempelvis ikke noget krav om, at kravspecifikationen udformes på en måde, så alle tilbudsgivere har lige mulighed for at afgive tilbud. Ordregiver må dog ikke særligt tilgodese ønsker om ændringer i udbudsmaterialet hos én tilbudsgiver, hvis dette sker på bekostning af de øvrige tilbudsgiveres mulighed for at afgive tilbud. Hvis ordregiver foretager ændringer i udbudsmaterialet, som særligt tilgodeser visse tilbudsgivere, skal ordregiver derfor kunne redegøre for, at ændringen skyldes saglige krav hos ordregiver og ikke, at ordregiver ønsker at favorisere visse tilbudsgivere på bekostning af andre. Sådanne saglige krav kan eksempelvis være, at ordregiver ved at ændre sine krav kan opnå en væsentlig lavere pris, selv om ikke alle tilbudsgivere kan levere til en lavere pris, fordi kravene bliver ændret. For at bibeholde en så optimal konkurrencesituation som muligt, bør ordregiver derfor også nøje overveje, hvordan udbudsmaterialet kan tilrettes, så det både tilgodeser ordregivers behov og samtidig sikrer, at flest mulige tilbudsgivere kan afgive et konkurrencedygtigt tilbud. 65

66 EKSEMPELBOKS Det er lovligt at ændre udbudsmaterialet på en måde, som ikke tilgodeser alle tilbudsgivere på samme måde Et forsyningsselskab udbyder opførelse og efterfølgende vedligeholdelse af et elværk som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Af udbudsmaterialet fremgår det, at dansk rets almindelige erstatningsregler finder anvendelse, men at parternes erstatningsansvar er begrænset til kr. 50 mio., ligesom parterne ikke hæfter for indirekte tab. Under forhandlingerne erfarer ordregiver, at på grund af at der er tale om en ny og uafprøvet teknologi, er risikoen for skader væsentligt større, end ordregiver oprindeligt regnede med. Ordregiver ønsker derfor at ændre bestemmelsen om erstatningsansvar, så ansvarsbegrænsningen fjernes. For nogle af tilbudsgiverne har dette stor betydning, fordi der er større risiko ved deres teknologi, mens det for andre tilbudsgivere har mindre betydning. En sådan ændring, der er begrundet i ordregivers forhold, er lovlig, også selv om det fører til, at én eller flere af tilbudsgiverne ikke ønsker at afgive tilbud som følge af, at ansvarsbegrænsningen fjernes. EKSEMPELBOKS Det er ikke lovligt at ændre udbudsmaterialet på en måde, som alene tilgodeser udvalgte tilbudsgivere XKøbing Kommune gennemfører et udbud af kantinedriften på rådhuset. Udbuddet, der er et bilag II B- udbud, gennemføres som udbud med forhandling. Kommunen er meget glad for sin nuværende leverandør og vil gerne fortsætte med denne, hvis det er muligt. Efter modtagelse af forhandlingstilbuddene erfarer kommunen, at tilbuddet fra den nuværende leverandør er dårligere end tilbuddet fra en helt nystartet virksomhed, som kommunen ikke har megen tiltro til. Kommunen drøfter derfor med den nuværende leverandør, hvilke krav i udbudsmaterialet der er særligt byrdefulde for leverandøren. Endvidere erfarer kommunen, at der er visse produkter, som kan leveres af den nuværende leverandør, som ikke kan leveres af den nystartede virksomhed. Kommunen tilpasser herefter udbudsmaterialet således, at de krav, der er særligt byrdefulde for den nuværende leverandør, fjernes, samtidig med at det gøres til mindstekrav, at der kan leveres de produkter, som kommunen ved, at kun den nuværende leverandør kan levere. En sådan ændring, der er begrundet i ønsket om at tilgodese én af tilbudsgiverne på bekostning af de andre, vil ikke være lovlig. 66

