Kendelse af 16. februar 1993. 92-547. Efter at et livsforsikringsselskab var opdelt i to selskaber ("fission"), skulle beregning af bonus ske særskilt for hvert selskab. Lov om forsikringsvirksomhed 30, stk. 1, nr. 8. Finanstilsynets vejledning af 27. oktober 1989. (Kirsten West Andersen, Merete Cordes, Holger Dock, Peter Erling Nielsen og Ebbe Christensen) K, Livsforsikringsaktieselskab, har i skrivelse af 20. december 1991 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 25. november 1991 (j.nr. L 2975 a-13) pålagde selskabet at ændre selskabets depotrenter. Sagens baggrund: Efter lov om forsikringsvirksomhed (nu lovbekendtgørelse nr. 511 af 16. juni 1992) 9 og 10, stk. 2, jf. 30 og 33, skal et livsforsikringsselskabs almindelige forsikringsbetingelser og tekniske grundlag såvel som ændringer heri godkendes af Finanstilsynet. Godkendelsen omfatter efter lovens 30, stk. 1, nr. 8) bl.a. "angivelse af regler for beregning og fordeling af overskud til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaftalerne" - også kaldet bonus. Ved godkendelsen skal Finanstilsynet efter 31 påse, at reglerne yder den enkelte forsikringstager og andre berettigede efter forsikringsaftalerne betryggende sikkerhed. Bonus i et livsforsikringsselskab fremkommer, fordi de forudsætninger med hensyn til fremtidig rente, omkostninger og sandsynlighed for død og invaliditet, der ligger til grund for beregningen af de enkelte forsikringer, og som fremgår af et af Finanstilsynet godkendt beregningsgrundlag, er ansat så forsigtigt, at der under normale omstændigheder vil opstå et overskud. En del af dette overskud fordeles til forsikringstagerne (og eventuelt andre berettigede) i form af en bonusrente (depotrente, kontorente), der årligt tilskrives de hensættelser (reserver), der er foretaget til opfyldelse af de enkelte forsikringer (forsikringstagers "konto" i selskabet). Størrelsen af bonusrenten fastsættes normalt for et år ad gangen, idet selskaberne forudanmelder årets satser til Finanstilsynet og ansøger om endelig godkendelse efter regnskabsårets udløb. Som følge af realrenteafgiftslovens regler anvender selskaberne to forskellige bonusrentesatser, en højere for de dele af forsikringernes reserver, der efter loven er friholdt for realrenteafgift, og en lavere for de afgiftspligtige reserver. I en vejledning af 27. oktober 1989 har Finanstilsynet givet nærmere regler om livsforsikringsselskabernes fastsættelse af bonusrenter. I vejledningen hedder det bl.a.: "... 2. Reglerne i 8, stk. 1, nr. 1 i lov om en realrenteafgift af visse pensionskapitaler m.v. indebærer som bekendt, at selskabet anvender to forskellige bonusrenter: en, der benyttes for de dele af livsforsikringshensættelserne, der er omfattet af den nævnte bestemmelse (friholdte reserver), og en, der benyttes for de øvrige dele (afgiftspligtige reserver).
