EMA UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS RETSBOG Den 19. september 2017 kl. 10.00 blev retten sat af retsassessor Helle Degnbol. Der foretoges: B-235-17 Selskab B ApS u/konkurs (advokat Boris K. Frederiksen) mod S Ingen var mødt. Der fremlagdes: - Processkrift af 24. maj 2017 med bilag 1-13, - Forkyndelsespåtegning af 13. juni 2017 fra stævningsmand.
- 2 - Der afsagdes sålydende KENDELSE: Indledning og parternes påstande Denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter Selskab B ApS. Kurator, advokat Boris Frederiksen, har nedlagt påstand om, at S pålægges konkurskarantæne i tre år. S har ikke nedlagt nogen påstand i sagen. Processkriftet er lovligt forkyndt for sagsøgte den 13. juni 2017. Sagen er afgjort på skriftligt grundlag. Oplysninger i sagen Selskab B ApS er stiftet den 23. juli 2003 af S Holding ApS og N Holding ApS med en selskabskapital på 125.000 kr. S har siden den 9. juni 2009 og frem til den 20. juli 2016 været registreret som direktør i selskabet. Selskabets formål var at yde professionel pleje, omsorg i eget hjem, hjemmepleje samt hermed beslægtet virksomhed. Selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til den 31. december, og første periode løb fra den 23. juli 2003 til den 31. december 2003. Selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring modtaget den 14. juni 2016 taget under konkursbehandling den 20. juli 2016, hvor advokat Boris Frederiksen blev udpeget som ku- rator.
- 3 - Der er i konkursboet anmeldt krav i medfør af konkurslovens 97 for 3.981.524,97 kr., hvoraf ca. 3,6 mio. kr. vedrører krav anmeldt af SKAT. Om sagens øvrige omstændigheder fremgår af kurators processkrift bl.a.: Denne sag handler om, hvorvidt tidligere direktør i Selskab B ApS (nu under konkurs), S, skal pålægges konkurskarantæne i medfør af konkurslovens 157. Dette processkrift indgives i medfør af konkurslovens 161. Sø- og Handelsrettens skifteafdeling besluttede den 27. april 2017 på baggrund af kurators begrundede indstilling at indlede konkurskarantænesag mod S, jf. udskrift af retsbog af 27. april 2017 (bilag 1). 1. SELSKABSFORHOLD OG BAGGRUND FOR KONKURSENS INDTRÆDEN 1.1 Selskabets stiftelse, formål og ledelseshistorik Selskab B ApS blev stiftet den 23. juli 2003 af N Holding ApS (CVR-nr. XXXXXXXX). Samtidig indtrådte N som direktør i selskabet. S ejede på stiftelsestidspunktet 100 % af andelene i moderselskabet N Holding ApS. Selskabets registrerede formål var ifølge fuldstændig selskabsrapport fra Erhvervsstyrelsen (bilag 2) at yde professionel pleje, omsorg i eget hjem, hjemmepleje samt hermed beslægtet virksomhed. Selskabets drift bestod navnligt i at yde privat hjemmehjælp, personlig pleje og service for ældre borgere. Den 9. juli 2009 udtrådte N som direktør i selskabet. I stedet indtrådte S, der fortsatte som administrerende direktør i selskabet frem til den 20. juli 2016, hvor selskabet blev taget under konkursbehandling ved dekret afsagt af Sø- og Handelsrettens skifteafdeling. Moderselskabet N Holding ApS blev efterfølgende taget under konkursbehandling ved dekret afsagt af Søog Handelsrettens skifteafdeling den 15. december 2016. 1.2 Selskabets indkøb af vikarydelser hos moderselskabet N Holding ApS SKAT sendte den 22. september 2015 en påmindelse om, at selskabet manglede at afregne udestående skatterestancer. Bogholderen orienterede herefter straks ledelsen om, at SKAT raslede med sablerne (bilag 3). Kort tid herefter, i oktober 2015, blev selskabets vikarer opsagt for herefter at blive genasat hos moderselskabet N Holding ApS. Det fremgår af selskabets bankkontoudskrifter (bilag 4), at der i perioden fra den 12. oktober 2015 til den 16. juni 2016 blev overført ca. kr. 2,0 mio. til N Holding ApS for levering af vikarydelser. Det følger af oversigterne over timelønninger for vikarer ansat hos moderselskabet Selskab BV (bilag 5), sammenholdt med Selskab BV normalprisliste (bilag 6) og de til Selskab B udstedte fakturaer (bilag 7), at den af moderselskabet opkrævede timepris var betydeligt højere end de omkostninger, som Selskab B ApS hidtil havde afholdt på vikarydelser (timeløn til vikarerne) tillagt administrationsomkostninger forbundet herved.