67 5.3 Hvordan kan ordregiver forberede sig til forhandlingerne? Forud for forhandlingerne bør ordregiver forberede sig på, hvad der skal kommunikeres under forhandlingerne. Dette kan med fordel ske ved, at ordregiver på baggrund af mødeagendaen og evalueringen af tilbuddet udarbejder et talepapir, hvor ordregiver i punktform oplister de pointer, man ønsker at videregive til tilbudsgiveren. Derved sikres det, at der ikke glemmes noget, samt at den feedback der gives, svarer til den evaluering, der er foretaget af tilbuddet. Særligt hvis der skal holdes møde med mange tilbudsgivere, kan det være svært at huske præcist hvilke forhold, der gør sig gældende for den enkelte tilbudsgiver, medmindre dette på forhånd er skrevet ned. Endvidere bør der være enighed om, hvem der primært fører ordet, hvordan eventuelle bemærkninger fra de øvrige deltagere håndteres, og hvordan man skal forholde sig, hvis der dukker uventede ting op under forhandlingerne. 5.4 Hvem bør deltage i forhandlingerne? En af fordelene ved udbud med forhandling er, at tilbudsgiver og ordregiver har mulighed for at lære hinanden at kende, inden kontrakten indgås. I et offentligt eller begrænset udbud, er der kun meget begrænset kontakt mellem parterne, inden kontrakten indgås, og den kontakt der er, vil normalt være skriftlig. I et udbud med forhandling er der derimod en lang forhandlingsperiode, hvor parterne mødes ansigt til ansigt. Denne omstændighed kan ordregiver anvende aktivt til at sikre, at de parter, der efterfølgende skal føre kontrakten ud i livet, deltager i forhandlingerne. Det er derfor hensigtsmæssigt, at de personer i ordregivers organisation, der efterfølgende skal anvende kontrakten, også deltager i hele forhandlingsprocessen. Ligeledes bør ordregiver lægge op til, at det er de personer hos tilbudsgiver, der vil være ansvarlige for den efterfølgende udmøntning af kontrakten, der deltager fra tilbudsgivers side. Ved at parterne allerede i forhandlingerne lærer hinanden at kende, skabes der bedre betingelser for et succesfuldt samarbejde efterfølgende. Endvidere har dette den store fordel, at de personer, der skal håndtere kontrakten, allerede fra starten har et dybtgående kendskab til indholdet af kontrakten og særligt, at de er bekendt med baggrunden for, at kontrakten er endt med at se ud, som den gør. Ved fra starten at have en fælles forståelsesramme for kontrakten minimeres risikoen for efterfølgende uoverensstemmelser som følge af, at ordregiver og leverandør har forskellig opfattelse af, hvilke rettigheder og pligter kontrakten pålægger parterne. På møderne bør der ud over de ansvarlige personer for den efterfølgende kontrakthåndtering også deltage personer med relevante faglige kompetencer inden for de emner, mødet omhandler. Sådanne personer vil ganske ofte være eksterne konsulenter på ordregivers side, og det er derfor også afgørende, at ordregiver er repræsenteret med eksempelvis den projektleder, som efterfølgende skal stå for kontrakthåndteringen. Endvidere bør der deltage en person fra ordregivers side, som har til opgave at tage referat af møderne, hvis der tages referat. Det kræver således normalt deltagernes fulde opmærksomhed at deltage i selve forhandlingerne, og derfor vil det ikke være hensigtsmæssigt, at de personer, der deltager i forhandlingerne, også skal tage referat. 67

68 5.5 Hvordan kan forhandlingerne gennemføres for at opnå et kommercielt godt resultat? Hvad bør oplyses til tilbudsgiverne, inden forhandlingerne starter? Inden forhandlingerne går i gang, er det en god idé, at ordregiver gennemgår processen med tilbudsgiver. Eksempelvis bør ordregiver forklare, at det først er efter, at alle møder er gennemført, at ordregiver beslutter, hvilke eventuelle ændringer der vil blive lavet i udbudsmaterialet, og at ordregiver derfor ikke på selve forhandlingsmødet vil tage stilling til, om tilbudsgivers ønsker til ændringer kan accepteres. Herudover bør ordregiver oplyse, at evaluering af tilbudsgivers endelige tilbud vil ske på baggrund af