Vedr. vurdering af miljøgodkendelse og afgørelse om ikke VVM-pligt for HCS A/S Transport & Spedition

Notat Pernille Aagaard Truelsen Advokat, Ph.D Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Aarhus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 07-11412 - 19 paa@energiogmiljo.dk www.energiogmiljo.dk CVR: 31 13 54 27 15. april 2013 Vedr. vurdering af miljøgodkendelse og afgørelse om ikke VVM-pligt for HCS A/S Transport & Spedition 1. Indledning Aarhus Vand A/S har bedt Advokatfirmaet Energi & Miljø foretage en juridisk vurdering af Aarhus Kommunes miljøgodkendelse og afgørelse om ikke VVM-pligt af 13. februar 2013 for HCS A/S Transport & Spedition, navnlig af hvorvidt kommunen har inddraget de bemærkninger til kommunens oprindelige udkast til afgørelse, som selskabet fremsatte ved høringssvar af 23. januar 2013. Vurderingen tager udover kommunens oprindelige udkast til afgørelse samt den endelige afgørelse af 13. februar 2013 tillige udgangspunkt i et notat af 25. januar 2013 fra advokatfirmaet Horten, som Aarhus Kommune efter det oplyste til dels har baseret sin endelige afgørelse på. Sammenfattende er det vores vurdering, at den endelige miljøgodkendelse uanset det anførte i selskabets høringssvar af 23. januar 2013 fortsat rejser en række alvorlige spørgsmål vedrørende bl.a.: Forkert klassificering af affaldsbehandlingsaktiviteterne, idet de 600 tons af det godkendte affaldsoplag, som består af trykimprægneret træ, jernbanesveller og kølemøbler, fejlagtigt ikke er klassificeret som farligt affald, manglende VVM-vurdering, idet dele af virksomhedens aktiviteter efter vores vurdering har karakter af bortskaffelse af farligt affald ved deponering 1 / 9

og som sådan er omfattet af obligatorisk VVM-pligt efter VVMbekendtgørelsens 3, stk. 1, manglende efterlevelse af vandplan 2010-2015, Aarhus Bugt (2011), retningslinje nr. 40, i det omfang miljøgodkendelsen forudsættes at være i overensstemmelse med denne, manglende efterlevelse af Regionplanen for Region Midtjylland 2005, retningslinje 3.1 Drikkevandforsyning, stk. 5, da den heri forudsatte konkrete vurdering af forureningsrisikoen ganske mangler, og da den begrænsede risikovurdering, som fra kommunens side faktisk foreligger, nærmest indikerer, at en væsentlig forureningsrisiko langt fra kan udelukkes, manglende overensstemmelse med lokalplanens anvendelsesbestemmelser, navnlig for så vidt angår de aktiviteter, der reelt må karakteriseres som deponering af farligt affald, og manglende overensstemmelse med Aarhus Kommunes vejledning om indirekte grundvandsbeskyttelse fra 2005, idet virksomhedens aktiviteter med bortskaffelse af farligt affald rettelig tilhører grundvandsklasse 3, og virksomheder i denne grundvandsklasse ifølge vejledningen ikke må placeres i sårbare områder med særlige drikkevandsinteresser. 2. Afgørelsen om ikke VVM-pligt 2.1 Miljøgodkendelsens klassificering af farligt affald Det godkendte affaldsbehandlingsanlæg omfatter bl.a. et areal til oplag og behandling af affald, herunder et til stadighed tilladt oplag på 25,3 tons farligt affald i form af mineralolieaffald mv. Aarhus Vand A/S gjorde i sit høringssvar opmærksom på, at det tilladte oplag også omfatter 600 tons yderligere farligt affald i form jernbanesveller og trykimprægneret træ (500 tons) og kølemøbler (100 tons). Kommunen har ikke forholdt sig udtrykkeligt til spørgsmålet i den endelige afgørelse, hvor det pågældende affald fortsat ikke er klassificeret som farligt affald. Horten konkluderer i sit notat af 25. januar 2013 imidlertid, at de omtalte fraktioner ikke i sig selv betragtes som