- 4 - Kurator har ikke fundet nogen forretningsmæssig begrundelse for selskabets opsigelse af medarbejderne og den efterfølgende genansættelse i moderselskabet. 1.3 Ulovligt kapitalejerlån I årsrapporten for 2011 (bilag 8) anførte revisor, at selskabet i strid med selskabslovens 210, stk. 1 har ydet lån til selskabets direktør og dennes hustru, hvorved ledelsen kan ifalde ansvar. Af revisionsprotokollatet for samme år (bilag 9) fremgår det, at S og dennes hustru i regnskabsåret modtog aconto løn på kr. 87.500, som i strid med selskabslovens 210, stk. 1, ikke var modregnet ved efterfølgende lønudbetalinger. Samme forhold er anført i 2012 (bilag 10), hvor selskabet i strid med selskabsloven i løbet af året havde ydet lån til direktøren og dennes hustru for kr. 65.945,-. I årsrapporterne for 2013 (bilag 11) og for 2014 (bilag 12) fremgik det forsat, at der var ydet lån i årets løb til ledelsen i strid med selskabslovens 210, stk. 1. Der er dog ikke opgjort nogen beløb herpå. Det fremgår af revisionsprotokollaterne, at ledelsen i alle årene oplyste om, at transaktionerne blev forrentet efter selskabslovens 215 og foregik på markedsmæssige vilkår. 1.4 Konkursens indtræden Om årsagen til Selskab B ApS konkurs har tidligere direktør, S, oplyst til kurator, at driften i selskabet i en længere periode havde været underskudsgivende, og at selskabet i den forbindelse opbyggede en større restance til SKAT. Selskabet var endvidere ramt af sygdom hos medarbejderne i et større omfang, og selskabet havde i forbindelse hermed være nødsaget til at afholde større omkostninger til både interne og eksterne vikarer. Disse omkostninger belastede selskabets regnskab mere end forventet og påvirkede således selskabets økonomiske formåen negativt. Endvidere har selskabets tidligere direktør oplyst til kurator, at ledelsen af Selskab B ApS påbegyndte en afvikling af selskabet i april måned 2016, som konsekvens af, at selskabet ikke vandt et udbud i L Kommune vedrørende servicering af omkring 1.000 borgere. Selskabet indstillede endeligt driften i forbindelse med udløbet af den sidste kontrakt den 30. juni 2016. Kurators undersøgelser af forholdene har vist, at selskabet tilsyneladende allerede i efteråret 2015 indstillede sig på at blive fravalgt i udbuddet. Således har L Kommune orienteret kurator om, at Selskab B ApS hverken åbnede udbudsdokumenterne eller afgav tilbud i løbet af udbudsprocessen. Ved gennemgang af selskabets e-mailkonti har kurator endvidere konstateret, at selskabets ejere i december 2015 forsøgte at sælge selskabet til en anden leverandør på markedet. Det var meningen, at den anden leverandør skulle overtage selskabets borgere, inventar og medarbejdere for kr. 150.000,-. Videre ville Selskab B ApS modtage kr. 150.000,-, såfremt Selskab B ApS afstod fra at afgive tilbud og den anden leverandør vandt udbuddet. Dette er efterfølgende blevet bekræftet af leverandøren, der vandt udbuddet i foråret 2016 i L Kommune. Ifølge det oplyste blev aftalen imidlertid ikke overholdt, og der blev ikke foretaget nogen betalinger til Selskab B ApS eller dennes ledelse i øvrigt fra den vindende leverandør. Videre er kurator blevet orienteret om, at det alene var et fåtal af medarbejderne fra Selskab B ApS, som fik ansættelse hos den vindende leverandør. Ovenstående omstændigheder resulterede tilsammen i et likviditetsbehov hos Selskab B ApS, der medførte, at selskabet blev insolvent, og den 20. juli 2016 blev selskabet taget under konkursbe-