3. Under henvisning til 33 i lov om forsikringsvirksomhed fastlægger Finanstilsynet herved følgende retningslinier for forskellen mellem de helårlige bonusrenter, der ligger til grund for forrentning af henholdsvis friholdte og afgiftspligtige reserver: 4. Den nævnte forskel må højst være forholdet mellem den betalte realrenteafgift og den afgiftspligtige reserve. Forskellen skal mindst udgøre forholdet imellem den nedsættelse af realrenteafgiften, der følger af realrenteafgiftslovens 8, stk. 1, nr. 1, og den friholdte reserve... Afgiftsbeløbet og afgiftsnedsættelsen beregnes herved for et regnskabsår ad gangen, og reserverne beregnes som middeltallet mellem beløbene ved årets begyndelse og udgang.... 5. Selskabet skal over for Finanstilsynet dokumentere, at forskellen mellem bonusrenterne ligger mellem de anførte grænser... 6. Hvis de enkelte selskab på grund af ganske særlige forhold ønsker i et år at anvende bonusrenter, der ikke falder indenfor ovenstående grænser, skal selskabet indsende en nøje begrundelse herfor...." Til vejledningen hører et teknisk bilag, hvori opstilles formler for beregning af henholdsvis den maksimale og den minimale forskel mellem bonusrenterne. Som en af faktorerne i de opstillede formler indgår (som værdien "P"): "Selskabets samlede passiver ultimo året (inkl. ufordelte reserver)". Om klageren, selskabet K, er det oplyst, at A i juni 1990 blev omdannet til et aktieselskab under navnet B A/S (i sagen benævnt...). Efter omdannelsen blev en del af selskabets forsikringsbestand med virkning fra den 1. januar 1990 overført til et nystiftet datterselskab, C A/S (...). De to selskaber ændrede i juni 1991 navn, således at B A/S (...) blev til K, Livsforsikringsaktieselskab, og C A/S (...) blev til D, Livsforsikringsaktieselskab. Ved en sådan opdeling af et livsforsikringsselskab i to selskaber ("fission") kan der som følge af reglerne i realrenteafgiftsloven opnås en betydelig besparelse af realrenteafgift. Årsagen hertil beskrives således i et notat til brug for sagen udarbejdet af Finanstilsynet (bilag 2 til tilsynets skrivelse af 20. marts 1992): "Grunden til, at der kan opnås en realrenteafgiftsbesparelse ved fission af et livsforsikringsselskab, findes i samspillet mellem de to sæt friholdelsesregler, der findes i realrenteafgiftsloven, dels 3, stk. 3 (jf. 3 a og 3 b), hvorefter afkastet af visse typer af aktiver ikke medregnes i afgiftsgrundlaget, dels 8, stk. 1-3 og 6, hvorefter afgiftsgrundlaget reduceres med den andel af selskabets samlede passiver,
som visse typer af reserver udgør. De i 3, stk. 3 m.v. nævnte aktiver er især indeksobligationer, aktier og visse faste ejendomme og benævnes i det følgende afgiftsfri aktiver. De i 8 nævnte reserver er dels reserver for livrenter uden ret til bonus og visse pensionsforsikringer for tjenestemænd, dels en del af reserven for øvrige forsikringer tegnet før 1983; disse reserver benævnes i det følgende afgiftsfri reserver. Forsikringerne kan således deles i tre kategorier: fuldt afgiftsfri forsikringer (især livrenter uden ret til bonus), delvist afgiftsfri forsikringer (øvrige forsikringer tegnet før 1983) og fuldt afgiftspligtige forsikringer (næsten alle forsikringer tegnet efter 1982). Afgiftsbesparelsen fremkommer på følgende måde: Inden for ét selskab vil alle aktiver bidrage til dækning af alle selskabets forpligtelser; der er ikke aktiver, der er specielt relateret til bestemte reserver. Hvis et selskab har såvel afgiftspligtige som afgiftsfri reserver, vil derfor en del af de afgiftsfri aktiver dække en del af de afgiftsfri reserver, hvorved friholdelserne ikke opnår fuld effekt. Ved en fission, ved hvilken de fuldt afgiftspligtige forsikringer udskilles i et særligt selskab, kan det opnås, at de afgiftsfri aktiver alene eller fortrinsvis dækker afgiftspligtige reserver, hvorved den samlede afgift bliver mindre....... den størst mulige besparelse opnås, hvis der til det selskab, der