Schneider Electric Rådgiverdag november 2014

Transkript

1 Schneider Electric Rådgiverdag november 2014 Offentlige udbud kan ordregiver selv vælge specifikke produkter eller systemer eller forhindres dette af udbudsreglerne? WINSLØW ADVOKATFIRMA, GAMMEL STRAND 34, 1202 KØBENHAVN K T: (+45) WINLAW@WINLAW.DK

2 Agenda Problemstillingen Reglerne, Art. 23 Undtagelser Er det objektivt umuligt på anden vis at beskrive kontraktens genstand? Beskrivelse af kontraktens genstand ved henvisning til standard eller funktion Angivelse i udbudsmaterialet af eller tilsvarende Direkte køb hos den oprindelige leverandør? Bygherreleverance? Konklusion

3 Angivelse af specifikke produkter eller systemer i udbudsmaterialet? Problemstillingen: Mange offentlige bygherrer kan have et ønske om at få et bestemt produkt, varemærke eller system Fordelene er åbenlyse: Ved henvisning til et bestemt produkt eller system fastlægges det entydigt, hvilket produkt/system, der ønskes Lettere at styre byggeriets design og omkostninger ved uddannelse af personale Sparer tid ved ikke at skulle udforme detaljerede kravspecifikationer ved hvert produkt eller system

4 Angivelse af specifikke produkter eller systemer i udbudsmaterialet? Stiller EU s udbudsregler sig hindrende i vejen herfor? Et krav i udbudsmaterialet om anvendelse af et specifikt produkt, varemærke eller system bestemmer på forhånd hvilken virksomhed eller varemærke, der skal have tildelt kontrakten udelukker enhver konkurrence I strid med EU s formål om at åbne offentlige kontrakter for konkurrence Ikke objektive og ikke-diskriminerende kriterier

5 Angivelse af specifikke produkter eller systemer i udbudsmaterialet? Eller er det muligt kan ordregivers ønsker tilgodeses i udbuddet? Er det objektivt umuligt på anden vis at beskrive kontraktens genstand? Ved anvendelse af terminologien om eller tilsvarende? Ved anvendelse af henvisning til standarder eller en funktion? Ved direkte køb hos den oprindelige leverandør? Ved brug af indkøb som bygherreleverance?

6 Reglerne Generelt store frihedsgrader ved opstilling af specifikke krav til bygge- eller anlægsprojektet Udbyder definerer således selv kontraktgenstanden Eks. kendelse af 15. september 2011 (GC Rieber Salt A/S mod Aalborg Kommune). Klagenævnet udtalte, at det forhold at der muligt kun var én dansk producent af vacuumsalt (Akzo Nobel) heller ikke i sig selv kan føre til, at indklagedes fastsættelse af det udbudte produkt er i strid med udbudsreglerne

7 Reglerne (2) Udbyder skal dog overholde de fundamentale krav og principper om fri bevægelighed, ligebehandling og gennemsigtighed Storebæltsagen

8 Reglerne (3) Storebæltssagen Ved udbud af opførelse af Storebæltsbroen fremgik det af udbudsmaterialet, at den entreprenør, der fik opgave i videst muligt omfang skulle anvende dansk arbejdskraft og danske materialer To udenlandske forbigåede entreprenører klagede til EF- Domstolen og Domstolen truede med at standse arbejdet mens sagen verserede Der blev indgået forlig i 1989 hvorefter DK lovede at betale erstatning til de forbigåede entreprenører, således at arbejdet med broen kunne fortsættes

9 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer EU-reglerne indeholder et forbud mod henvisning til bestemte fabrikater, varemærker og lign. Art. 23 bestemmer således i stk. 8 Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og de må ikke henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres.

10 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (2) Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget Hvornår foreligger en sådan situation? Alene når det er objektivt umuligt at foretage en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ved opstilling af objektive tekniske specifikationer Hvornår er det objektivt umuligt at beskrive den udbudte ydelse på en tilstrækkelig præcis måde?

11 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (3) Art. 23. stk. 8 fortsat en sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3 og stk. 4; en sådan angivelse eller henvisning skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. som? eller dermed ligestillet? eller dermed lignende?

