Rådgiverens ansvar for kvaliteten af bygherrens udbudsmateriale

TBB2012.144 Aftaler 1.4 - Entrepriseret 22.3 og 22.9. Rådgiverens ansvar for kvaliteten af bygherrens udbudsmateriale Artiklen problematiserer det fald i kvaliteten af bygherrens udbudsmateriale, der er konstateret i bygge- og anlægsbranchen de seneste 20 år. Denne udvikling kolliderer med grundlæggende krav til rådgiverens udarbejdelse af bygherrens udbudsmateriale og medfører ifølge forfatterne bl.a. en stadig vækst i antallet af tvister i bygge- og anlægsbranchen og en introduktion af nye aftaleformer. Det konkluderes, at tendensen til forskellighed i projekteringsomfanget og -ansvaret i kontraktforholdene bør medføre øgede krav til rådgiverens beskrivelse af projekteringsansvarets placering. af advokatfuldmægtig Tanja Nielsen og advokat, ph.d., partner Christian Johansen, Advokatfirmaet Horten.(1) 1. Indledning I en entreprisestruktur i henhold til AB 92 er den projekteringsmæssige beskrivelse i bygherrens udbudsmateriale det centrale element i den ydelse, som den tekniske rådgiver skal levere til bygherren. Bygherrens beskrivelse af entreprenørens ydelse skal være entydig, og der skal være» klarhed over ydelsernes omfang og indhold«, jf. AB 92 2, stk. 2. Bestemmelsen regulerer umiddelbart forholdet mellem bygherre og entreprenør, men bestemmelsen får betydning for bedømmelsen af kvaliteten af det udbudsmateriale, som rådgiveren udarbejder for bygherren.»rettidig omhu«er vigtigt - også i byggeriet - og god skik tilsiger, at entreprenørens ydelse projekteres i nødvendigt omfang, inden udførelse sker. Jørgen Hansen beskrev i 1966 rådgiverens forpligtelse således:»projektmaterialet skal være grundlaget for byggeriets gennemførelse og skal give håndværkerne så meget vejledning, at de kan opføre bygningen rigtigt og forsvarligt«.(2) Entreprenørens tilbud er baseret på de tegninger og beskrivelser, der er indeholdt i udbudsmaterialet, og efterfølgende ændring eller supplering af entreprenørens ydelse i forhold til udbudsmaterialet etablerer et grundlag for en mulig kontraktregulering, jf. AB 92 3, stk. 4 (om tilbuddets omfang), 14 (om ændringer) og 24 (om tidsfristforlængelse). Den tilstrækkelige beskrivelse af entreprenørens ydelse inden udførelse er således helt central for gennemførelsen af en bygge- og anlægsopgave som planlagt, idet beskrivelsen skal gøre det muligt for entreprenøren umiddelbart at anvende beskrivelsen til prissætning og udførelse. Dette gælder, uanset om projekteringen konkret skal præsteres af bygherren, entreprenøren eller en rådgiver, som en af parterne har indgået aftale med. Planlægning og beskrivelse tager tid, og»tid er penge«. Bygherren vil som udgangspunkt ønske en hurtig opstart af entreprenørens udførelse, således at bygherren hurtigst muligt kan tage byggeriet i brug. Endvidere har den teknologiske kompleksitet i projekteringen og udførelsen, introduktion af nye teknologier, nye konstruktions- og udførelsesmetoder, nye materialer etc. medført, at det kan være ønskeligt at vente med at træffe projekteringsmæssige beslutninger til sent i projektet, og tæt på eller under entreprenørens udførelse, således at en (udførelsesmæssig) afklaring af andre dele af projektet kan danne grundlag for de projekteringsmæssige beslutninger. Disse forhold har - i kombination med andre faktorer - ført til kritik af det projekteringsmæssige grundlag for entreprenørens udførelse. Parallelt hermed introduceres der stadig oftere forskellige aftalestrukturer, der fraviger udgangspunktet i AB 92. Udgangspunktet om én aftalestandard i dansk entrepriseret - AB 92 og ABR 89 - udfordres af denne udvikling. Begreber som tidligt udbud, partnering, systemleverance, parallel projektering etc. udfordrer kvaliteten af udbudsmaterialet, idet disse projekteringsstrukturer afviger fra den traditionelle lineære proces, hvor projekteringen er placeret hos rådgiveren, der fremmer projekteringen lineært og faseopdelt, klart adskilt fra entreprenørens ydelser samt bygherrens forpligtelser. De markedsmæssige vilkår, som de nye aftalestrukturer er udtryk for, har således indvirkning på kontrakter, der indgås på AB 92-vilkår. I denne artikel beskrives kravene til den tekniske rådgivers udarbejdelse af bygherrens