- 5 - handling ved dekret afsagt af Sø- og Handelsrettens skifteafdeling, jf. konkurslovens 15, stk. 3. Advokat Boris Frederiksen blev ved samme lejlighed udpeget som kurator på baggrund af en indstilling fra SKAT. Som ovenfor anført, var driften i konkursboet indstillet på tidspunktet for dekretets afsigelse, hvor SKAT stod tilbage som konkursboets største kreditor. 2. KURATORS UNDERSØGELSER 2.1 Bogførings- og regnskabsforhold Kurator har i forbindelse med bobehandlingen bl.a. foretaget en undersøgelse af selskabets bogførings- og regnskabsmateriale. Det fremgår af selskabets årsrapport for 2013 (bilag 11), at selskabskapitalen på kr. 125.000,-, som følge af et negativt driftsresultat på kr. 348.154,-, var tabt. Som konsekvens af det negative driftsresultat udgjorde egenkapitalen således pr. 31. december 2013 kr. -66.128. Selskabet forventede dog ifølge ledelsesberetningen at reetablere egenkapitalen alene ved egen indtjening. Det kan endvidere udledes af årsrapporten for 2014 (bilag 12), som blev underskrevet den 29. juni 2015, at selskabet i 2014 havde realiseret et negativt resultat på ca. kr. 0,9 mio., og at egenkapitalen som følge heraf faldt til ca. kr. -1,0 mio. Af revisors erklæring i selskabets årsrapport for 2014, der blev aflagt den 29. juni 2015, anføres følgende forbehold (bilag 12, side 2): Selskabet har været ude af stand til at indfri væsentlig forfalden gæld. Ledelsen overvejer for tiden forskellige planer med henblik på at sikre virksomhedens fortsatte drift, men har ikke været i stand til at fremlægge konkrete handlingsplaner med budgetter mv. Da ledelsen ikke har kunnet sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kan fremskaffes, burde årsregnskabet efter vores opfattelse aflægges efter realisationsprincippet, hvilket ville reducere årets resultat og egenkapital væsentligt. Det har ikke været muligt at opgøre den præcise indvirkning heraf på årsregnskabet. Revisor konkluderede på denne baggrund, at årsrapporten hverken gav et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver, finansielle stilling eller af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 2014. Revisor påtegnede følgelig regnskabet med en afkræftende konklusion. Det fremgår videre af 2014-årsrapportens ledelsesberetning, at den fortsatte drift var afhængig af en kapitaltilførsel fra ejeren i form af kontante kapitalindskud eller lignende. Ved en gennemgang af selskabets økonomiske forhold har kurator dog konstateret, at kapitalejeren ikke efterfølgende tilførte selskabet nogen former for kapital. Betingelserne for den fortsatte drift blev således i perioden efter udarbejdelsen af årsregnskabet for 2014 den 29. juni 2015 og frem til dekretet ikke opfyldt. 2.2 Aktiver og passiver i konkursboet Der er konkursboet realiseret aktiver for foreløbigt kr. 442.336,64. Der er samtidig i konkursboet anmeldt krav for i alt kr. 4.053.589,15, som fordeler sig som følger: Konkurslovens 93 (massekrav) kr. 5.750,00 Konkurslovens 95 (privilegerede lønmodtagerkrav) kr. 66.314,18 Konkurslovens 97 (almindelige kreditorkrav) kr. 3.981.524,97 kr. 4.053.589,15