12 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (4) Eksempel kendelse af 12. april 2005, Mariendal El-Teknik A/S mod Nordjyllands Amt Opførelse af sengebygning i 3 etager på Sygehus Vendsyssel Entreprisen blev tildelt Brønderslev El-Teknik A/S Mariendal El-Teknik A/S klagede Kravene til lysarmaturer kunne beskrives nøjagtigt uden henvisning til bestemte fabrikater Manglende angivelse af eller dermed ligestillet Annullation af tildelingsbeslutningen

13 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (5) Udbudsmaterialet foreskrev hvis der i udbudsmaterialet forekommer henvisninger til specifikke varemærker etc., fabrikater eller produkter, beskrevet som sker dette alene for at gøre henvisningen tilstrækkelig nøjagtig og forståelig for alle, da den i udbudsmaterialet nævnte danner norm for kravene til funktion, kvalitet, æstetik og geometri

14 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (6) Klagenævnet udtalte: Kun tilladt i udbudsmaterialet at nævne varer af et bestemt fabrikat såfremt det undtagelsesvis ikke er muligt at beskrive kontraktens genstand Udbudsmaterialets generelle henvisning til fabrikater fritager ikke ordregiver for i hvert enkelt tilfælde at overveje, om kontraktgenstanden kunne beskrives tilstrækkeligt nøjagtigt og forståeligt uden henvisning til referenceprodukter De tekniske beskrivelser af referenceprodukterne beviste, at dette var muligt

15 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (7) Bestemmelsen er indsat for at undgå, at en bestemt operatør eller den nationale produktion favoriseres Der kan stadig foreligge en begunstigelse af produktindehaveren og en begrænsning af konkurrencen Derfor svær afvejning og det er sjældent, at noget er objektivt umuligt at beskrive

16 Anvendelse af standarder eller en funktion Udbudsdirektivets Art. 23 stk. 2 bestemmer de tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder De tekniske specifikationer kan angives ved henvisning til Standarder, og helst europæiske standarder, kun hvis denne ikke findes, kan der henvises til en dansk standard Som angivelse af funktionsdygtighed eller en funktion

17 Anvendelse af standarder eller en funktion Såfremt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samtidig overholdes, er der muligheder Det skal selvfølgelig sikres, at man ikke med ydelsesbeskrivelsen samtidig lavet et skræddersyet udbud til en særlig leverandør eller entreprenør

18 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (7) Eks. kendelse af 14. marts 2011 (Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune) udskiftning af gulve i sportshal Kommunen stillede meget specifikke krav til konstruktionen og dokumentation for godkendelse i henhold til særlig EN-norm. Denne dokumentation krævede, at entreprenøren fik sin gulvkonstruktion testet og godkendt af anerkendt testinstitut Dette vil sædvanligvis være tilladt. I denne sag var udbudsmaterialet dog skræddersyet til den enkelte entreprenør, hvis gulvkonstruktion udbyder havde kendskab til via en forudgående licitation, som var blevet annulleret

19 Forbud mod angivelse af specifikke produkter eller systemer (6) Udbyders vide skøn ved fastsættelse af krav i udbudsmaterialet skal sammenholdes med kravet om en effektiv konkurrenceudsættelse Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at fastsætte kravene således at kun en enkelt virksomhed kunne afgive konditionsmæssigt bud Klagenævnet annullerede derfor kommunens beslutning om at indgå kontrakt med den pågældende virksomhed

20 Kan produktet eller systemet udtages af udbuddet som bygherreleverance? Ved opførelse af en tilbygning eller udvidelse af et anlæg kan produktet eller systemet ved anvendelse af reglerne om små kontrakter udtages som bygherreleverance Indkøbet skal være under tærskelværdierne For regioner/kommuner 1.5 mio kr. staten 1 mio kr. MEN principperne i traktaten om ligebehandling skal stadig overholdes, ellers vil der være tale om omgåelse af udbudsreglerne Indkøb uden afholdelse af konkurrence

21 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? Art 31 åbner mulighed for køb direkte fra en bestemt leverandør Som klart udgangspunkt ikke hensyn til æstetik eller kompatibilitet Undtagelse: I forbindelse med udvidelse eller tilbygning til oprindeligt byggeri, hvor hensyn til indretning med ens lamper eller møbler i den nye del må være tilladt ud fra hensyn til æstetik og harmoni