udbudsmateriale, og det vurderes, om de forskellige»moderne«aftaleformer er egnede til at imødegå den kritik af udbudsmaterialets kvalitet, der er opstået de senere år. Der argumenteres for, at en fortsat fragmentering af aftalevilkårene for entrepriseaftaler bør føre til fastholdelse af grundsætninger (herunder AB 92 2, stk. 2) og dermed en forpligtelse for den tekniske rådgiver til klart og entydigt at placere det projekteringsmæssige ansvar over for både bygherre og entreprenør, også hvor grundsætningen i AB 92 2, stk. 2, fraviges. Udgangspunktet i artiklen er entrepriseaftaler på AB 92-vilkår, hvor bygherrens tekniske rådgiver udarbejder det samlede udbudsmateriale, og hvor flere entreprenører i konkurrence afgiver tilbud på udførelse af de udbudte arbejder i fast pris og på en fast tidsplan. 2. Faktisk udgangspunkt - udbudsmaterialets kvalitet under pres siden 1990'erne Kernen i den tekniske rådgivers ydelse til bygherren er beskrivelsen af entreprenørens ydelse, og udbudsmaterialet er omdrejningspunktet mellem rådgiver, bygherre og entreprenør. Bygherrens udbudsmateriale skal sikre» klarhed over ydelsernes indhold«, jf. AB 92 2, stk. 2, og det centrale i rådgiverens ydelse er at udarbejde de tekniske bestanddele af bygherrens udbudsmateriale, således at disse bestanddele kan indgå som konkurrence- og kontraheringsgrundlag. Vilkårene for den tekniske projektering af entreprenørens ydelse og dermed bygherrens udbudsmateriale er under forandring og har været det i en årrække. Problemstillingen blev allerede introduceret af Jørgen Hansen i 1966, der anførte, at» arkitektopgaven i tiden fremover [vil] blive ændret en hel del. Dette skyldes ændringen inden for hele byggeprocessen, samt at det må formodes, at byggerier i gammeldags forstand vil blive stadig sjældnere«.(3) I 1990'erne kom kvaliteten af bygherrens udbudsmateriale under pres. Kritikken af udbudsmaterialets kvalitet afstedkom fællesudgivelsen»udbudsmateriales kvalitet«, 1998, udarbejdet af Byggefagenes Landssammenslutning (BKL), Byggeriets Arbejdsgivere (BYG), Danske Beregnerkontorers Sammenslutning (DBS), Danske Entreprenører, FRI og PAR, der indledningsvis refererede, at udbudsmaterialet Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 1

» ofte [er] utilstrækkeligt som grundlag for tilbudsafgivelse og til at bygge efter«. Baggrunden for udviklingen blev i den nævnte udgivelse nærmere beskrevet således på s. 4:»Byggebranchens - og specielt rådgivernes - forretningsbetingelser har de seneste 10-15 år gennemgået en hastig ændring, og mange nye rutiner er blevet indført. Som eksempler kan nævnes: Anvendelsen af CAD [Computer Aided Design] er steget fra et meget lavt niveau til, på rådgiversiden, tæt på 100 %. Der er gennemført en ansvars- og kvalitetssikringsreform. Mellemudbudsformer på delydelser anvendes oftere. Miljørigtig projektering er et nyt element i rådgiverens arbejde. Udbuddet af nye byggematerialer og -systemer er steget kraftigt. Som en følge af EU's tjenesteydelsesdirektiv (TYD) er der opstået en stærk priskonkurrence på rådgivning og projektering - en konkurrence, der er baseret på en ydelsesbeskrivelse, som kan være såvel utilstrækkelig som mindre hensigtsmæssig. Mange kendte procedurer er som følge af disse forhold under ændring, samtidig med at planlægnings- og projekteringsprocessen ofte ønskes gennemført indenfor den samme, eller måske en forkortet, tidsramme. Alt dette giver en øget risiko for huller eller manglende sammenhæng i dokumentationen. Det synes derfor ikke så mærkeligt, at der kan opstå problemer i et større omfang end tidligere«. Denne udvikling er fortsat med accelererende hastighed siden 1998 og senest beskrevet af Ole Hansen i Juristen 2011 s. 200 ff., der opdaterer de karakteristika, der er beskrevet i»udbudsmateriales Kvalitet«, jf. ovenfor. En tilsvarende beskrivelse genfindes i international beskrivelse af bygge- og anlægsbranchens udvikling, eksempelvis ved følgende udsagn:»many construction attorneys may feel as though they have one foot firmly planted in the barely-moving common law standards of the 1900's, while groping with the other foot over rapidly shifting business models of technological change«.