tildelingskriterierne og ikke på baggrund af eventuelle drøftelser, tilkendegivelser eller afvejninger foretaget af ordregiver undervejs i forhandlingsfasen. I det omfang ordregiver på forhandlingsmøderne for eksempel har signaleret forståelse for, at tilbudsgiver tager forbehold for et eller flere af ordregivers krav, kan dette således ikke tages som udtryk for, at ordregiver ikke vil tillægge forbeholdet negativ vægt ved vurderingen af tilbudsgivers endelige tilbud under anvendelse af tildelingskriterierne. Endvidere kan ordregiver forklare, at som udgangspunkt er forhandlingerne fortrolige forstået på den måde, at ordregiver ikke vil oplyse om indholdet af tilbudt eller forhandlingsmøder til de øvrige deltagere. I den forbindelse bør ordregiver dog også understrege, at man som offentlig myndighed er underlagt offentligheds- og forvaltningslovens bestemmelser, og det derfor ikke kan udelukkes, at der på et senere tidspunkt kan gives aktindsigt i hele eller dele af tilbud og evt. referater fra mødet. Derfor bør tilbudsgiver oplyse, hvis der er særlige forhold i tilbuddet eller drøftelserne på forhandlingsmødet, som tilbudsgiver anser som forretningshemmeligheder. Herved kan ordregiver tage denne oplysning i betragtning, hvis der indgives en aktindsigtsanmodning, selv om dette dog i sig selv ikke er bindende for ordregivers vurdering af, om oplysningerne kan undtages fra aktindsigt Hvilke emner kan der forhandles om? Forhandlinger bør følge den agenda, der udsendes sammen med invitationen til at deltage i forhandling. Der henvises herved til afsnit 4.2. Ordregiver er dog ikke afskåret fra at afvige fra denne agenda, hvis det under forhandlingerne viser sig hensigtsmæssigt at forfølge et bestemt emne, som ikke fremgår af agendaen. Dette skal dog fortsat ske under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne, og ordregiver skal derfor give samme mulighed for alle til at afvige fra agendaen, hvis det viser sig hensigtsmæssigt Hvordan kan ordregiver via feedback opnå bedre tilbud? Særligt i den situation, hvor der består en reel konkurrence mellem flere tilbudsgivere, er brugen af løbende evaluering og feedback på styrker og svagheder ved tilbud et af de stærkeste kommercielle redskaber, ordregiver har til rådighed under forhandlingerne. Det er dog vigtigt, at ordregiver er opmærksom på, hvordan feedback til tilbudsgiverne sker. Det er nemlig som udgangspunkt ikke lovligt at oplyse om det konkrete indhold af de andre tilbud. 68

69 Feedbacken skal derfor ske på en måde, som på en gang sikrer, at tilbudsgiverne får tilstrækkelige informationer til at kunne vurdere, på hvilke punkter deres tilbud skal forbedres, uden der samtidig oplyses om det konkrete indhold af de andre tilbudsgiveres tilbud. Ordregiver må som led i feedbacken gerne oplyse, at tilbud på et eller flere bestemte punkter er svagt, og at de andre tilbud generelt set er bedre eller dårligere på et givent punkt, jf. også eksemplet nedenfor. Men det er altså ikke tilladt at oplyse, hvad de andre tilbudsgivere konkret har tilbudt. Formålet med at give feedback er, at tilbudsgiver skal forbedre sit tilbud, således at ordregiver i sidste ende opnår det bedst opnåelige tilbud. Dette opnås ved, at tilbudsgiver under forhandlingerne får at vide, hvordan tilbuddet er bedømt i forhold til tildelingskriterierne, og herunder på hvilke punkter tilbuddet kan forbedres. Feedbacken skal ske på baggrund af en evaluering af tilbuddet i forhold til de opstillede tildelingskriterier. Det er derfor vigtigt, at der er en snæver sammenhæng mellem den feedback, der gives, og de forhold, der lægges vægt på ved evalueringen af tilbud. Feedback gives mest hensigtsmæssigt på selve forhandlingsmødet, men det kan i den forbindelse være en god idé