- 6 - Størstedelen af kreditormassen består af SKATs krav, som ifølge skattekontoen (bilag 5) allerede pr. den 31. december 2013 udgjorde ca. kr. 1,0 mio. Restancen voksede fortsat herefter, og året efter den 31. december 2014 udgjorde restancen ifølge skattekontoen ca. kr. 1,7 mio. På tidspunktet for udarbejdelsen af årsrapporten for 2014 den 29. juni 2015 var skatterestancen vokset til ca. kr. 2,8 mio. I perioden efter den 29. juni 2015 voksede skatterestancen fortsat betydeligt, hvorfor selskabet i oktober 2015 indgik en betalingsaftale med SKAT. Gælden omfattet af betalingsaftalen udgjorde på dette tidspunkt ca. kr. 3,6 mio., og selskabet skulle ifølge aftalen afdrage gælden ved 11 rater á kr. 280.438,41 og 1 rate á kr. 530.294,40. På trods af indgåelsen af betalingsaftalen og betaling af afdrag herpå, var selskabet imidlertid grundet de fortsat negative driftsresultater heller ikke i den efterfølgende periode frem til konkursen i stand til at afregne løbende skattetilsvar. SKAT har foreløbigt anmeldt et krav på ca. kr. 3,6 mio. i konkursboet. Hertil forventes yderligere renter samt et endnu ukendt afgiftstilsvar. Det fremgår af skattekontoen, at skatterestancen efter udløbet af juli 2016, hvor dekretet blev afsagt, udgjorde ca. kr. 4,9 mio. Da konkursboet alene har realiseret aktiver for kr. 442.336,64, kan det konstateres, at der langt fra vil være fuld dækning til de anmeldte simple krav i medfør af konkurslovens 97. Selskabets konkurs vil derfor medføre væsentlige tab for de simple kreditorer i konkursboet, herunder særligt tvangskreditoren SKAT. 2.3 Koncernforhold Kurator er bekendt med, at moderselskabet N Holding ApS tillige er taget under konkursbehandling. I henhold til konkurslovens 157, stk. 3, skal kurator således oplyse, at Sø- og Handelsrettens skifteafdeling den 19. april 2017 har meddelt kurator, at der ikke er indledt sag om konkurskarantæne mod S som led i bobehandlingen af moderselskabet. Parternes synspunkter Kurator har gjort gældende bl.a.: Konkursboet gør til støtte for den nedlagte påstand overordnet gældende, at betingelserne for at pålægge S konkurskarantæne, jf. konkurslovens 157, er opfyldt. Det gøres således gældende; at (1) S har deltaget i ledelsen af Selskab B ApS senere end et år før fristdagen, at (2) S har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, og at (3) det under hensyn til S s handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne. Endelig gøres det gældende, at (4) S skal pålægges konkurskarantæne i 3 år, da ingen særlige grunde taler for at pålægge ham konkurskarantæne i en kortere periode end 3 år. De enkelte anbringender uddybes nedenfor.