(4) Den beskrevne forandring i bygge- og anlægsbranchen er understøttet politisk af markedet. Karakteristisk for de politiske initiativer er udgivelsen Byggeriets fremtid, 2000, udgivet i fællesskab af By- og Boligministeriet og Erhvervsministeriet. Udgivelsen udstak i 2000 fem»pejlemærker«for byggeriets udvikling frem mod 2005 (øget produktivitet, mere eksport, lavere byggevarepriser, mere forskning og halvering af alvorlige svigt).(5) Årsagerne til faldet i udbudsmaterialets kvalitet er flere. Der introduceres til stadighed nye teknologier (i projekteringen, nye materialer, delkonstruktioner, præfabrikerede elementer m.v.), og de tidsmæssige krav til på kortest mulig tid at gå fra skitse til færdigt byggeri øges. Det er blevet vanskeligere at beskrive entreprenørens ydelse, idet kompleksiteten i projektering og udførelse øges, og kravene til komprimering af tidsplanen m.m. medfører et koordinationsproblem,(6) indebærer, at forudsætningen om en bygbar beskrivelse af entreprenørens ydelse på udbudstidspunktet bliver stadig vanskeligere for rådgiveren at levere. Disse initiativer og markedsbestemte påvirkninger medfører bl.a., at der etableres systematiske afvigelser til de almindelige standarder (AB 92/ABR 89) og dermed et opbrud i placeringen af den projekteringsmæssige ydelse i forhold til den traditionelle struktur i henhold til AB 92/ABR 89. Konsekvensen af de nye aftaleformer bliver, at udbudsmaterialet ikke længere indeholder en»klar og entydig«beskrivelse af entreprenørens ydelse. Uanset branchens og brugernes identifikation af problemstillingerne og opmærksomhed på mulige løsningsmuligheder er problemstillingen ikke er blevet mindre relevant, tværtimod. Antallet og omfanget af tvister i byggeriet er øget med en fast vækstrate på ca. 10 % pro anno målt både i sagstilgang og kendelser i perioden 1995-2008.(7) En tilsvarende vækst genfindes i antallet af internationale tvister,(8) og tilsvarende vækstrate er sket i tilgangen af udbudsretlige tvister indbragt for Klagenævnet for Udbud.(9) Årsagsforbindelsen mellem en øget tvistetendens og fald i udbudsmaterialets kvalitet i entrepriseretlig forstand (for VBA) og i udbudsretlig forstand (for KLFU) lader sig ikke bevise, men det er nærliggende, at nedgangen i udbudsmaterialets kvalitet er årsag til, at antallet af tvister i den samme periode har været stigende. (10) Sammenfattende kan der ikke angives én årsag til faldet i udbudsmaterialets kvalitet. Udviklingen er markedsbestemt, og den forstærkes formentlig af anvendelsen af»nye aftaleformer«, der tages i anvendelse for at imødegå problemstillingen. Det er karakteristisk, at det lakonisk i»udbudsmateriales kvalitet«- efter reference til de almindelige krav om entydighed m.m. - bemærkes, at» [p]å det principielle plan kan der ikke være uenighed om disse krav; men i praksis er det forskelligt, hvorledes man lever op til dem.«(11) 3. Grundregler om rådgiverens ydelser og ansvar Uanset hvilke alternative og afvigende aftalemodeller der måtte opstå, bliver rådgiverens beskrivelse i udbudsmateriale af projekteringen og særligt den resterende projektering, og hvem der er ansvarlig herfor, stadig vigtigere. Skismaet mellem den foretagne og resterende projektering på den ene side og forudsætningen om klarhed og entydighed på den anden side, jf. AB 92 2, stk. 2,(12) kan kun håndteres i forskellige aftalemodeller, hvis placeringen af og ansvaret for den resterende projektering er fastlagt i entrepriseaftalen. En arkitekts ydelser i forbindelse med et byggeri omfatter som udgangspunkt projektering og tilrettelæggelse af byggeriet. Arkitektens projektmateriale skal være korrekt og udtømmende, idet brugeren, dvs. entreprenøren, skal kunne udføre arbejdet i henhold til denne beskrivelse.(13) Kerneydelsen for rådgivning er, at ydelsen er»tilpasset, fagligt funderet informationsgivning med henblik på en klients beslutningstagning«.