overtager de fuldt afgiftspligtige forsikringer, overføres så mange afgiftsfri aktiver som muligt, altså enten alle det oprindelige selskabs afgiftsfri aktiver eller så mange, som svarer til reserverne for de fuldt friholdte forsikringer..." I det foreliggende tilfælde er opdelingen foretaget således, at klageren, K, (tidligere B), omfatter de friholdte forsikringer, og D (tidligere C) omfatter de afgiftspligtige forsikringer. Nytegning af forsikringer vil herefter foregå i D. Fordelingen af aktiver og passiver mellem de to selskaber skete i henhold til en af Finanstilsynet godkendt delingsplan. Denne omfattede såvel den bogførte formue som ikke-bogførte merværdier og beregnede merværdier. Blandt de beregnede merværdier er medtaget beregnet realrenteafgiftsbesparelse ved deling i to selskaber i årene 1990-1999 med... kr. Sagens omstændigheder: I skrivelse af 18. december 1990 anmeldte klageren følgende bonusrentesatser (depotrente) for året 1991 til Finanstilsynet: 7,8 % for afgiftsbelagte midler og 11,6 % for afgiftsfrie midler. Forskellen var således 3,8 %. I skrivelsen anføres, at det er besluttet at anvende den mindst mulige forskel mellem den afgiftsfrie og den afgiftspligtige depotrente, og at beregningen af denne minimumsforskel "tager hensyn til, at opdelingen i 2 selskaber medfører en gevinst, der skal komme samtlige bonusberettigede forsikringer til gode." Af bilagene til anmeldelsen fremgår, at passiverne for B pr. 31. december 1991 forventedes at være... kr. og de samlede passiver for B og C pr. samme dato... kr. Sidstnævnte beløb - summen af begge selskabers passiver - anvendes i formlen til beregning af den minimale renteforskel som
værdien "P". Den minimale renteforskel bliver herved 3,8 %. Det er udtrykkeligt angivet (i bilag 3 til anmeldelsen), at det er "samlede passiver (B + C)", der er anvendt. Finanstilsynet svarede den 15. januar 1991, at man ingen bemærkninger havde til de anmeldte depotrenter. Ved skrivelse af 8. november 1991 meddelte Finanstilsynet imidlertid selskabet, at tilsynet efterfølgende var blevet opmærksom på, at de anmeldte depotrenter ikke ses at opfylde kravene i vejledningen, idet selskabet ved beregningen af minimumsforskellen mellem afgiftsfri og afgiftspligtig rente havde anvendt de samlede passiver for begge selskaber, og tilsynet bad i den anledning selskabet om en udtalelse. Klager svarede den 19. november 1991 og anførte bl.a., at der i vejledningen af 27. oktober 1989 ikke er taget højde for den afgiftsbesparelse, der fremkommer som følge af en fission som den foreliggende, og at en sådan afgiftsbesparelse, der er skabt udelukkende ved hjælp af ikke-friholdte reserver, skal komme samtlige reserver til gode. Dette kan opnås ved - som sket - at anvende vejledningens formel for minimumsrenteforskellen med den korrektion, at det enkelte selskabs samlede passiver erstattes af koncernens samlede passiver. Ved den påklagede skrivelse af 25. november 1991 pålagde Finanstilsynet under henvisning til lov om forsikringsvirksomhed 31 selskabet "med øjeblikkelig virkning at ændre depotrenterne, således at Finanstilsynets vejledning opfyldes samt i givet fald at rette op på tildelingen af rentebonus for den del af 1991, som er forløbet, senest ved tildeling af rentebonus for 1992." Som begrundelse angives, at det er tilsynets opfattelse, at fastsættelse af depotrenter i et selskab "ikke år for år kan være bestemt af forhold, som afhænger af et andet selskabs passiver." Klager meddelte som svar herpå den 19. december 1991, at man havde besluttet at forhøje den afgiftsfrie depotrente og holde den afgiftspligtige depotrente uændret samt - da ændringen ikke kunne nå at få virkning i 1991 - at lade effekten for dette år indarbejde som en forhøjelse af den afgiftsfrie depotrente for 1992. Renteforskellen for 1991 bliver herefter 4,3 %. Samtidig meddelte selskabet, at man vil påklage afgørelsen til Erhvervsankenævnet. Klageren