- 7-1. DEN TIDSMÆSSIGE BETINGELSE Det gøres for det første gældende, at konkurslovens tidsmæssige betingelse er opfyldt, jf. lovens 157, stk. 1, 1. pkt., 2. led. Fristdagen i konkursboet er den 14. juni 2016, jf. konkurslovens 1, stk. 1, nr. 1, hvilket er datoen for konkursbegæringens indlevering til skifteretten. Selskab B ApS ledelse har siden den 9. juni 2009, og således også i perioden senere end et år før fristdagen, bestået af administrerende direktør S. 2. GROFT UFORSVARLIG FORRETNINGSFØRELSE Det gøres for det andet gældende, at Spå grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser, jf. konkurslovens 157, stk. 1, 1. pkt., 3. led. Til støtte for dette anbringende gøres det yderligere gældende; at at at at at ledelsen fortsatte driften ud over håbløshedstidspunktet, ledelsen, som konsekvens af et uforsvarligt kapitalberedskab, påførte selskabets kreditorer betydelige tab, ledelsen igennem en længere årrække systematisk opbyggede betydelige skatterestancer, ledelsen via indkøb af vikarydelser hos moderselskabet førte midler ud af selskabet og over i moderselskabet ved dispositioner, som ikke kan anses som værende forretningsmæssig begrundet, og selskabet i strid med selskabslovens 210, stk. 1, ydede lån til selskabets direktør og dennes hustru. 2.1 Drift ud over håbløshedstidspunktet og selskabets manglende kapitalberedskab Som redegjort ovenfor var selskabskapitalen på kr. 125.000,- tabt allerede ved udgangen af 2013. Egenkapitalen udgjorde således pr. 31. december 2013 kr. -66.128. I 2014 realiserede selskabet et negativt resultat på ca. kr. 0,9 mio., hvorved egenkapitalen faldt til ca. kr. -1,0 mio. Det gøres gældende, at S som direktør i selskabet løbende har været vidende om selskabets økonomi. Han var således allerede i slutningen af regnskabsåret 2013 bekendt med, at selskabet havde tabt selskabskapitalen som følge af den underskudsgivende drift. Det følger af selskabslovens 118, stk. 2, at selskabets ledelse har en forpligtelse til at sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, samt sikre, at selskabet overholder sine forpligtelser til at betale skatter, arbejdsmarkedsbidrag og moms. S havde således som selskabets direktør ansvar for at sikre, at selskabets kapitalredskab til enhver tid var forsvarligt. Det gøres hertil gældende, at S har forsømt denne ledelsesmæssige forpligtigelse, da han ikke har sikret, at der var et forsvarligt kapitalredskab til at opfylde selskabets forpligtelser, herunder at restancen til SKAT blev betalt.
- 8 - I selskabsloven 117 er anført følgende omkring direktionens forpligtelser i et kapitalselskab: I kapitalselskaber, der ledes efter 111, stk. 1, nr. 1, varetager direktionen den daglige ledelse af kapitalselskabet. Direktionen skal følge de retningslinjer og anvisninger, som bestyrelsen har givet. Den daglige ledelse omfatter ikke dispositioner, der efter kapitalselskabets forhold er af usædvanlig art eller stor betydning. Sådanne dispositioner kan direktionen kun varetage efter særlig bemyndigelse fra bestyrelsen, medmindre bestyrelsens beslutning ikke kan afventes uden væsentlig ulempe for kapitalselskabets virksomhed. Bestyrelsen skal i så fald snarest muligt underrettes om den trufne disposition. Stk. 2. I kapitalselskaber omfattet af 111, stk. 1, nr. 2, skal direktionen varetage såvel den overordnede og strategiske ledelse som den daglige ledelse. Direktionen skal desuden sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed. Hertil kommer selskabslovens 119 (kapitaltabsreglen), som skal læses i sammenhæng med selskabslovens 117, og som har følgende ordlyd: Ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at generalforsamling afholdes, senest 6 måneder efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. På generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for kapitalselskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om kapitalselskabets opløsning. Af revisors erklæring i selskabets årsrapport for 2014 fremgår det tydeligt, at selskabet ikke havde været i stand til at indfri væsentlig forfalden gæld. Videre havde ledelsen ikke været i stand til at fremlægge konkrete handlingsplaner og budgetter, eller i øvrigt været i stand til at sandsynliggøre, at den nødvendige kapital for fortsat drift kunne fremskaffes. Det gøres herefter gældende, at ledelsen senest på tidspunktet for udarbejdelse af årsregnskabet for 2015 den 29. juni 2015 burde have været bekendt med, at selskabet også i første halvår af 2015 havde realiseret et negativt driftsresultat. Videre burde ledelsen have været bekendt med, at selskabet i perioden efter den 29. juni 2015 fortsat ville realise yderligere negative