Søren Halling-Overgaard & Birgitte Sølvkær Olesen GENERATIONSSKIFTE OG OMSTRUKTURERING DET SKATTERETLIGE GRUNDLAG JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG
Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag
Søren Halling-Overgaard Birgitte Sølvkær Olesen Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010
Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag 3. udgave, 1. oplag 2010 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Damm s Forlagsbogbinderi, Randers Printed in Denmark 2010 ISBN 978-87-574-2143-9 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks 2702 2100 København Ø Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 e-mail: forlag@djoef.dk www.djoef-forlag.dk
Indhold Indhold Forord... 9 Kapitel 1. Indledning... 11 1.1. Generationsskifte og omstrukturering... 11 1.2. Generelt omkring korrektionsadgang og værdiansættelse... 16 Kapitel 2. Overdragelse af en virksomhed med succession til familiekredsen... 25 2.1. Indledning... 25 2.2. Succession... 27 2.3. Overdragelse af en personligt ejet virksomhed til børn m.v.... 29 2.4. Personkredsen... 30 2.5. Virksomhed... 34 2.6. Aktiver, der kan succederes i... 39 2.7. Successionens konsekvenser for overdrageren... 45 2.8. Konsekvensen for erhververen... 46 2.9. Meddelelse til skattemyndighederne... 50 2.10. Gaveafgift og skattepligt af eventuelt gaveelement i forbindelse med succession... 50 2.11. Beregning af passivpost ved gaveafgiftsberegning... 53 2.12. Værdiansættelse... 55 Kapitel 3. Overdragelse af aktier med succession... 63 3.1. Indledning... 63 3.2. Personkredsen... 64 3.3. Betingelser for, at der kan ske overdragelse med succession... 65 3.4. Successionens konsekvenser for overdrageren... 75 3.5. Successionens konsekvenser for erhververen... 76 3.6. Meddelelse til skattemyndighederne... 77 3.7. Gaveafgift og skattepligt af gaveelement i forbindelse med succession... 77 3.8. Beregning af passivpost ved gaveafgiftsberegning... 79 3.9. Værdiansættelse... 80 5
Indhold Kapitel 4. Overdragelse mellem ægtefæller... 89 4.1. Lovgrundlag... 89 4.2. Overdragelse af aktiver til brug for en erhvervsmæssig virksomhed... 89 4.3. Overdragelse af andre aktiver... 92 4.4. Gaveafgift... 92 4.5. Overdragelser mellem ugifte samlevende... 93 Kapitel 5. Successionsoverdragelse til medarbejdere... 97 5.1. Lovgrundlag... 97 5.2. Overdragelse af en personligt ejet virksomhed til medarbejdere... 98 5.3. Overdragelse af en aktiepost til en medarbejder... 100 5.4. Værdiansættelse... 102 Kapitel 6. Stiftelse af selskab... 107 6.1. Indledning... 107 6.2. Skattepligtig virksomhedsomdannelse... 109 6.3. Skattefri virksomhedsomdannelse... 114 6.3.1. Lovgrundlag... 114 6.3.2. Betingelserne for at anvende loven... 116 6.3.3. De skattemæssige konsekvenser for virksomhedsejeren... 149 6.3.4. De skattemæssige konsekvenser for selskabet... 156 6.3.5. Korrektion omgørelse... 158 Kapitel 7. Omstrukturering... 165 7.1. Indledning... 165 7.2. Sambeskatning... 168 7.3. Tilbagesalg... 172 7.3.1. Tilbagesalg til det udstedende selskab... 172 7.3.2. Personers tilbagesalg til det udstedende selskab... 177 7.3.3. Selskabers tilbagesalg til det udstedende selskab... 180 7.3.4. Det skatteretlige anskaffelses- og afståelsestidspunkt i relation til afståelse til udstedende selskab... 182 Kapitel 8. Aktieombytning... 185 8.1. Indledning... 185 8.1.2. Lovgrundlaget aktieavancebeskatningslovens 36... 186 8.2. Skattefri aktieombytning grundlæggende betingelser... 189 8.2.1. Hvilke selskaber er omfattet... 189 8.2.2. Ombytning i medfør af 36, stk. 1 og 2... 194 6