har foruden klageskrivelsen af 20. december 1991 afgivet en supplerende klageskrivelse af 19. februar 1992 med en nærmere begrundelse for klagen og yderligere indlæg af 23. april og 1. juli 1992. Finanstilsynet har afgivet en redegørelse for sagen af 20. marts 1992 og et supplerende indlæg af 27. maj 1992. Parternes argumentation over for Erhvervsankenævnet. Klagers principale påstand. Over for Erhvervsankenævnet har klager principalt påstået de af selskabet anvendte principper for opgørelse af forskellen mellem afgiftsfri og afgiftspligtig rente godkendt. Til støtte for denne påstand har klager i skrivelsen af 19. februar 1992 bl.a. anført:
"Efter pkt. 4 i Finanstilsynets vejledning af 27. oktober 1989 skal forskellen mellem beskattet og friholdt bonusrente mindst udgøre forholdet mellem afgiftsnedsættelsen ifølge realrenteafgiftslovens 8, stk. 1, nr. 1 og den friholdte reserve. Meningen med reglen er således at sikre, at afgiftsbesparelse som følge af friholdte reserver som minimum skal komme disse reserver til gode. Problemet i den foreliggende situation er imidlertid, at der her er tale om en afgiftsbesparelse, der ikke (alene) er fremkommet som følge af de friholdte reserver, men for en væsentlig dels vedkommende som resultat af den fission, hvor en del af forsikringsbestanden blev udskilt til datterselskabet D. Der opstår nemlig en afgiftsbesparelse direkte som følge af fissionen, og altså udelukkende genereret af ikke-friholdte reserver. Denne situation har slet ikke været forudset ved udarbejdelsen af Finanstilsynets vejledning, og derfor tager retningslinierne - eller i hvert fald Tilsynets anvendelse af reglerne - ikke højde for den. Tilsynets vejledning for beregning af minimumsforskel mellem beskattet og ubeskattet rente fører til ulighed mellem overflyttede og tilbageværende kunder med hensyn til andel i gevinsten ved selskabsopdelingen. Dette strider mod det såkaldte kontributionsprincip, dvs. den grundregel, at samtlige kunder, der medvirker til at skabe et overskud, skal have en forholdsmæssig andel heri. Den ulighed, Tilsynets holdning medfører, forekommer så meget desto mere uforståelig, som delingen af forsikringsbestanden i 1990 først fandt sted efter indgående drøftelser med Finanstilsynet, bl.a. netop om hensynet til ligelighedsprincipper. Sådanne principper spillede således en afgørende rolle ved fordelingen af de ikke-bogførte merværdier mellem de to forsikringsbestande, hvor der også blev taget hensyn til en proportional fordeling af den beregnede fremtidige afgiftsbesparelse på i alt ca.... kr. over en 10 års periode. Tilsynets afgørelse af 25. november 1991 medfører, at forudsætningerne bag den indbyrdes fordeling af ikke-bogførte merværdier mellem de to forsikringsbestande nu ændres. De regnskabseksempler, der medfulgte selskabets skrivelse af 19. november 1991, viser dels, at afgiftsbesparelsen som følge af fissionen begunstiger den ene kundegruppe mere end dobbelt så meget som den anden og dels, at retningslinierne fører til meningsløse og vilkårlige resultater, når Tilsynets opfattelse følges..." Finanstilsynet har fastholdt den trufne afgørelse og i et notat til skrivelsen af 20. marts 1992 bl.a. udtalt: "Finanstilsynet har som udgangspunkt ingen grund til at betvivle, at selskabet ønsker at tilgodese forsikringstagerne så retfærdigt som muligt og fra et overordnet - men efter Finanstilsynets mening uholdbart - synspunkt, kan man godt følge K's tankegang. Men kontributionsprincippet gælder naturligt kun hvert enkelt selskab for sig, hvilket tydeligt fremgår af såvel bemærkningerne til ændringerne i 1989 af lov