også at følge det op med en skriftlig feedback som en del af mødereferatet. Ved at give en skriftlig feedback sikres det, at der ikke opstår misforståelser i forhold til vurderingen af tilbud. EKSEMPELBOKS Hvordan kan brugen af feedback til tilbudsgiver på styrker og svagheder ved tilbud anvendes til at opnå bedre tilbud? Et forsyningsselskab gennemfører et udbud med forhandling omkring opførelsen af et nyt kraftvarmeværk. Tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne størst mulig varmeproduktion 30 %, størst mulig elproduktion 30 % og pris 40 %. Under forhandlingerne evaluerer ordregiver løbende tilbuddene og giver feedback til hver tilbudsgiver på styrker og svagheder ved tilbuddene i forhold til tildelingskriterierne. Feedbacken sker på den måde, at hver tilbudsgiver på hvert underkriterium får at vide, hvordan gennemsnittet af de tre bedste tilbud ser ud. På underkriteriet varmeproduktion får hver tilbudsgiver således at vide, hvad den gennemsnitlige varmeproduktion er for de tre tilbud, der har den højeste varmeproduktion. Det samme er tilfældet på underkriteriet elproduktion. På underkriteriet pris får hver tilbudsgiver at vide, hvad den gennemsnitlige pris er for de tre billigste tilbud. Der gives feedback i forhold til de tre bedste tilbud på hvert underkriterium og ikke på de tre bedste tilbud samlet set. Tilbuddene ser således ud: Tilbudsgiver Varmeproduktion 30 % Elproduktion 30 % Pris 40 % * * *

70 * * 300 * * 70 * 950 * Gennemsnit af tre bedste tilbud 173,33 183,33 933,33 *= 3 bedste tilbud Det er på baggrund af denne feedback muligt for hver tilbudsgiver at vurdere, på hvilke punkter tilbuddet skal forbedres for at være konkurrencedygtigt, men det er ikke muligt for tilbudsgiverne at udlede, hvad de andre tilbudsgivere har tilbudt. Tilbudsgiverne ved ikke, hvad der skal til for at vinde udbuddet, men ved på hvilke punkter deres tilbud er stærkt og svagt. Eksempelvis ved tilbudsgiver 3, at hans pris er stærk, fordi den er under gennemsnittet, men ikke om han har den laveste pris. På den anden side ved tilbudsgiver 3, at hans tilbud er svagt på de kvalitative elementer, da han her er langt under gennemsnittet. Tilbudsgiver 3 har altså et incitament til at levere en bedre kvalitet uden samtidig at hæve prisen. Tilbudsgiver 4 ved, at han er stærk på de kvalitative elementer, fordi han her ligger betydeligt over gennemsnittet, men ved ikke om han er bedst. På den anden side ved tilbudsgiver 4, at hans pris er meget høj, da den ligger væsentligt over gennemsnittet. Tilbudsgiver 4 har altså et incitament til at tilbyde en lavere pris uden samtidig at sænke kvaliteten. Ved således at oplyse om tilbuddenes styrker og svagheder i forhold til den gennemsnitlige vurdering af de bedste tilbud på hver enkelt underkriterium opnår ordregiver, at tilbudsgiverne motiveres til at forbedre deres tilbud, selv om de samlet set har det økonomisk mest fordelagtige forhandlingstilbud. Det er vigtigt at holde sig for øje, at der ikke er tale om en evaluering af tilbuddene med henblik på tildeling men en forhandling om, hvordan tilbuddene kan forbedres. Ved evaluering af tilbuddene, er det ikke lovligt at sammenligne tilbuddene med hinanden på de kvalitative kriterier. Ved en forhandling om tilbuddene er dette imidlertid ikke udelukket Feedback i forhold til kvalitative kriterier Ved en feedback på de kvalitative kriterier oplyses tilbudsgiver, på hvilke punkter tilbudsgivers tilbud er stærkt og svagt i forhold til de opstillede tildelingskriterier. Det er i den forbindelse vigtigt, at ordregiver er opmærksom på, at der ikke oplyses om de konkrete løsninger, som de øvrige tilbudsgivere har tilbudt. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at såfremt der anskaffes bygge- og anlægsarbejder, følger det af tilbudslovens 7, at priser og eventuelle forbehold skal læses op ved den indledende licitation. Dette gælder også i et udbud med forhandling. lxxx Dog må det antages, at pligten til at læse tilbuddene op kun 70

