HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 8. oktober 2014 Sag 311/2012 (1. afdeling) FOA Fag og Arbejde som mandatar for A (advokat Jacob Sand) mod Y Kommune (advokat Yvonne Frederiksen) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 3. afdeling den 12. september 2012. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne og Kurt Rasmussen. Påstande mv. Appellanten, FOA Fag og Arbejde som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Y Kommune, skal betale 339.516,15 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 271.612,92 kr. fra den 31. december 2009, af 22.634,41 kr. fra den 31. januar 2010, af 22.634,41 kr. fra den 28. februar 2010 og af 22.634,41 kr. fra den 31. marts 2010, samt at Y Kommune skal indbetale 7.866,34 kr. til FerieKonto. Y Kommune har påstået stadfæstelse. FOAs påstand er opgjort således: Krav på løn for tiden 1. januar-31. marts 2010, 3 måneder af 22.634,41 kr., 67.903,23 kr.
- 2 - Krav på godtgørelse for krænkelse af forskelsbehandlingsloven som følge af ophævelserne den 11. september og 9. december 2009, 12 måneder af 22.634,41 kr., 271.612,92 kr. I alt 339.516,15 kr. Krav på feriegodtgørelse, 12,5 % af ovennævnte lønkrav, 7.866,34 kr. FOA har frafaldet kravet om særskilt godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven i anledning af Y Kommunes ophævelse den 11. september 2009 af As ansættelsesforhold. Supplerende sagsfremstilling I brevet af 18. februar 2010 fra FOA Y til X hedder det bl.a.: Vedr. opsigelse af A A var indtil 31. december 2009 ansat som pædagogmedhjælper 20 timer pr uge på X. A har i hele 2009 haft orlov i henhold til KTO-aftalen om Fravær af familiemæssige årsager. X har desværre ikke kunne se sig i stand til at forlænge As tjenestefrihed ud over det ene år, selvom A har fået forlænget sin periode med tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen til at passe sin datter. X betragtede derfor A, som om hun selv har opsagt sin stilling i henhold til brev fra X af 9. december 2009. As ansættelsesforhold ophørte derfor med udgangen af december 2009. FOA Y anmoder om en forhandling i denne forbindelse, da vi opfatter Xs beslutning og afgørelse i denne situation, i strid med Lov om lønmodtagers ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager og derudover er afskedigelsen i strid med overenskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. I henhold til denne lovs 1, stk. 2 har en ansat ret til fravær fra arbejdet når lønmodtageren er ansat af kommunen til at passe en nærtstående med betydelig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. Med henvisning til 4 i samme lov, må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter bestemmelserne i denne lov. 4 stk 2: Afskediges en lønmodtager i strid med stk 1, har lønmodtageren krav på en godtgørelse fra arbejdsgiveren. Hertil kommer at A ikke på noget tidspunkt selv har opsagt sin stilling, hvorfor en ophævelses af ansættelsesforholdet ikke anses for rimeligt begrundet i den ansattes eller institutionens forhold. FOA fremsætter derfor krav om løn i opsigelsesperioden, samt en godtgørelse svarende til 3 måneders løn jf. reglerne i Overenskomsten for pædagogmedhjælpere.