om forsikringsvirksomhed samt selve lovens tekst. Således er det i bemærkningerne fastslået, at udgangspunktet for bonusfordeling er kontributionsprincippet, hvorefter bonus bør fordeles blandt selskabets forsikringstagere efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen. Ligeledes hedder det i lovens 30, stk. 1, nr. 8, hvortil bemærkningerne om kontributionsprincippet henviser, at "ansøgning om godkendelse af selskabets... tekniske grundlag (skal)... være ledsaget af... angivelse af regler for beregning og fordeling af overskud", ligesom lovens 10, stk. 2 og 33, stk. 4 handler om selskabets tekniske grundlag. Finansieringen af bonusrenterne beskrives i selskabets skrivelse af 19. november 1991, bilag 2.3. Heraf fremgår, at der er overskud til rentebonus i K (B) på... kr. og i D (C) på... kr. Med de af selskabet anmeldte depotrenter anvendes til rentebonus... kr. i K og... kr. i D. D anvender således x kr. mere end der umiddelbart er til disposition, medens K anvender præcis x kr. mindre. Koncernens erklærede politik er ifølge den afsluttende bemærkning i samme skrivelse, at "Intet selskab kan leve med, at kunder, der ofte har forsikringer i begge de fissionerede selskaber, får større forskelle i rentebonus af deres beskattede opsparing". Kontributionsprincippet kan ikke efter Finanstilsynets opfattelse udstrækkes til således at gælde for forsikringstagere i flere selskaber samtidig. En logisk følge af K's anvendelse af princippet ville i øvrigt være, at selv hvis det ene selskab skulle blive solgt ud af koncernen, skulle fordelingsnøglen fortsat afstemmes efter forholdene i det frasolgte selskab ud i al fremtid. Dette finder Finanstilsynet juridisk og teknisk uholdbart. Fordelingsprincipper, der skal opretholdes efter en fission, kan ikke permanent baseres på forhold, der juridisk opløses ved fission." De af Finanstilsynet omtalte lovændringer skete ved lov nr. 325 af 24. maj 1989. Bemærkningerne hertil findes i Folketingstidende 1988-89, 1. samling, Tillæg A, spalte 3327 ff., navnlig spalte 3360. Vedrørende forholdene omkring den af tilsynet godkendte fission anføres: "Ved delingen blev såvel den bogførte formue som merværdierne delt forholdsmæssigt mellem selskaberne. Forholdet blev bestemt som forholdet mellem de livsforsikringshensættelser i de to selskaber, der ville være efter fissionen. I beregningen af merværdierne blev netop indregnet den fremtidige realrenteafgiftsbesparelse 1990-1999, som var hele formålet med delingen, og der blev fratrukket beregnet latent realrenteafgift vedrørende ikke bogførte merværdier på realrenteafgiftspligtige obligationer... Spørgsmålet om formuefordelingen mellem de to dele af det oprindelige selskabs forsikringsbestand blev således løst i forbindelse med fissionen, hvorefter de to nu juridisk uafhængige enheders fremtidige udvikling skulle foregå helt uafhængigt af hinanden. De eventuelle særlige forhold, der skulle tages højde for, ordnedes ved fissionen og kan ikke føre til efterfølgende korrektioner på tværs af selskaberne.
Det blev i forbindelse med fissionen over for Finanstilsynet ikke nævnt, hverken skriftligt eller mundtligt, at man agtede ud i al fremtid at regulere forholdene i det ene selskab, som funktion af udviklingen i det andet selskab. Havde dette været fremme under drøftelserne med Finanstilsynet, ville svaret have været, at alle forholdene skulle ordnes ved delingen. Dette er i øvrigt også, hvad Finanstilsynet har meddelt andre selskaber i samme situation, når spørgsmålet er blevet drøftet." Konkluderende udtaler tilsynet, at konsekvensen af at følge klagers påstand i realiteten ville være, "at et selskab udelukkende for at spare realrenteafgift kan foretage en fission med alt, hvad deraf følger af juridisk og teknisk art, hvorefter de to nye selskaber kan tildele bonus, som om der ikke var fissioneret, men med en opnået realrenteafgiftsbesparelse." Klager har heroverfor i skrivelse af 23. april 1992 gjort gældende, at hverken lovteksten eller bemærkningerne tilsiger så snæver en forståelse af ordet "selskab", som Finanstilsynet lægger deri. Den omtalte lovændring blev gennemført på et tidspunkt, hvor man ikke kendte til eksempler på de selskabsfissioner, der her er tale om. Anvisningen om fordeling af bonus