(14) Udgangspunktet for rådgiverens forpligtelse er, at han»giver råd«, der er fagligt kvalificerede. Rådgiverens ydelse måles i forhold til god projekteringsskik, og rådgiveren skal i den forbindelse vurdere, om projekteringen er tilstrækkelig med hensyn til det konkrete projekt, de relevante standarder og normer m.m. Rådgiveren skal endvidere vurdere, om der kræves særlige forudsætninger for yderligere projektering, og om restprojekteringen hensigtsmæssigt kan placeres hos entreprenører, leverandører eller andre aktører i byggeriet. ABR 89 beskriver rådgiveren som bygherrens»tillidsmand«, jf. ABR 89 pkt.1.1.1, og ABR 89 pkt. 2 fastlægger en række krav til rådgivningsaftalen, som parterne skal tage stilling til, herunder rådgivningens omfang og form, de økonomiske rammer, eventuelle tidsfrister, rådgiverens ydelser etc. Rollen som tillidsmand er gentaget i ydelsesbeskrivelserne fra PAR og FRI.(15) ABR fastlægger dog ikke en definition af rådgiverens ydelser og heller ikke bygherrens misligholdelsesbeføjelser, men alene en henvisning til dansk rets almindelige erstatningsregler, såfremt rådgiveren begår fejl eller forsømmelser ved løsning af opgaven, jf. ABR 89 pkt. 6.2.1. Rådgiverens ydelser fastlægges i generelt overordnet omfang i PAR og FRI's ydelsesbeskrivelser. Kravet til projektets udførlighed og klarhed skærpes, i takt med at»byggemetoderne ændres og håndværkertraditionen mindskes«.(16) Rådgiveren har et selvstændigt ansvar for, at udbudsmaterialet er fyldestgørende for indhentning af tilbud, herunder at de tekniske beskrivelser er klare og forståelige.(17) Har rådgiveren påtaget sig at udarbejde hovedprojekt, skal dette fastlægge opgaven»entydigt og med en sådan detaljeringsgrad, at det kan danne grundlag for endelig afklaring af byggetilladelsesbetingelser samt for udbud, kontrahering og udførelse«.(18) Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 2

Et hovedprojekt skal endvidere indeholde dokumentfortegnelse, byggesagsbeskrivelse, arbejdsbeskrivelser, tegninger, tidsplan og tilbudslister. Arkitekten skal udarbejde arbejdsbeskrivelser og tilbudslister, tegninger inkl. detailtegninger, beregning af etageareal og bebyggelsesprocent.(19) Såfremt rådgiverens ydelser ikke er beskrevet i rådgivningsaftalen, vil rådgiveren være forpligtet til at præstere i henhold til den/de vedtagne ydelsesbeskrivelse(r). Disse ydelsesbeskrivelser vil danne grundlag for fastlæggelsen af rådgiverens ydelser, også selv om parterne ikke har henvist til beskrivelserne i rådgivningsaftalen.(20) Hvor AB 92 2, stk. 2, fastlægger ansvaret for uklart eller mangelfuldt udbudsmateriale i forholdet mellem bygherre og entreprenør, fastlægger ABR 89 pkt. 6.2.1 ansvaret for projektmangler i forholdet mellem bygherre og rådgiver. Hvis ikke rådgiveren i tilstrækkeligt omfang beskriver afvigelser fra udgangspunktet i AB 92 2, stk. 2, foreligger der dels misligholdelse af rådgiveraftalen og dels erstatningsansvar, hvis bygherren kan dokumentere et tab mv. Problemstillingen er imidlertid ofte, at det er under byggeriets udførelse, at det konstateres, at projekteringen muligvis er utilstrækkelig. Der foreligger ofte grænsetilfælde, hvor det er vanskeligt at fastlægge, om omfanget af den konkrete projektering er på hovedprojekt-niveau. Entreprenøren vil i så fald ofte lade produktionen fortsætte og»overtage«resten af rådgiverens projektering, dvs. fra den faktiske projektering og frem til det optimale projektmateriale, som skulle have foreligget på udbudstidspunktet. 4. Rådgiverydelsen som obligationsretlig forpligtelse Den professionelle rådgivers forpligtelse inden for de liberale erhverv er ofte beskrevet som en indsatsforpligtelse i modsætning til en resultatforpligtelse. Sondringen har i praksis betydning for en kontraktparts ansvar ved misligholdelse af en kontrakt.(21) Den tekniske rådgivers ydelse adskiller sig imidlertid fra en række andre rådgivningstyper (f.eks. advokater og revisorer) derved, at den tekniske rådgivers ydelse ud over at indeholde en indsatsforpligtelse også indeholder en række øvrige ydelser, som umiddelbart skal kunne anvendes af entreprenøren som grundlag for dennes produktion, og hvor resultatet af rådgiverens ydelse derfor skal være anvendeligt af entreprenøren således som forudsat af entreprenøren i dennes aftale med bygherren. Når rådgiveren eksempelvis skal udarbejde et hovedprojekt til bygherren til brug for entreprenørens prissætning og udførelse, skal resultatet af rådgiverens ydelse opfylde de grundlæggende krav til et hovedprojekt, og i den forstand er rådgiveren underlagt en resultatforpligtelse.