Indhold 8.2.3. Ombytning i medfør af 36, stk. 3... 201 8.2.4. Hvilke ejerandele kan indgå i en ombytning... 202 8.2.5. Øvrige betingelser for gennemførelse af en aktieombytning... 204 8.3. Aktieombytning med tilladelse... 208 8.3.1. Tilladelse myndighedskompetence... 208 8.3.2. Tilladelse subjektive forhold... 210 8.3.3. Anmeldelse Væsentligt ændrede forhold... 223 8.3.4. De skattemæssige konsekvenser af aktieombytning med tilladelse... 236 8.4. Skattefri aktieombytning uden tilladelse... 237 8.4.1. Indledning... 237 8.4.2. Betingelser for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse... 238 8.4.3. De skattemæssige konsekvenser af en aktieombytning uden tilladelse... 246 8.5. Aktieombytning efter de subjektive eller objektive regler... 248 8.6. Civilretlige konsekvenser... 249 8.6.1. Den selskabsretlige gennemførelse af aktieombytning... 249 8.6.2. Ejeraftaler/ægtepagter m.m.... 249 Kapitel 9. Fusion... 255 9.1. Indledning fusionsbegrebets indhold... 255 9.2. Skattefri kontra skattepligtig fusion... 258 9.3. Den skattefri fusion... 259 9.3.1. Betingelser for anvendelse af fusionsskattelovens regler om skattefri fusion... 259 9.4. Retsvirkninger af en skattefri fusion... 275 9.4.1. For det indskydende og det modtagende selskab... 275 9.4.2. Konsekvenserne af den skattemæssige succession for aktionærerne... 282 9.4.3. Særligt om (skattefri) fusion mellem danske og udenlandske selskaber... 283 9.5. Den skattepligtige fusion... 287 9.6. Den selskabsretlige gennemførelse af fusioner samt de skatte- og selskabsretlige krav til anmeldelse af fusionen... 287 9.8. Sammenholdelse af det tidligere og det nuværende selskabsretlige grundlag for gennemførelse af fusioner... 290 7
Indhold Kapitel 10. Tilførsel af aktiver... 305 10.1. Indledning... 305 10.2. Skattefri tilførsel af aktiver med tilladelse... 307 10.2.1. Lovgrundlaget fusionsskattelovens 15 c... 307 10.2.2. Betingelser for gennemførelse af en tilførsel af aktiver med tilladelse... 307 10.2.3. Skattemæssige konsekvenser af tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelovens 15 c og 15 d... 366 10.3. Tilførsel af aktiver uden tilladelse... 370 10.3.1. Lovgrundlaget fusionsskattelovens 15 c... 370 10.3.2. Hvilke selskaber er omfattet... 371 10.3.3. Materielle krav i forbindelse med tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelovens 15 c... 371 10.3.4. Skattemæssige konsekvenser af tilførsel af aktiver uden forudgående tilladelse... 374 10.4. Tilførsel efter fusionsskattelovens 15 c, stk. 1, 1. eller 4. pkt.... 376 10.5. Den civilretlige gennemførelse af tilførsel af aktiver... 377 10.5.1. Indledning... 377 10.5.2. Den selskabsretlige gennemførelse... 378 Kapitel 11. Spaltning... 385 11.1. Indledning... 385 11.2. Skattefri spaltning med tilladelse... 387 11.2.1. Betingelserne for at gennemføre en skattefri spaltning... 389 11.2.2. Skattemæssige konsekvenser af en skattefri spaltning... 421 11.2.3. Spaltningsdatoen... 425 11.3. Skattefri spaltning uden forudgående tilladelse... 428 11.3.1. Lovgrundlaget fusionsskattelovens 15 a og b... 428 11.3.2. Spaltningsdatoen... 436 11.3.3. Skattemæssige konsekvenser af en skattefri spaltning... 438 11.4. Spaltning efter fusionsskattelovens 15 a, stk. 1, 1. eller 4. pkt.... 440 11.5. Skattepligtig spaltning... 441 11.6. Kort om den selskabsretlige gennemførelse af en spaltning... 441 Domsregister... 453 Stikordsregister... 459 8