farligt affald, idet Miljøstyrelsen over for kommunen telefonisk skulle have tilkendegivet, at behandlingsanlæg for trykimprægneret træ, jernbanesveller og kølemøbler skal godkendes efter godkendelsesbekendtgørelsens bilag 2, pkt. K 206, som omhandler behandling af ikke-farligt affald. Det tilføjes i notatet, at en sådan fortolkning efter Hortens vurdering er fornuftig, idet aktiviteterne ikke indebærer en egentlig risiko for udvaskning af miljøfarlige stoffer. Vi har ikke de samme miljøtekniske forudsætninger for at vurdere udvaskningsrisikoen ved oplag af trykimprægneret træ mv., som Hortens notat er udtryk for. 2 / 9

Derimod kan vi henvise til bekendtgørelse nr. 486 af 25. maj 2012 om godkendelse af listevirksomhed (godkendelsesbekendtgørelsen), bilag 5, afsnit 20.1, hvor der i standardvilkårene for virksomhed med listebetegnelsen K 211 bl.a. er anført følgende (vores fremhævelse): Modtagelse, sortering, omlastning, omemballering og midlertidig opbevaring af følgende affaldsarter, der som udgangspunkt er farligt affald: Akkumulatorer, imprægneret træ, batterier, lysstofrør og sparepærer, elektronikaffald, kølemøbler og byggematerialer, der indeholder ikke- eller letstøvende cementbundne asbestfibre. Vi er opmærksomme på, at miljøgodkendelsen til HCS A/S Transport & Spedition alene omfatter listebetegnelserne K 206, K 203, K 212 og B 202. Som citatet imidlertid viser, anses både imprægneret træ og kølemøbler som udgangspunkt for farligt affald i henhold til godkendelsesbekendtgørelsens standardvilkår 1. Aarhus Kommunens klassificering af de nævnte affaldsfraktioner som ikke-farligt affald bygger efter vores vurdering således fortsat på et forkert retligt grundlag. Det tilladte oplag af farligt affald udgør reelt således 625,3 tons snarere end de 25,3 tons, som ligger til grund for kommunens endelige afgørelse. 2.2 Rubriceringen af virksomheden i henhold til VVM-bekendtgørelsen Bekendtgørelse nr. 1510 af 15. december 2010 om vurdering af visse offentlige og private anlægs virkning på miljøet (VVM) i medfør af lov om planlægning (VVMbekendtgørelsen) sondrer i 3 mellem anlæg omfattet af bekendtgørelsens bilag 1 og anlæg omfattet af bekendtgørelsens bilag 2. Anlæg omfattet af bilag 1 er alle VVMpligtige. Anlæg omfattet af bilag 2 er kun VVM-pligtige, hvis det på baggrund af en screening kan konstateres, at anlægget må antages at kunne væsentlig indvirkning på miljøet. Affaldsbehandlingsanlægget forudsættes i kommunens afgørelse af 13. februar 2013 at være omfattet af VVM-bekendtgørelsens bilag 2, pkt. 12 b (Anlæg til bortskaffelse af affald). Aarhus Vand A/S anførte i sit høringssvar, at anlægget skal henføres under VVMbekendtgørelsens bilag 1, pkt. 9 (Anlæg til bortskaffelse af farligt affald (dvs. affald, der er omfattet af direktiv 91/689/EØF5) ved forbrænding, kemisk behandling (som defineret i bilag II A til direktiv 75/442/EØF,6) afsnit D9) eller deponering). Dette blev begrundet med, at begrebet deponering også omfatter et anlæg som det foreliggende, hvor der til stadighed vil være op til 625 tons farligt affald til stede, uanset at oplaget sker med henblik på omlastning. 1 Bekendtgørelse nr. 468 af 25. maj 2012 er per 7. januar 2013 afløst af bekendtgørelse nr. 1454 af 20. december 2012. Standardvilkårene i den tidligere bekendtgørelsens bilag 5 er dog videreført, jf. overgangsbestemmelsen i den ny bekendtgørelses 52, stk. 2. 3 / 9