blandt selskabets forsikringstagere efter de forhold, hvori de har bidraget til overskudsdannelsen, indicerer, at der også kan være bonus, som hidrører fra overskud, hvortil selskabets forsikringstagere ikke har bidraget. Herefter hedder det i skrivelsen: "Efter K's opfattelse tager hverken kontributionsprincippet eller lovteksten med bemærkninger specifikt stilling til sådanne tilfælde, idet man alene har haft den situation i tankerne, hvor overskuddet er tilvejebragt af selskabets egne forsikringstagere. K er derfor - i modsætning til Finanstilsynet - af den opfattelse, at det eneste holdbare overordnede synspunkt er, at kontributionsprincippet netop skal sikre, at forsikringstagerne tilgodeses så retfærdigt som muligt i situationer, som på grund af udviklingen i markedsvilkårene ikke er forudset i specifikke lovbestemmelser. Derfor tilstræbte selskabet en løsning, der sigtede på indenfor de givne - ufuldstændige - lovrammer at yde forsikringstagerne bedst mulig retfærdighed - hvilket også findes bedst stemmende med lovens generelle krav om, at forsikringsvirksomhed skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god forsikringspraksis." Klagers subsidiære påstand. Subsidiært har klager påstået selskabets redegørelse af 19. november 1991 hjemvist til fornyet realitetsbehandling i Finanstilsynet. Til støtte herfor har klager henvist til, at pkt. 6 i vejledningen af 27. oktober 1989 giver mulighed for at fravige grænserne efter vejledningen, hvor der foreligger "ganske særlige forhold". Den gennemførte opdeling af forsikringsbestanden og den fordeling af aktiverne, det skete i forbindelse hermed, medfører netop, at der foreligger sådanne ganske særlige forhold. Finanstilsynet har imidlertid ikke ved behandlingen af sagen vurderet de omstændigheder, som kunne begrunde en fravigelse, og dermed ikke udøvet det skøn, som må kræves efter vejledningens pkt. 6. En dispensation søges ikke permanent, men for en overgangsperiode, der passende kan sættes til ti år, svarende til den periode, der ved fissionen indgik ved beregningen af merværdiernes fordeling
mellem de to selskaber. Finder Finanstilsynet ikke en tiårsperiode rimelig, må tilsynet vurdere, hvad der så vil være en passende overgangsperiode. Finanstilsynet har heroverfor anført, at en dispensation efter vejledningen skal baseres på "ganske særlige forhold... i et år" eller på helt specielle forhold, som hører fortiden til. En dispensation som af selskabet foreslået på f.eks. ti år, "ville føre til, at selskabet i forbindelse med fissionen opnåede besparelserne i henhold til realrenteafgiftsloven, mens man i henhold til lov om forsikringsvirksomhed administrerede som om fissionen ikke havde fundet sted." Noget sådant kan tilsynet ikke tillade. Ankenævnet udtaler: Efter den opdeling, der skete med virkning fra 1. januar 1990, er de omhandlede selskaber to særskilte, selvstændige livsforsikringsselskaber. Ankenævnet finder - uanset det af klageren anførte - at det er en konsekvens af denne opdeling, at selskaberne også i relation til reglerne i Finanstilsynets vejledning af 27. oktober 1989 må behandles som to særskilte selskaber med hver sin bonusrenteberegning, der må ske på grundlag af det pågældende selskabs passiver. Der er således ikke nogen adgang til at anvende de to selskabers samlede passiver ved beregningen af selskabernes bonusrenter i henhold til den nævnte vejledning, således som klager har gjort det. Ankenævnet kan derfor tiltræde, at Finanstilsynet ved den påklagede skrivelse af 25. november 1991 pålagde klageren at ændre depotrenterne. Med hensyn til klagers subsidiære påstand bemærkes, at ankenævnet finder, at det ovenfor anførte medfører, at der heller ikke er grundlag for at give en tidsbegrænset dispensation. Ankenævnet finder derfor ikke anledning til at hjemvise sagen til Finanstilsynet med henblik på behandling af dette spørgsmål. Ankenævnet stadfæster herefter den påklagede afgørelse.