(22) Begrundelsen for, at rådgiveren også er underlagt en resultatforpligtelse, hænger sammen med udgangspunktet for rådgiverens ydelse og fastsættelse af vederlaget.(23) Udgangspunktet har tidligere været, at rådgiverens ydelse er generisk beskrevet i rådgiveraftalen, at denne konkretiseres i løbet af aftaleperioden, at rådgiveren blev honoreret i regning, og at rådgiveren derfor som udgangspunkt ikke havde et incitament til at»design down«, men derimod at projektere» in the direction of conservative over-design«.(24) I modsætning hertil er (total)entreprenøren underlagt en målbar resultatforpligtelse, hvor bygherren kan vurdere, om der er»produced down«og dermed præsteret mangelfuldt. De hensyn, der fører til, at totalentreprenøren har en resultatforpligtelse - også for den projekteringsmæssige del af totalentreprenørens ydelse - gør sig imidlertid også gældende for rådgiverens forpligtelse, særligt når rådgiveren skal præstere rådgivningen i fast pris. Hvis en rådgiver skal levere en ydelse f.eks. et hovedprojekt, der kan anvendes til udbud i henhold til AB 92, skal han levere dette resultat. Leveres hovedprojektet ikke til aftalt tid, eller opfylder projektet ikke kravet om et klart og entydigt udbudsmateriale, foreligger der misligholdelse, uanset om der foreligger culpa fra rådgiverens side. Konsekvensen af manglende opfyldelse af den tekniske rådgivers forpligtelse til at levere et entydigt og klart projekt kan dog ikke sidestilles med f.eks. entreprenørens ansvar for fejl og mangler. Vanskeligheden består imidlertid i at fastlægge, om rådgiveren har præsteret resultatet som aftalt i form af en beskrivelse af entreprenørens ydelse, der gør det muligt for entreprenøren umiddelbart at anvende beskrivelsen til prissætning og udførelse. Når rådgiveren betegner udbudsgrundlaget som et hovedprojekt, lægges dette projekt til grund for prissætning og udførelse (suppleret af de spørgsmål, entreprenøren stiller inden kontrahering). Sammenfattende er der en tilstrækkelig regulering både på aftaleniveau og i de grundsætninger, der understøtter de konkrete aftaler. Problemstillingen er imidlertid, at det på aftaletidspunktet er vanskeligt for parterne konkret at vurdere, omprojekteringen, der angiver at være et hovedprojekt, rent faktisk opfylder kravene til et hovedprojekt. I afviklingen af aftaleforholdet vil parterne derfor afvige fra det kontraktuelle udgangspunkt, der i udgangspunktet er klart, men i det konkrete aftaleforhold er svært at fastlægge og stå fast på. Og i disse tilfælde vil det derfor (naturligvis) være parternes positioner i afviklingen af aftaleforholdet, der er udgangspunktet for en efterfølgende retslig vurdering. Eksempelvis i T:BB 2007.548 VBA (KFE 2008.111) (Ballerup Superarena) skulle bygherre have opført en sportshal, hvor taget få år efter opførelsen styrtede sammen som følge af beregningsfejl i tagkonstruktionen. Bygherre indgik totalrådgiverkontrakt med en ingeniør, som påtog sig teknisk rådgivning og projektering af arkitekt- og ingeniørarbejderne. Hovedentreprenøren indgik aftale med en spærleverandør, hvis moderselskab producerede spærene. Aftalegrundlaget var AB 92, men spærleverandøren påtog sig de facto projekteringen af limtræskonstruktionerne. Hovedentreprenøren ansås herefter at have»overtaget«projekteringsansvaret, idet totalrådgiveren alene havde modtaget statiske beregninger fra spærleverandøren, men ikke selv udarbejdet beregninger eller hovedprojekt. Voldgiftsretten fandt det»overvejende betænkeligt«at fastslå ansvar for totalrådgiveren for ikke at have gennemgået og efterregnet spærleverandørens projekt og beregninger. Kendelsen illustrerer de vanskeligheder, der opstår, når et projekteringsmæssigt ansvar ikke er placeret, eller der er modstrid mellem aftalegrundlaget (her AB 92/ABR 89) og realiteten i afviklingen af aftaleforholdet. Ofte er det (naturligvis) realiteten i afviklingen af aftaleforholdet, der er afgørende for voldgiftsrettens afgørelse (og i den forbindelse, hvorledes parterne har håndteret placeringen af den resterende projekteringsmæssige afklaring i afviklingen af projektet). Voldgiftsrettens afgørelse i den konkrete sag forekommer derfor rigtig og må tages som et udtryk for, at det afgørende for fastlæggelse af en ydelse ikke er standardmæssige ydelsesbeskrivelser (f.eks. ABR 89), når parterne for så vidt angår den konkrete skade/mangel/misligholdelse i enighed har afviklet aftaleforholdet ifølge en anden, afvigende retsregel. I det konkrete tilfælde ville ansvar for totalrådgiveren være ensbetydende med et ansvar for en projekteringsfejl, der utvivlsomt var begået af en anden kontraktpart, og så vidt kan ansvaret for, at rådgiveren ikke klart præciserer et skift i placeringen af projekteringsansvaret, ikke strækkes. 