Aarhus Vand A/S henviste herved til Naturklagenævnets afgørelse af 15. september 2003 (MAD 2003.1015), hvor nævnet fandt, at et anlæg til omlæg og udskibning af røggasaffald måtte anses for et anlæg til bortskaffelse af farligt affald ved deponering, jf. VVM-bekendtgørelsens bilag 1, pkt. 9, da anlægget var permanent og til stadighed ville have en beholdning på indtil 10.000 tons. Nævnet henviste herved til definitionen af et deponeringsanlæg i Rådets direktiv 1999/31/EF af 26. april 1999 om deponering af affald, artikel 2, litra g, som et affaldsbortskaffelsesanlæg til deponering af affald på eller i jorden (dvs. under jorden), herunder et permanent anlæg (dvs. over et år), der bruges til midlertidig opbevaring af affald. Aarhus Kommune har ikke forholdt sig udtrykkeligt til spørgsmålet i den endelige afgørelse, hvor anlægget fortsat blot er rubriceret under VVM-bekendtgørelsens bilag 2, pkt. 12 b. I Hortens notat af 25. januar 2013 anføres det med henvisning til Naturstyrelsens vejledning af 12. marts 2009 om VVM i planloven dog, at et midlertidigt oplag med en varighed på under 1 år ikke er omfattet af definitionen deponeringsanlæg. Horten henviser til en i vejledningen omtalt afgørelse fra Naturklagenævnet, hvor nævnet anså et lager til midlertidig oplagring af flyveaske (farligt affald) for ikke at være omfattet af VVM-bekendtgørelsens bilag 1, pkt. 9. Som Horten imidlertid også selv bemærker, havde Miljøstyrelsen i en udtalelse til klagesagen lagt vægt på, at anlægget blev tømt fuldstændigt for affald hvert halve år, og at der ikke foregik nogen form for behandling på anlægget. HCS A/S Transport og Speditions anlæg er derimod godkendt som et permanent anlæg, hvor der til stadighed vil være op til 625 tons farligt affald oplagt, som ydermere skal undergå behandling i form af bl.a. sortering. Det er således ikke korrekt, når Horten andetsteds karakteriserer aktiviteterne på anlægget som midlertidig oplagring af moderate mængder farligt affald. Kommunens endelige rubricering af anlægget under VVM-bekendtgørelsens bilag 2, pkt. 12 b bygger efter vores vurdering således på et forkert retligt grundlag. Vi vurderer, at anlægget rettelig skal henføres under VVM-bekendtgørelsens bilag 1, pkt. 9, og derfor er omfattet af obligatorisk VVM-pligt efter bekendtgørelsens 3, stk. 1. At aktiviteterne på anlægget rettelig har karakter af bortskaffelse af farligt affald ved deponering har som nedenfor anført også betydning for vurderingen af en række andre forhold, herunder forholdet til vandplan 2010-2015, Aarhus Bugt (2011), retningslinje nr. 40, og til lokalplanens anvendelsesbestemmelser. 3. Forholdet til vandplanlægningen, regionplanretningslinjer og lokalplaner mv. 3.1 Vandplanlægningen 4 / 9

Aarhus Vand A/S henviste i sit høringssvar bl.a. til, at området er udpeget som et område med særlige drikkevandsinteresser (OSD). Området indgår således som område P-øst i indsatsplanen for Truelsbjerg (Århus Amt 2006), hvor det betegnes som et område med stor sårbarhed. Kommunens endelige afgørelse forholder sig ikke til den konkrete indsatsplan, men til vandplan 2010-2015, Aarhus Bugt (2011), retningslinje nr. 40, hvorefter særligt grundvandstruende aktiviteter som udgangspunkt ikke må placeres inden for områder med særlige drikkevandsinteresser. Som særligt grundvandstruende aktiviteter anses f.eks. etablering af deponeringsanlæg og andre virksomheder, hvor der forekommer oplag af eller anvendelse af mobile forureningskomponenter, herunder organiske opløsningsmidler, pesticider og olieprodukter. Vandplanen er som udgangspunkt bindende for Aarhus Kommune i medfør af 3, stk. 2, i lov nr. 932 af 24. september 2009 om miljømål m.v. for vandforekomster og internationale naturbeskyttelsesområder (miljømålsloven). En fravigelse af retningslinjens