Forord Forord Denne 3. udgave af bogen er skrevet i perioden fra efteråret 2009 til februar 2010. Bogen er i forhold til 2. udgaven fra 2007 opdateret med de ganske omfattende ændringer som den pr. 1. januar 2010 gennemførte skattereform har medført for dette område. Også ændringer i det selskabsretlige grundlag som følge af Selskabslovens ikrafttrædelse i løbet af 2010 er indarbejdet. Endelig har vi foretaget en opdatering af såvel administrativ som retspraksis, således at dette afspejler den nye og ændrede praksis som er fremkommet i konsekvens af de ændringer der blev foretaget i det skatteretlige lovgrundlag vedrørende generationsskifte og omstrukturering i 2007, hvor det bl.a. blev muligt at foretage aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver uden forudgående tilladelse. Matreiale fremkommet efter 1. februar 2010 er, som udgangspunkt, ikke medtaget, dog er konsekvensændringerne af Selskabslovens ikrafttræden i løbet af 2010 indarbejdet i denne 3. udgave. Såfremt der måtte være bemærkninger etc. til bogens indhold, modtages de med tak på mail til BSO@fhplaw.dk (Birgitte Olesen) eller SHO@fhplaw.dk (Søren Halling- Overgaard). Vi skal samtidig takke stud. Jur Christian Bülow for hans assistance i forbindelse med gennemgang af registre, afgørelser, m.v. 9
KAPITEL 1 Indledning Kapitel 1. Indledning 1.1. Generationsskifte og omstrukturering Generationsskiftebegrebet er ikke et entydigt begreb, men anvendes i almindelighed i erhvervsmæssig sammenhæng om de tilfælde, hvor der er tale om hel eller delvis overdragelse af en virksomhed enten til familiemedlemmer eller til tredjemand, såvel i levende live som ved død. Overordnet kan man foretage en sondring mellem generationsskifte begrundet i henholdsvis privatsfærens forhold og erhvervsbetinget generationsskifte. Sondringen er ikke ganske entydig, og der vil således i vidt omfang være tale om en vis overlappende effekt mellem de 2 områder, eksempelvis vil overvejelser omkring ligedeling mellem børn, testationskompetence etc. kunne få betydning for, hvilke dispositioner der træffes/kan træffes i forbindelse med et erhvervsbetinget generationsskifte. I denne bog har vi udvalgt nogle emner, som efter vores opfattelse har sammenhæng med og betydning for det erhvervsbetingede generationsskifte. Tilsvarende må det erkendes, at begrebet»omstrukturering«kan dække over hvilken som helst forandringsproces, men når vi anvender begrebet i denne bog, sigtes der særligt til de områder, der enten er reguleret af det skatteretlige fusionsdirektiv eller har en vis relation hertil. Valget af emner er sket på baggrund af vores erfaringsgrundlag fra vort daglige arbejde som advokater og er som sådan ikke udtømmende, om end vi håber, at de rådgivere, der beskæftiger sig med rådgivning om erhvervsbetinget generationsskifte, kan finde om ikke altid svar så dog inspiration i denne håndbog. Gennemførelse af omstrukturering og erhvervsbetinget generationsskifte er et område, der involverer en række andre retsområder end blot det skatteretlige, men selvom de øvrige retsområder også giver anledning til overvejelser, vil det ofte være kædet sammen med skatteretten. På det skatteretlige område har retsgrundlaget for omstrukturering og generationsskifte været kendetegnet ved betydelige ændringer op gennem 1990 erne og frem til i dag, senest ved skatteformen 2009. Således betød 11
Kapitel 1. Indledning gennemførelsen af skattereformen af 19. maj 1993, at der blev åbnet op for anvendelsen af reglerne i aktieavancebeskatningslovens 36 om aktieombytning, idet man samtidig afskaffede holdingreglerne i den dagældende ligningslovs 16 B, stk. 5. I de følgende år blev aktieombytning et af de oftest anvendte tiltag i forbindelse med omstrukturering, især i forbindelse med generationsskifte i mindre og mellemstore virksomheder. Som oftest bliver aktieombytning anvendt i kombination med andre generationsskiftetiltag eksempelvis skattefri virksomhedsomdannelse og efter ophævelse af pro ratakravet pr. 1. juli 2002 blev en skattefri aktieombytning ofte knyttet sammen med/efterfulgt af en skattefri spaltning af det nystiftede holdingselskab, en udvikling der blev yderligere forstærket, da man i 2007 åbnede op for at foretage skattefri aktieombytning og spaltning uden forudgående tilladelse. 