driftsresultater, og at gælden til kreditorerne dermed ville vokse betydeligt. Da der ikke var udarbejdet konkrete aftaler med kapitalejeren om indskud af kapital, var der allerede den 29. juni 2015 ikke udsigt til, at selskabet kunne vende udviklingen. Også i perioden efter den 29. juni 2015 realiserede selskabet negative resultater og opbyggede yderligere skatterestancer. Desuden blev der ikke tilført den ekstra kapital, der var nødvendig for, at selskabet kunne fortsætte driften. Det gøre på baggrund af disse forhold gældende, at driften i selskabet efter den 29. juni 2015 udgør drift ud over håbløshedstidspunktet. Det gøres på denne baggrund gældende, at S i sin egenskab af direktør groft har tilsidesat de ledelsesmæssige forpligtelser, der følger af selskabslovens regler ved - efter at selskabets kapitalberedskab var tabt - at have fortsat driften i selskabet ud over håbløshedstidspunktet. 2.2 Tab for selskabets kreditorer Der er i alt anmeldt krav for kr. 4.053.589,15, hvoraf SKATs foreløbige krav som anført udgør i alt ca. kr. 3,6. SKATs samlede krav forventes at udgøre mindst kr. 4,9 mio. Da der ikke kan forventes dividende til de efterstillede krav anmeldt efter konkurslovens 97, og da der samtidig kun forventes en lille dividende til de øvrige krav anmeldt i boet, gøres det gældende, at ledelsen ved at fortsætte driften ud over håbløs-
- 9 - hedstidspunktet har påført selskabets kreditorer, herunder særligt SKAT som tvangskreditor, betydelige tab. Det bemærkes i denne sammenhæng, at det eksplicit fremgår af Konkursrådets overvejelser forud for vedtagelse af reglerne i konkursloven om konkurskarantæne, at det i vurderingen af, om der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse bør indgå som et skærpende moment, at konkursen har ført til betydelige tab for fordringshaverne, jf. herom lovforslag nr. 131 fremsat den 30. januar 2013 om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (L131/2012-2013, side 10). 2.3 Systematisk opbygning af skatterestancer Det gøres videre gældende, at Selskab B ApS negative resultater i 2013 og 2014, samt det utilstrækkelige kapitalberedskab, blev søgt dækket ved over en længere periode systematisk at opbygge en betydelig skattegæld, idet selskabet, som redegjort ovenfor, i perioden 2013 til 2016 opbyggede en skatterestance på ca. kr. 3,6 mio. I de særlige bemærkninger til konkurslovens 157 i lovforslag nr. 131 af 30. januar 2013 om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (LFF2012-2013.1.131 side 21) er følgende blandt andet anført vedrørende vurderingen af, hvorvidt ledelsen har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse: Som eksempel på forhold, der efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt omfang af forpligtelser med hensyn til bogføring, regnskabsaflæggelse, momsangivelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af A-skat. [min understregning] Det fremgår således udtrykkeligt af forarbejderne til konkurslovens 157, at tilsidesættelse af pligten til indeholdelse og betaling af skatter og afgifter kvalificeres som groft uforsvarlig forretningsførelse. Det følger også af praksis fra Østre Landsret, at undladelse af at afregne lovpligtige skatter og afgifter anses som groft uforsvarlig forretningsførelse. Det følger således af kendelse af den 30. november 2016 (bilag 13), hvor landsretten anførte følgende begrundelse for at pålægge konkurskarantæne: Det er ubestridt, at der i konkursboet er anmeldt krav for ca. 4,3 mio. kr., og at SKATs krav udgør ca. 3,6 mio. kr. Begge de indkærede har ubestridt været registreret som en del af selskabets ledelse frem til afsigelsen af konkursdekretet den 9. april 2015. Der er siden februar/marts 2014 ubestridt ikke blevet afregnet A-skat og AM-bidrag af selskabet, og selskabet har ubestridt ikke afregnet moms siden 4. kvartal 2013. Der er således i en samlet periode på over 1 år ikke sket afregning af skatter og afgifter, og dette har medført den ovennævnte betydelige restance til SKAT. Landsretten finder, at der, som sagen foreligger oplyst, ikke har været noget realistisk grundlag for at forvente, at selskabets driftsresultater i sig selv kunne indebære, at de meget betydelige underskud, herunder i form af restancer til SKAT, som var opbygget i selskabet, kunne blive betalt. Når henses til den meget lange periode, hvor selskabet undlod at afregne de betydelige skatte- og afgiftsbeløb, der løbende blev angivet, finder landsretten, at medlemmerne af selskabets ledelse, herunder de indkærede, som udgangspunkt må anses for at have udvist en sådan groft uansvarlig forretningsførelse, at betingelserne for pålæggelse af konkurskarantæne må anses for opfyldt.