krav om at der inden for områder med særlige drikkevandsinteresser som udgangspunkt ikke må etableres bl.a. deponeringsanlæg, skal derfor være begrundet i saglige hensyn og ikke gå videre, end det modstående hensyn til beskyttelsen af grundvandsressourcerne tilsiger. Hertil anfører kommunen, at der som følge af retningslinjen er stillet skærpede krav til virksomhedens affaldstyper og lagerkapacitet samt vilkår om særlige forureningsbegrænsende foranstaltninger til beskyttelse af grundvandet i form af impermeabel belægning på hele arealet og grundvandsmonitorering. Horten anfører i notatet 25. januar 2013 tilsvarende, at miljøgodkendelsen ikke vil være i strid med vandplanerne, idet der anføres at være truffet de nødvendige miljømæssige og forureningsbegrænsende foranstaltninger i forhold til det særligt sårbare område. Vi skal hertil bemærke, at vandplanens retningslinje nr. 40 efter sit indhold vedrører placeringen af aktiviteter, der må anses for grundvandstruende i sig selv, f.eks. fordi de omfatter deponering af farligt affald som i det her omhandlede tilfælde. De stillede vilkår kan således ikke i sig selv legitimere en risiko for forurening af et særligt sårbart område, sådan som kommunen og Horten anfører. Horten anser i øvrigt Aarhus Vand A/S bemærkninger om vandplanen for irrelevante med henvisning til, at Natur- og Miljøklagenævnet har kendt denne og de øvrige statslige vandplaner for ugyldige. Hertil skal det bemærkes, at kommunen selv har lagt vandplanens retningslinjer til grund, om end anvendelsen i det konkrete tilfælde som nævnt kan problematiseres. Endvidere bemærkes, at vandplanerne selv i forslagsform er tillagt en vis retsvirkning i nævnspraksis. Det gælder i hvert fald angivelsen i forslaget til vandplan af, om områdets målsætning efter miljømålsloven må anses for opfyldt. Se f.eks. Natur- og Miljø- 5 / 9

klagenævnets afgørelse af 24. marts 2011 (sag NMK-133-00022), hvor nævnet lagde forslagets angivelse af målopfyldelsen til grund ved vurderingen af, om udvaskningen fra de ansøgte udbringningsarealer vil forringe mulighederne for at opnå det miljømål om god tilstand, der gjaldt for området ifølge miljømålsloven. Endelig bemærkes det, at underkendelsen af vandplanerne i forhold til de nævnte retningslinjer højest kan medføre, at miljøgodkendelsen i stedet skal vurderes efter retningslinjerne i den eksisterende regionplan 2005, jf. straks nedenfor. Der henvises til 3, stk. 5, i lov nr. 571 af 24. juni 2005 om ændring af lov om planlægning (udmøntning af kommunalreformen), hvorefter regionplanretningslinjer for anvendelsen og beskyttelsen af vandressourcerne og for kvaliteten af vandløb, søer og kystvande falder bort i det enkelte vanddistrikt ved ikrafttrædelsen af en vandplan efter lov om miljømål m.v. for vandforekomster og internationale naturbeskyttelsesområder (miljømålsloven), der gælder for vanddistriktet. 3.2 Regionplan 2005 Aarhus Vand A/S anførte i sit høringssvar, at miljøgodkendelsen er i strid med Regionplan 2005 Århus Amt, retningslinje 3.1, stk. 5, hvorefter der inden for indvindingsoplande til almene vandværker ikke må etableres potentielt grundvandstruende aktiviteter, med mindre en konkret vurdering har vist, at det kan ske uden væsentlig risiko for forurening. Miljøgodkendelsen af HCS A/S Transport & Spedition ses ikke at være baseret på den nødvendige konkrete vurdering i henhold til regionplanens retningslinjer. Om noget indikerer kommunens egen vurdering af forureningsrisikoen nærmest, at en væsentlig forureningsrisiko langt fra kan udelukkes, jf. miljøgodkendelsen s. 42: Truelsbjerg