22 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (2) Denne undtagelse antages også at gælde ved ombygning, reparation eller vedligeholdelse af eksisterende anlæg hvor 100 % kompatibilitet må kunne kræves Ved anvendelse af denne undtagelse kræves det, at et leverandørskifte vil gøre det nødvendigt for udbyder at anskaffe udstyr som på grund af forskel i teknisk beskaffenhed vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse Udbyders bevisbyrde

23 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (3) Eksempel: Kendelse af 7. august 2014; Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland Roskilde Sygehus indrykker 4 bekendtgørelse om frivillig gennemsigtighed med henblik på indgåelse af kontrakt Roskilde Sygehus indkøber 2 immunhistokemiske analyse apparater direkte hos den tidligere leverandør under henvisning til at der er tale om udskiftning af eksisterende udstyr (fornyelse)

24 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (4) Supplerende leverancer fra den oprindelige leverandør Dako Denmark A/S Begrundelsen er, at et leverandørskifte vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssig store vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse

25 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (5) Klagenævnets afgørelse: Kontrakten angår ikke de analyseapparater som allerede er i brug på Roskilde Sygehus Hverken erstatning for nuværende produkt eller supplerende leverance Reel begrundelse at ensrette de tre sygehuses produkter Omgåelse af reglerne (bemærk: kendelse om opsættende virkning)

26 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (6) Eksempel II: Kendelse af 19/9-2011; Fresenius Medical Care Denmark A/S mod Region Hovedstaden Udbud af rammeaftale i 2007 for indkøb af dialyseapparater Gambro vandt dette udbud Supplerende indkøb af 28 dialyseapparater i 2011 til en værdi af kr. fra Gambro uden udbud under henvisning til, at de omhandlede produkter kun kan leveres af den valgte leverandør af tekniske årsager Frivillig offentliggørelse ( 4 bekendtgørelse)

27 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (7) Region hovedstaden forklarede, at begrundelsen for henvisningen til, at det vil indebære uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder at vælge en anden leverandør er, at anvendelse af et koncentrat til dialyseapparaterne (Bi-Cart Select koncentratsystem) er nemmere ved anvendelse af dialyseapparater fra Gambro Hvis anden leverandør skulle der etableres dobbelt reservedelslager, øget testudstyr og større lagerplads hvis der skulle anvendes en anden leverandør end Gambro

28 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (8) Klagenævnet udtalte: Under tærskelværdierne derfor anvendelse af tilbudsloven afsnit II annonceringsreglerne for indkøb over kr. Ingen annonceringspligt i Art 31 (supplerende indkøb til fornyelse eller erstatning af gamle produkter hos oprindelige leverandør) Bestemmelsen forudsætter, at leverandørskifte er teknisk umuligt eller forbundet med store tekniske vanskeligheder Ikke kun et vist besvær derfor ikke berettiget at indkøbe uden udbud

29 Mulighed for direkte køb fra den oprindelige leverandør? (5) Konsekvensen af kendelsen: Ikke uden virkning da denne sanktion alene gælder for udbud efter direktiverne Ingen økonomisk sanktion til region hovedstaden af samme årsag Konsekvens? Pligt til at afbryde den indgåede aftale om indkøb af dialyseapparater?

30 Konklusion Det er muligt at foreskrive bestemte produkter eller systemer i udbudsmaterialet i visse meget begrænsede tilfælde Hvor det er objektivt umuligt at beskrive kontraktens genstand på anden vis Ved anvendelse af eller tilsvarende Ved angivelse af standarder eller angivelse af en funktion Ved supplerende indkøb fra samme leverandør, jf. Art 31 hvor anvendelse af andre produkter vil være teknisk uforeneligt og medføre eller uforholdsmæssig store tekniske vanskeligheder eller udgifter ved drift og vedligeholdelse Ved udtagelse af produktet/systemet af udbuddet og indkøbe ydelsen som bygherreleverance uden udbud - tærskelværdier

31 Afslutning Nogen spørgsmål : Trine Bøgelund-Kjær Mobil: tbk@winlaw.dk