71 gælder i forbindelse med modtagelse af det første forhandlingstilbud og ikke ved de efterfølgende forhandlingstilbud og det endelige tilbud. I afsnit 7.3 er der som eksempel 10 et eksempel på, hvordan feedback kan se ud i forhold til de kvalitative underkriterier Feedback i forhold til prisen Ordregiver må som udgangspunkt ikke oplyse om de øvrige tilbudsgiveres priser eller oplyse, hvor meget prisen skal sænkes, for at tilbuddet bliver billigst. lxxxi Som det fremgår ovenfor, skal ordregiver dog være opmærksom på, at såfremt der anskaffes bygge- og anlægsarbejder, følger det af tilbudslovens 7, at blandt andet tilbudssummen skal læses op ved den indledende licitation. Dette gælder også i et udbud med forhandling. lxxxii Ved sådanne anskaffelser er ordregiver således forpligtet til at oplyse om de konkrete priser i alle tilbuddene. Dog må det antages, at pligten til at læse tilbuddene op kun gælder i forbindelse med modtagelse af det første forhandlingstilbud og ikke ved de efterfølgende forhandlingstilbud og det endelige tilbud. EKSEMPELBOKS Eksempel på feedback på pris I forbindelse med en større infrastrukturforvalters udbud af nyt signalsystem, var den samlede pris delt op i en række delelementer. Under forhandlingerne fik tilbudsgiverne feedback på, hvordan deres delpriser var sammenholdt med de tre billigste tilbud på hver delpris. Derimod fik tilbudsgiverne ikke oplyst, hvad den samlede laveste pris var i gennemsnit. Pris-feedbacken til en tilbudsgiver lød: Your prices for Interlockings appear uncompetitive for object controllers, point machines and level crossings. Compared to our current target, your bid indicates relatively high pricing for object controllers mainly due to high hardware cost. Cabling to Trackside Objects appears high compared to our current target, mainly due to high unit prices and installation cost for connection boxes (man hours). The installation cost for all types of level and passenger/staff crossing equipment appears high. Unit prices for all level crossing kits appear high compared to our current target. Den skriftlige feedback var ledsaget af en graf, der viste, hvordan tilbudsgiverens pris var sammenlignet med gennemsnittet af de tre billigste tilbud på hver delpris: 71

72 Initial pricing sheet er tilbudsgiverens oprindelige tilbud. Revised pricing sheet er tilbudsgiverens reviderede tilbud. Current target er gennemsnittet af de tre laveste tilbud på hver af delpriserne. I afsnit 7.3 er der som eksempel 11 et yderligere eksempel på, hvordan feedback kan se ud i forhold til priskriteriet Hvordan kan ordregiver anvende tilbudsgivernes feedback til at opnå et bedre indkøb? Formålet med feedback er også at få en tilbagemelding fra tilbudsgiverne om, hvilke dele af udbudsmaterialet der med fordel kan ændres. Målet er således at opnå et resultat, som er bedre for både tilbudsgiver og ordregiver, end hvad der er muligt i et offentligt eller begrænset udbud, hvor udbudsmaterialet ensidigt fastlægges af ordregiver. Det kan eksempelvis være, at ordregiver ved at frafalde et mindstekrav til ydelsen kan opnå en væsentlig besparelse, eller at ordregiver ved at lægge risikoen for et bestemt forhold over på leverandøren må forvente, at tilbudsgiveren ikke ønsker at afgive tilbud. Hvis ordregiver ønsker at købe hyldevarer frem for et udviklingsprojekt, kan der under forhandlingerne opnås indblik i, hvordan udbudsmaterialet skal tilpasses, så ordregivers krav ikke udelukker, at tilbudsgiverne kan levere en hyldevare. 72