- 10 - Det gøres med henvisning til gældende retspraksis således gældende, at det må betragtes som groft uforsvarlig forretningsførelse, når ledelsen i Selskab B ApS ikke reagerede på den kontinuerlige og systematiske opbygning af væsentlige restancer til SKAT, der var resultatet af selskabets drift. Navnlig med henvisning til, at selskabet ikke deltog i relevante udbud, og at ledelsen undlod at tilføre selskabet den fornødne yderligere kapital gøres det videre gældende, at der ikke var noget realistisk grundlag for at forvente, at Selskab B ApS driftsresultater i sig selv kunne indebære, at selskabets meget betydelige restancer til SKAT ville kunne blive betalt. Selskabets opbygning af betydelig skattegæld er således blevet brugt til at fortsætte driften ud over håbløshedstidspunktet. 2.4 Vikarydelser indkøbt hos moderselskabet Som redegjort ovenfor blev selskabets vikarer opsagt i oktober 2015 for herefter at blive genasat hos moderselskabet N Holding ApS. Selskab B ApS indkøbte herefter i perioden fra den 12. oktober 2015 til den 16. juni 2016 vikarydelser hos moderselskabet for ca. kr. 2,0 mio. Vikarydelserne blev indkøbt til timepriser, der var betydeligt højere end de omkostninger, som Selskab B ApS hidtil havde afholdt. Det gøres hertil gældende, at en opsigelse af vikarerne for herefter at købe samme ydelser fra moderselskabet til en højere timepris, kun vil være forretningsmæssigt begrundet, hvis Selskab B ApS derved sparede administrationsomkostninger forbundet med at have vikarerne ansat. Det bemærkes imidlertid, at Selskab B ApS bogholder både i perioden før og i perioden efter vikarernes ansættelse hos moderselskabet planlagde og tilrettelagde vikarernes arbejde. Bogholderen blev endvidere i begge perioder efter det oplyste aflønnet af Selskab B ApS, hvorfor det de facto fortsat var Selskab B ApS, der afholdte administrationsomkostningerne for vikarerne. Det gøres således gældende, at der ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for, at Selskab B ApS skulle leje vikarer fra kapitalejeren til en højere pris, end hvad Selskab B ApS hidtil selv havde afholdt. Det gøres videre gældende, at forskellen på de fakturerede timepriser fra moderselskabet og de lønudgifter, som Selskab B ApS tidligere afholdte til vikarerne, udgør en væsentlig overfakturering af ydelserne, navnlig henset til, at vikarernes arbejde blev planlagt og tilrettelagt af bogholderen i Selskab B ApS. Med udgangspunkt i den senest udstedte faktura fra moderselskabet til Selskab B ApS er der tale om en overfakturering på ca. 39,15 %. Da der samlet blev overført ca. kr. 2,0 mio. til moderselskabet, må overfaktureringen anses for at udgøre i alt ca. kr. 780.000,-. Det gøres på baggrund af disse forhold samlet gældende, at der ved Selskab B ApS ind- køb af vikarydelser fra moderselskabet N Holding ApS er sket en overfakturering for ydelserne, og at der herved er overført ca. kr. 0,78 mio. til holdingselskabet ved dispositioner, som ikke kan anses som værende forretningsmæssigt begrundet. Overførslerne er sket til fordel for den ultimative ejer og sagsøgte, S. Selskab B ApS likviditet og kapitalgrundlag er herved blevet yderligere belastet på et tidspunkt, hvor det stod klart, at selskabet ikke kunne betale sine kreditorer, herunder i særdeleshed SKAT. 2.5 Ulovligt kapitalejerlån S har over for kurator bekræftet, at Selskab B ApS i strid med selskabslovens 210, stk. 1, har ydet lån til selskabets direktør og dennes hustru.