kildeplads indvinder fra en betydende grundvandsforekomst som strækker sig fra Elev i øst til Søften i vest og fra Trige i nord til Lisbjerg i syd (Truelsbjerg Truget). Denne betydende grundvandsforekomst udgør en nuværende og fremtidig drikkevandsressource. Derfor vil udvaskning af miljøfremmede stoffer fra projektområdet udgøre en væsentlig risiko for forurening af den nuværende og fremtidige drikkevandsressource. Virksomhedens aktiviteter i form af omlasteplads og oplag af flydende farligt affald, klinisk risikoaffald m.v. kan under særlige omstændigheder udgøre en risiko for grundvandet, men kommunen har i en samlet afvejning fundet, at virksomhedens ansøgning på grund af lokalplanens anvisning af genbrugsvirksomhed, skal imødekommes. Det bemærkes herved, at kommunens godkendelse som det fremgår af citatet tilsyneladende ikke er begrundet i fraværet af en væsentlig forureningsrisiko, men snarere i ønsket om at få virksomheden indpasset i den overordnede erhvervsplanlægning. Da virksomheden som ovenfor anført efter vores vurdering er omfattet af obligatorisk VVM-pligt efter VVM-bekendtgørelsens 3, stk. 1, har vi ikke foretaget en nærmere 6 / 9

vurdering af kommunens endelige VVM-screening efter 3, stk. 2. Det ovennævnte citat fra miljøgodkendelsen rejser efter vores vurdering dog også alvorlige spørgsmål om kommunens anvendelse af screeningskriterierne i VVM-bekendtgørelsens bilag 3. Miljøgodkendelsen forholder sig slet ikke til projektets overensstemmelse med regionplanretningslinjerne for Århus Amt 2005, antageligvis fordi kommunen som nævnt i stedet har vurderet forholdet til den nu underkendte statslige vandplan. Horten anfører i sit notat af kommunen har foretaget den nødvendige afvejning og stillingtagen i forhold til bl.a. regionsplansretningslinjerne i forbindelse med udarbejdelse og vedtagelse af lokalplan nr. 27. Den antagelse har efter vores opfattelse formodningen imod sig allerede fordi, lokalplan nr. 27 Erhversområde ved Vestermøllevej i Trige blev ved vedtaget i april 1983. Regionplanretningslinjerne binder i øvrigt også kommunen ved udstedelsen af konkrete miljøgodkendelser og ikke kun som planmyndighed, jf. dommen gengivet i MAD 2012.1357. Det bemærkes herved, at regionplanretningslinjerne i det konkrete tilfælde er videreført ved overgangsbestemmelsen i 3, stk. 5, i lov nr. 571 af 24. juni 2005 om ændring af lov om planlægning (udmøntning af kommunalreformen). Regionsplanretningslinjer for anvendelsen og beskyttelsen af vandressourcerne mv. har generelt ind til videre samme status som retningslinjerne i en gyldigt vedtagen vandplan, jf. følgende overgangsbestemmelse i 5 i lov nr. 570 af 24. juni 2005 om ændring af lov om miljømål m.v. for vandforekomster og internationale naturbeskyttelsesområder og lov om vandforsyning m.v. (Udmøntning af kommunalreformen for så vidt angår organisering af myndighederne m.v.): I det omfang regler i anden lovgivning pålægger en myndighed at overholde retningslinjer i en regionplan, og hvor det følger af denne lovgivning, at forpligtelsen ændres til en forpligtelse til at overholde en vandplan, skal den pågældende myndighed tillige overholde retningslinjer i en regionplan, der midlertidigt, helt eller delvist, er opretholdt i medfør af 3, stk. 1 eller 2, eller 4, stk. 2, i lov om ændring af lov om planlægning (Udmøntning af kommunalreformen). Sammenfattende er miljøgodkendelsen hvis den da ikke skal vurderes efter retningslinjerne i vandplan 2010-2015, Aarhus Bugt (2011) i strid med regionplan for Århus Amt 2005, retningslinje 3.1 Drikkevandforsyning, stk. 5, da den heri forudsatte konkrete vurdering af forureningsrisikoen ganske mangler. 3.3 Lokalplan nr. 27 Det område, som HCS A/S anlæg er beliggende i, er omfattet af lokalplan 27, i henholdsvis delområde I og delområde II. Delområde I er forbeholdt lettere industri mv., mens delområde II bl.a. kan anvendes til industri- og større værkstedsvirksomhed. Selv i delområde II må der dog ikke udøves virksomhed, hvortil der af hensyn til forebyggelse af forurening må stilles betydelige afstandskrav eller andre særlige belig- 7 / 9