- 3 - FOA Y mener derfor at afskedigelsen er usaglig og vil på grund af ovenstående derfor gerne have et møde, hvor der kan findes en løsning på denne sag, da vores opfattelse er at A er berettiget til løn i opsigelsesperioden samt en godtgørelse efter ovennævnte regler. X besvarede henvendelsen i et brev af 24. februar 2010, hvori det bl.a. hedder: A var bevilliget tjenestefrihed i henhold til Aftale om fravær af familiemæssige årsager 36. Ifølge denne bestemmelse har en medarbejder ret til orlov, såfremt medarbejderen er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste i henhold til servicelovens 42. Arbejdsgiveren har dog mulighed for at begrænse retten til 1 år pr. barn. Orloven startede den 1. januar 2009 og blev ved brev af 17. september 2009 forlænget til udgangen af december måned 2009. A har således holdt sin retmæssige orlov på 1 år. I brev af 17. september 2009 blev A bedt om at give besked så tidligt som muligt om forventet tilbagevenden og senest en måned før orlovens udløb. Den 1. december 2009 modtog X en ansøgning fra A om forlængelse af orlovens fra den 1. januar til den 30. juni 2010. Ved brev af 2. december 2009 blev der givet afslag på forlængelse med begrundelse i, at fortsat tjenestefrihed ville betyde en uholdbar situation i forhold til løsning af arbejdsopgaver. A fik samtidig oplyst, at såfremt hun ikke genindtrådte i sin stilling pr. 1. januar 2010 ville ansættelsen blive betragtet som ophørt ved udgangen af december måned 2009. A meddelte i brev modtaget den 7. december 2009, at hun ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet den 1. januar 2010. Hun skriver tillige, at hun forstår på brevet fra X, at skolen af den grund opsiger hende. Der er imidlertid ikke tale om en opsigelse fra arbejdsgiverens side, idet A selv meddeler, at hun ikke har mulighed for at vende tilbage til arbejdet efter ophøret af perioden med tjenestefrihed. Med hensyn til Lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejdet 1, nr. 2, gælder denne bestemmelse alene i de tilfælde, hvor lønmodtageren er ansat af kommunen efter bestemmelserne herom i serviceloven, hvilket vil sige lovens 118. Efter vores oplysninger er A ikke ansat af kommunen i henhold til servicelovens 118, men modtager tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens 42. As orlov er således ikke omfattet af Lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde. Sammenfattende må det konstateres, at A har afholdt sin retmæssige orlov på et år jf. aftale om fravær af familiemæssige årsager 36 og at ansættelsen ophørte, idet A ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet ved orlovens ophør.
- 4 - FOA Y fastholdt i brev af 26. februar 2010 sin påstand om, at opsigelsen af A var usaglig. FOA anmodede derfor om et møde, der blev afholdt den 13. april 2010. I referatet af mødet hedder det: Forhandling vedrørende ophør af As ansættelse Sagen blev drøftet. Der blev på mødet ikke opnået enighed. Højesterets begrundelse og resultat Spørgsmålet om, hvorvidt A i henhold til KTO-aftalens 36 havde krav på at få sin orlov forlænget ud over den 31. december 2009, beror på en fortolkning af denne bestemmelse, som det falder uden for de almindelige domstoles kompetence at tage stilling til, jf. arbejdsretslovens 22, stk. 1, sammenholdt med 21, nr. 1. Det fremgår af skoleinspektør Irene Nielsens brev af 17. september 2009 til FOA med kopi til A, at det var skolens opfattelse, at As ret til tjenestefrihed i henhold til KTO-aftalens 36 udløb den 31. december 2009. Der fremkom ingen indsigelser herimod, og det er i FOAs brev af 18. februar 2010 til skolen anført, at A i hele 2009 [havde] haft orlov i henhold til KTOaftalen om Fravær af familiemæssige årsager. Den forhandling, som FOA anmodede om, var således alene baseret på indsigelser om, at afskedigelsen var sket i strid med lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager samt i strid med overenskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. Parternes uenighed om opsigelsens berettigelse i henhold til overenskomsten blev drøftet på et forhandlingsmøde den 13. april 2010, uden at der blev opnået enighed. Der har hverken forud for eller på forhandlingsmødet været uenighed om, at A havde afholdt den orlov, som hun havde krav på efter KTO-aftalens 36. Højesteret finder det derfor ikke godtgjort, at A havde krav på yderligere orlov. Herefter og af de grunde, som er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at A ikke har krav på løn for perioden 1. januar til 31. marts 2010. Der foreligger ikke oplysninger i sagen, der tyder på, at A på grund af sin datters helbredsmæssige situation blev udsat for forskelsbehandling eller chikane ved afslaget på yderligere
- 5 - orlov. Højesteret tiltræder derfor, at Y Kommune er frifundet for As godtgørelseskrav, uden at der er anledning til at tage stilling til, om hendes datter i slutningen af 2009 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Højesteret stadfæster herefter dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal FOA Fag og Arbejde betale 60.000 kr. til Y Kommune. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.