1 Endvidere bliver skattefri spaltning ofte anvendt i en kombination med regelsættet i aktieavancebeskatningslovens 34, hvor det er muligt at gennemføre en overdragelse af en erhvervsvirksomhed fra forældregenerationen til børnene, uden at der bliver udløst beskatning, eftersom børnene i stedet succederer i forældrenes oprindelige skattemæssige position. Uanset om der er tale om overdragelse af virksomheder ejet i personligt regi eller i selskabsform, er nøgleordet i forbindelse med skattemæssig omstrukturering og generationsskifte i erhvervsvirksomheder ønsket om at få mulighed for at adskille overdragelsestidspunktet fra beskatningstidspunktet, således at den ved successionen opnåede skatteudskydelse kan komme virksomhedens forretningsmæssige grundlag til gavn, typisk derved at virksomheden opnår en likviditetsmæssig fordel ved, at den likviditet, der som følge af skatteudskydelsen forbliver i virksomheden, er med til at forbedre virksomhedens kapitalgrundlag, medførende alt andet lige et bedre forretningsmæssigt grundlag. 1. Som eksempler på kombinationsmodeller fra praksis se SKM 2009.636 SR (TfS 2009.1049) Skattefri anpartsombytning efterfølgende ophørsspaltning SKM 2009.223 SR (TfS 2009.618) Spaltning ophørsspaltning efterfølgende fusion SKM 2009.313 (TfS 2009.739) Skattefri aktieombytning ophørsspaltning SKM 2009.796 SR (TfS 2009.7) Aktieombytning ophørsspaltning SKM 2008.884 SR (TfS 2008.1045) Spaltning aktieombytning SKM 2008.275 SR (TfS 2008.847) Skattefri aktieombytning spaltning SKM 2008.280 (TfS 2008.685) Skattefri aktieombytning efterfulgt af spaltning SKM 2008.256 LSR (TfS 2008.553) Spaltning ophørsspaltning SKM 2008.335 (TfS 2008.681) Skattefri aktieombytning ophørsspaltning 12
1.1. Generationsskifte og omstrukturering Dette kan også ske ved, at overdragelsen af virksomheden muliggøres som følge af, at der ikke sker udløsning af skat i forbindelse med afståelse af ejerandele i virksomheden, samtidig med at det er muligt at»slanke balancen«i virksomheden 2 og dermed gøre virksomheden (mere) omsættelig i en situation, hvor alternativet ville være, at virksomheden måske ikke kunne afstås, eftersom det ikke ville være muligt for køberen at opnå finansiering til erhvervelse af virksomheden, inklusive den til virksomheden knyttede skattebyrde. Siden midten af 1990 erne har reguleringen af successionsområdet været kendetegnet ved en til stadighed mere tydelig tegning af, hvad der skal være den bærende ide i al form for succession, hvad enten denne er baseret på succession i personligt ejede virksomheder og dermed kildeskattelovens regler eller succession i forbindelse med selskaber og dermed fusionsskatteloven samt aktieavancebeskatningsloven. Denne tendens medfører, at generationsskifte, hvor det forretningsmæssige element er bærende, kan gennemføres ved anvendelse af successionsreglerne, medens generationsskifter, der ikke har fortsættelse af en erhvervsmæssig virksomhed for øje, men derimod alene flytning af likvider eller kapitalgoder, ikke kan gennemføres ved hjælp af successionsreglerne. Dette gælder således også efter ophævelse af ansøgningskravet ved lov nr. 343 af 18. april 2007 i visse situationer ved gennemførelse af aktieombytninger, spaltninger samt tilførsel af aktiver, som ændret ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, se nærmere hertil nedenfor kapitel 8.3.2.2, side 210, kapitel 10.2.3.2, side 309 og kapitel 11.2.1.3, side 396. Selv om der i de situationer, der er omfattet af regelsættet, ikke længere skal ansøges forudgående om tilladelse til dispositionen, skal man således være opmærksom på, at betingelserne for at anvende regelsættet og konsekvensen af at anvende regelsættet stadig har til formål at sikre, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse. Hvad der nærmere ligger