genhedskrav. For begge delområder gælder efter lokalplanens bestemmelser i øvrigt, at disse bl.a. kan anvendes til virksomhed med genbrugsformål. Andre affaldsbehandlingsaktiviteter, herunder deponering af farligt affald, nævnes ikke. Aarhus Kommune forudsætter i miljøgodkendelsen, at virksomhedens aktiviteter i form af nedknusning af byggeaffald som udgangspunkt hører under virksomhedsklasse 7, men at aktiviteten bl.a. som følge af de fastlagte støjgrænser kan nedklassificeres til klasse 6. Virksomhedsklassificeringen har bl.a. betydning i forhold til Naturstyrelsens vejledende afstandskrav til lokalplanlægningen, idet der for aktiviteter i virksomhedsklasse 6 gælder et vejledende afstandskrav til boliger på 300 m og et tilsvarende vejledende afstandskrav på 500 m for aktiviteter i virksomhedsklasse 7. Aarhus Vand A/S anførte i sit høringssvar bl.a., at affaldsaktiviteterne på virksomheden gik videre end genbrugsvirksomhed og derfor ikke kunne rummes inden for lokalplanens rammer. Kommunen har ikke forholdt sig til spørgsmålet i den endelige miljøgodkendelse, og spørgsmålet berøres heller ikke i Hortens notat af 25. januar 2013. Vi vurderer, at de aktiviteter, der som ovenfor anført i relation til VVM-pligten, reelt må karakteriseres som deponering af farligt affald, falder uden for rammerne lokalplanens anvendelsesbestemmelser som gengivet ovenfor. Det gælder særligt, for så vidt angår delområde I, da virksomheden som følge af sin klassificering i virksomhedsklasse 6 eller 7 allerede befinder sig på grænsen af at være undergivet sådanne særlige beliggenhedskrav, som i sig selv ville udelukke en placering inden for delområde II. Virksomheder i virksomhedsklasse 6 må efter de gældende kommuneplanrammer således kun placeres i delområde II, som det også fremgår af den miljøtekniske vurdering s. 41. 3.4 Aarhus Kommunes vejledning om indirekte grundvandsbeskyttelse fra 2005 Det følger af Aarhus Kommunens vejledning om indirekte grundvandsbeskyttelse fra 2005, at virksomheder i grundvandsklasse 3 ikke må placeres i sårbare områder med særlige drikkevandsinteresser. Aarhus Vand A/S påpegede dette over for kommunen i sit høringssvar af 23. januar 2013. Kommunen har ikke forholdt sig til spørgsmålet i den endelige miljøgodkendelse, men Horten anfører i sit notat af 25. januar 2013, at affaldsbehandlingsanlægget kun tilhører grundvandsklasse 2, og at Aarhus Vand A/S bemærkninger herom derfor er irrelevante. Det fremgår ikke, på hvilket grundlag Horten konkluderer, at affaldsbehandlingsanlægget kun kan henføres til grundvandsklasse 2. 8 / 9

I Aarhus Kommunens gældende vejledning om inddeling af virksomheder i grundvandsklasser 2 henføres samtlige aktiviteter i form af affaldsbehandling imidlertid under grundvandsklasse 3. På det foreliggende grundlag vurderer vi således, at placeringen af virksomheden er i strid med vejledningens retningslinjer. Aarhus den 15. april 2013 Pernille Aagaard Truelsen Asger Janfelt 2 http://www.aarhus.dk/da/erhverv/energi-og-miljoe/vand/grundvanddrikkevand/grundvandsklasser.aspx - underpunkt Grundvandsklasser. 9 / 9