5. Retligt udgangspunkt - AB 92 2, stk. 2 AB 92 2, stk. 2, er en helt central bestemmelse om aftalegrundlaget mellem bygherre og entreprenør. AB 92 udgør ikke en del af aftalegrundlaget mellem bygherre og rådgiver, men beskrivelsen af bygherrens forpligtelse til at levere et bygbart projekt til entreprenøren får betydning for fastlæggelsen af rådgiverens ydelser, som skal præsteres over for bygherren. Ligeledes fremgår kravene til udbudsmaterialet af Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 3

de ydelsesbeskrivelser, der ofte vedtages i rådgiveraftalerne mellem bygherre og rådgiver. AB 92 2, stk. 2, er kernen i entreprenørens prissætning og de konkurrencevilkår, som entreprenøren er underlagt i den priskonkurrence, som entreprenøren deltager i. Entreprenørens krav om tillægsbetaling i henhold til AB 92 14 og fristforlængelse i henhold til AB 92 24 forudsætter, at en fortolkning af aftalegrundlaget foretages i overensstemmelse med AB 92 2, stk. 2. Reglen i 2, stk. 2, er indsat i AB første gang med AB 92, men har været gældende entrepriseret i adskillige årtier, jf. f.eks. KFE 1975.5 VBA, KFE 1975.40 VBA, KFE 1981.4 VBA.(25) Af motiverne til bestemmelsen fremgår, at» beskrivelser, betingelser og tegninger skal give en sikker forståelse af byggeopgaven og vilkårene for denne, og de bydende skal være på det rene med, hvilke projekterings- og arbejdsydelser opgaven omfatter«.(26) Omfanget af nødvendig projektering for at opfylde klarhedskravet lader sig ikke beskrive generelt, og det nærmere omfang af den konkret relevante projektering afhænger af karakteren af det konkrete byggeri. Eksempelvis skal et typehus, der er opført af samme entreprenør mange gange tidligere, formentlig ikke projekteres ud over en henvisning til tidligere udførelse. Derimod skal der inden udførelse af en koncertsal i DR-byen tages projekteringsmæssig stilling til mange (måske alle) detaljer i beskrivelsen af entreprenørens ydelse. I særligt komplekse, eksperimentelle byggerier kan det sågar være nødvendigt (eller i hvert fald ønskeligt) for rådgiverens sikring af kvalitet, overflade m.m., at han beskriver dele af entreprenørens metoder, midlertidige konstruktioner etc.(27) I vurderingen af, om udbudsmaterialet er tilstrækkeligt klart, tages der udgangspunkt i den traditionelle og standardiserede faseopdelte byggeproces, hvilket i dag udgør rådgiverens primære udfordring ved beskrivelsen af entreprenørens ydelse. Den faseopdelte beskrivelse af rådgiverens forpligtelse reflekterer imidlertid ikke de faktiske forhold i byggeprocessen. I de gældende ydelsesbeskrivelser for anlæg og planlægning(28) og byggeri og planlægning(29) udarbejdet af FRI, DANSKE ARK og PLR er grundtanken således fortsat, at rådgiverens projektering foregår i faser (dispositionsforslag, projektforslag, forprojekt, hovedprojekt), der løbende godkendes af bygherren, og at rådgiveren ikke påbegynder en senere fase, inden den tidligere fase er godkendt. Grundtanken er således en simultan fremdrivelse af alle projektets bestanddele, således at alle dele af projektet projekteres til samme detaljeringsgrad på samme tidspunkt. Forudsætningerne for denne beskrivelse af projekteringsprocessen udfordres af en moderne byggeproces, som i stigende grad er kendetegnet ved, at nogle projekteringsmæssige beslutninger tages meget tidligt (og inden udbud og kontrahering), mens andre beslutninger tages meget sent af rådgiveren eller en leverandør/producent. Forudsætningen i en rådgiveraftale om faseopdelt projektering kortsluttes derfor af de faktiske forhold i byggesagen. Den fortsat stigende forskellighed i udbudsmaterialets strukturering medfører i praksis en øget risiko for, at udbudsmaterialet indeholder uklarheder eller fejl på udbuds- og kontraheringstidspunktet. Nogle gange vil den manglende projektering fra kontraheringsniveau til bygbar projektering være bevidst og beskrevet, men i en række tilfælde er det simpelthen vanskeligt på kontraheringstidspunktet at have den fornødne sikkerhed for, at der er en bygbar beskrivelse af entreprenørens ydelse eller en sikker beskrivelse af omfanget af den projektering, der placeres hos entreprenøren. 