i begrebet»forretningsmæssigt«begrundet, lader sig ikke umiddelbart definere, men derimod er der ingen tvivl om, hvad modsætningen til det forretningsmæssige formål er, nemlig de situationer, hvor ønsket om anvendelse af successionsbestemmelserne har til hovedformål eller som et af hovedformålene at undgå (udskyde) betaling af en skat, som såfremt reglerne ikke blev anvendt ville være blevet udløst. Vanskeligheden be- 2. Hvorved opnås at virksomheden alene er kapitaliseret med den for den erhvervsmæssige aktivitet nødvendige likviditet, hvilket dels mindsker køberens finansieringsbyrde, dels muliggør opsparing i sælgerens holdingselskab forud for afståelsen, med de deraf følgende hæftelsesmæssige konsekvenser. Det er klart, at balancen i selskabet kan ikke slankes i større omfang end muligt efter de i Selskabslovens 179, stk. 2 (tidl. aktieselskabslovens 110) anførte principper. 13
Kapitel 1. Indledning står således især i at afgrænse det forretningsmæssige begrundede over for de tilfælde, hvor der foreligger en intention om skatteundgåelse. Som det vil fremgå af de følgende kapitler, er dette ingenlunde nogen let sag, bl.a. fordi der er tale om relative begreber, hvis konkrete indhold på et givet tidspunkt i et vist omfang vil afspejle opfattelsen heraf i samfundet i almindelighed på samme tidspunkt. Hertil kommer, at i det omfang der er tale om begrebsdefinitionerne inden for det område, der er reguleret af fusionsskatteloven, vil den overordnede begrebsdefinition være henlagt til EF-Domstolen, eftersom fusionsskatteloven er en implementering af det EU-retlige fusionsdirektiv i dansk ret. Netop samspillet mellem EU-retten og den nationale ret på successionsområdet ved omstruktureringer 3 har i de senere år vist sig at være af afgørende betydning ved fortolkning af rækkevidden og konsekvensen af de direktivbaserede successionsbestemmelser i dansk ret. Således nødvendiggjorde EF-Domstolens afsigelse af Leur Bloem-dommen 4 i 1997 en fuldstændig revision af den administrative sagsbehandling i forbindelse med omstruktureringstiltag inden for fusionsskattedirektivets område, således at denne ikke længere tog sit udgangspunkt i generelle retningslinjer og forhåndsfastlagte principper, men derimod kom til at afspejle dét, som al god sagsbehandling bør tage udgangspunkt i, nemlig en konkret bedømmelse af hver enkelt sag og de særlige individuelle forhold, som måtte kendetegne denne. Et andet eksempel på samspillet mellem EU-retten og de nationale successionsregler er TfS 2002 211, 5 hvor EF-domstolen har foretaget en nærmere gennemgang af indholdet af de overordnede retningslinjer og krav i forbindelse med tilførsel af aktiver (og dermed også grenspaltning) en gennemgang, hvis hovedkonklusioner med al tydelighed understreger, at såvel baggrunden for direktivbestemmelserne som det afgørende i den konkrete sag er det forretningsmæssige formål. Kun såfremt dette formål er det bærende element, vil der være mulighed for succession. Pr. 1. juli 2002 blev der endvidere gennemført en række ændringer i national lovgivning på området for omstrukturering og erhvervsbetinget generationsskifte ændringer, der på det overordnede plan havde til formål at øge erhvervslivets levedygtighed ved gennem en række lempelser og nyskabelser inden for successionsområdet at skabe øget mulighed for overdragelse af erhvervsvirksomheder, samt omstrukturering. Således blev der eksempelvis indført mulighed for overdragelse af virksomheder til medarbejdere med anvendelse af succession, ligesom man ophævede den hidtil værende kontantvederlagsbegrænsning i 3. Regelsættene om skattefri aktieombytninger, spaltninger, tilførsler samt fusioner. 4. Se nærmere herom kapitel 10.2.2.4.8. 5. Nærmere gennemgået nedenfor, kapitel 10, side 350. 14