- 11 - S har således efter konkursdekretets afsigelse oplyst, at lånet pr. 31. december 2015 udgjorde ca. kr. 30.000, samt at lånet var tilbagebetalt i løbet af 2015. Da der ikke er udarbejdet årsregnskab for 2015, eller bogført for 2016, har det ikke ud fra det modtagne regnskabs- eller bogføringsmateriale været muligt for kurator at be- eller afkræfte dette. Ifølge selskabets regnskabsprogram, C5, udgjorde udbetalt aconto løn ca. kr. 42.000 pr. 31. december 2015. Det har dog ikke været muligt at finde bilagsmateriale for denne post. Det kan således ikke udelukkes, at posten ikke er korrekt opgjort. Videre er boet heller ikke i besiddelse af dokumentation for, at lånet er tilbagebetalt. Det gøres på denne baggrund gældende, at forholdet bør inddrages i konkurskarantænens helhedsvurdering. 3. RIMELIGHEDSBETINGELSEN Det gøres for det tredje gældende, at det under hensyn til S s handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens 157, stk. 2. 4. KARANTÆNEPERIODEN Det gøres for det fjerde gældende, S skal pålægges konkurskarantæne i 3 år, jf. konkurslovens 158, stk. 1, idet ingen særlige grunde taler for at pålægge ham konkurskarantæne i en kortere periode end 3 år. Det gøres samtidig gældende, at koncernstrukturen med moderselskabet ikke er til hinder for at indstille til, at der indledes konkurskarantæne ud af dette konkursbo, idet der efter det af Sø- og Handelsretten oplyste ikke er indledt konkurskarantænesag i forbindelse med konkursbehandlingen af moderselskabet. Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat: Selskab B ApS blev den 20. juli 2016 taget under konkursbehandling med fristdag den 14. juni 2016, og fristen i konkurslovens 157, stk. 1, løber således fra den 14. juni 2015. Svar fra den 9. juni 2009 og frem til den 20. juli 2016 registreret som selskabets direktør. S har ikke medvirket til sagens oplysning. På baggrund af de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at S ikke sikrede et forsvarligt kapitalberedskab i selskabet, selvom ham allerede ved udgangen af 2013 måtte være bekendt med, at selskabet havde tabt selskabskapitalen. Endvidere lægger retten til grund, at driften af selskabet blev fortsat frem til juni 2016, selvom det i juni
- 12-2015 burde have stået S klart, at videre drift ville medføre betydeligt tab for kreditorerne, at der er ydet ulovligt anpartshaverlån i 2015 på i hvert fald 30.000 kr., ligesom det lægges til grund, at selskabet har undladt at foretage afregning af moms, skat og arbejdsmarkedsbidrag. Endelig lægges det til grund, at der er overført ca. 780.000 kr. til N Holding ApS ved dispositioner, der ikke kan anses for forretningsmæssigt begrundet, men er sket til fordel for S. S har således som selskabets direktør tilsidesat de ledelsesmæssige pligter, der påhviler ham i medfør lovgivningen med betydelige tab for især SKAT til følge. På denne baggrund finder retten, at S har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, og at han derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten, at det er rimeligt at pålægge S konkurskarantæne, jf. konkurslovens 157, stk. 1 og 2. Karantæneperioden fastsættes til to år, da der er gået mere end et år, fra konkursdekret blev afsagt, jf. konkurslovens 158, stk. 1. Derfor bestemmes: S pålægges konkurskarantæne i to år. S skal inden 14 dage til statskassen betale sagens omkostninger med 15.000 kr. ***
- 13 - Retten fastsatte kurator, advokat Boris K. Frederiksens vederlag til 12.000 kr. med tillæg af moms, i alt 15.000 kr. Beløbet betales af statskassen. Sagen sluttet. Retten hævet. Helle Degnbol (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes Sø- og Handelsretten, den 19-09-2017 Eva Holmberg Retssekretær med specialistfunktioner