6. Er en flerhed af (nye) standardaftalevilkår en løsning? I takt med, at den teknologiske innovation ændrer forudsætningerne for en faseopdelt projektering, udfordres de juridiske vilkår, der skal regulere aftaler mellem byggesagens parter. Dels introduceres der til stadighed konkrete afvigelser fra AB 92/ABR 89, dels opstår mere systematiske aftalemodeller med en anden struktur. Den første systematiske fravigelse var totalentreprise, der blev etableret i 1970'erne og nu er standardiseret som ABT 93. Nyere fravigelser er tidligt udbud, partnering, partiel totalentreprise, systemleverancer etc. Begreberne er mange, og de er delvist gentagelser af hinanden og kombineres på kryds og tværs, også delvist hvor AB 92/ABR 89 er det udfyldende aftalegrundlag. Fordelen herved er, at kontrakterne søges tilpasset de faktiske forhold for det konkrete byggeri. Ulempen er imidlertid, at retstilstanden atomiseres i konkret regulering, der ikke løser de grundlæggende årsager til en øget tvistefrekvens. Som redegjort for ovenfor er omfanget af tvister fortsat stigende, og kombinationen af en øget juridisk og teknisk kompleksitet og introduktion af nye aftaleformer er formentlig medvirkende hertil. Ole Hansen (30) har senest været kritisk over for en efter forfatterens opfattelse» stereotyp forståelse af, hvad en entrepriseaftale er«, og forfatteren konkluderer, at der i» Danmark savnes standardvilkår, der understøtter transaktioner af den beskrevne sammensatte natur, og som bidrager til at foretage en mere individuel tilpasning og bedømmelse af parternes ansvar og ydelser.«hvorfor det risikeres,». at kontraktjuraen udgør en bremse for den kontraktuelle innovation.«et af eksemplerne på nye aftaleformer er partnering. Partneringbegrebet er fortsat relativt nyt, og varianterne inden for partneringbegrebet er mange. Fælles for partneringkontrakter er dog, at aftaleindgåelse mellem bygherre og entreprenør sker på et tidligt tidspunkt på grundlag af en løsere beskrivelse af entreprenørens ydelse med det formål, at entreprenøren deltager i projekteringsfasen. Erfaringerne fra - og udfordringerne i - partneringkontrakterne er derfor interessante, da de er illustrative for de tilsvarende koordinationsproblemer i andre kontraktsforhold, der afviger fra AB 92.(31) Partnering defineres som»et fælles værdigrundlag for alle parter - en samarbejdsaftale - således at der etableres et team med klare fælles mål«(32) for at» skabe synergi «,» effektivisere byggeprocessen «og forbedre den» kontraktuelle form ved at føre håndslaget tilbage i byggeprocessen«. Praksis fra Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed om partnering er foreløbig begrænset til følgende trykte kendelser T:BB 2007.445 VBA og T:BB 2008.401 VBA. Endvidere foreligger en utrykt kendelse i C-10480. I T:BB 2007.445 VBA havde bygherre og entreprenør indgået en partneringaftale om udvidelse af et museum. Partneringaftalen indebar en begrænsning af byggeledelsens normale kompetence, idet alt skulle besluttes af parterne på fællesmøder. Byggeledelsen kunne således ikke tage stilling til evt. ekstraarbejder, som entreprenøren krævede betaling for. Entreprenøren valgte som følge af den aftalte beslutningsproces at udføre ekstraarbejder uden godkendelse for at undgå betydelige og uhensigtsmæssige forsinkelser af byggeriet. Voldgiftsretten gav entreprenøren medhold i krav på ekstrabetaling og lagde vægt på, at entreprenøren ikke kunne få en stillingtagen til spørgsmålet om udførelse af nødvendige ekstraarbejder pga. partneringaftalens udformning. Voldgiftsretten fortolkede således aftalegrundlaget i overensstemmelse med den sædvanlige vurdering og bortfortolkede partneringaftalens særlige krav for godkendelse af ekstraarbejder. Tvisten i T:BB 2008.401 VBA omhandlede en partneringaftale mellem en entreprenør (B) og en underentreprenør (E), der skulle pro- Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 4

jektere VVS-entreprisen. Partneringaftalen indeholdt en annullationsklausul (eller frigørelsesklausul), hvorefter B kunne annullere samarbejdet, hvis dette ikke var tilfredsstillende for B i forhold til den overordnede beskrivelse af partneringprocessen, der var aftalt. I forhold til en sædvanlig entrepriseaftale i henhold til AB 92 havde parterne således aftalt, at den ene part - B - diskretionært kunne bringe aftaleforholdet til ophør, dog at E var berettiget til honorering for ydelsen frem til annullationen, og uden at det fremgik, at der skulle foreligge forhold fra E's side, som efter normale regler ville give B ret til at hæve aftalen. B annullerede aftalen, og E gjorde gældende, at annullationen var uberettiget. Voldgiftsretten fortolkede annullationsbestemmelsen som en misligholdelsesbestemmelse og opstillede krav om varsling m.m. Kendelsen er med Ole Hansens ord et udtryk for en»aftalestereotyp«(33) fastlæggelse af parternes retsstilling, uanset parternes afvigende aftale. I C-10480havde B udbudt en»teampartnering-aftale«om istandsættelse og udbygning af en skole. Partneringaftalen var ganske løs, og projektet for istandsættelsen skulle tilvejebringes i fællesskab under et stort antal fællesmøder med deltagelse af alle byggesagens parter. E's team blev betalt i regning, og omfanget af de arbejder, der skulle projekteres og udføres, blev fastlagt af B. De budgetter, der blev udarbejdet i løbet af byggesagen, viste sig at blive overskredet i forhold til tidligere forventninger, og B anlagde sag om tilbagebetaling af en del af de betalte beløb. Uanset at formålet med partneringaftalen netop var, at B ikke var bundet til faste ydelser, men kunne»skrue op og ned for forbruget«, der skulle betales i regning, fandt voldgiftsretten, at E skulle tilbagebetale et skønsmæssigt fastsat beløb. Voldgiftsretten henviste til, at E havde en styringsforpligtelse, og må have været inspireret af totalentreprenørens styringspligt i fastpriskontrakter. Også denne afgørelse kan læses som en tendens mod en»aftalestereotyp«pligtfastlæggelse, jf. herom ovenfor. Den hidtidige voldgiftspraksis om partneringaftaler viser en tendens til fortolkning af moderne aftaleformer i retning af de almindeligt gældende regelsæt i AB 92/ABT 93/ABR 89. Man kan betegne denne tendens som en»aftalestereotyp«aftaleforståelse. Man kan imidlertid også udlægge voldgiftsretternes afgørelser som almindelig udfyldning af aftaleforhold ved anvendelse af de grundsætninger og grundlæggende spilleregler, som gælder for aftaleforholdet ved siden af præcise aftaler. Alle afgørelser er jo kendetegnet ved en tvist om fastlæggelsen af parternes aftaleforhold, og særligt når nye og uprøvede aftalemodeller bringes i anvendelse, er der god grund til at forstå og fortolke disse modeller på baggrund af anerkendte og indarbejdede grundregler. Innovationen og forandringerne i bygge- og anlægsbranchen vil fortsætte med intensiveret hastighed. Nye produkter, nye metoder og nye strukturer vil opstå i markedet. Samtidig - og for at optage denne forandring - vil der blive etableret nye og mere eller mindre moderne aftalestrukturer, der afviger fra AB 92/ABR 89. Baseret på de hidtidige erfaringer må det formodes, at introduktionen af nye aftaleformer vil medføre en øget risiko for tvister i byggeriet, særligt vedrørende afgrænsningen mellem rådgiverens og entreprenørens ansvar for projekteringsmaterialet. Hvis der etableres nye eller ændrede standardaftalevilkår (og det kan der være gode grunde til), er der derfor behov for samtidig at fokusere på og beskrive de grundlæggende pligter, der påhviler parterne i forbindelse med udarbejdelsen af bygherrens udbudsmateriale. 7. Behov for klarhed i projekteringsansvarets placering Det er bygherren, der udstikker de overordnede ønsker og retningslinjer for, hvad der skal bygges. Rådgiveren bearbejder herefter bygherrens ønsker og udarbejder et udbudsklart materiale. Bygherren vil typisk være ligeglad med, om en given ydelse projekteres af rådgiveren, entreprenøren eller leverandøren. Det afgørende for bygherren er, at det ønskede faktisk projekteres, og at denne projektering sker inden for de tidsmæssige og økonomiske rammer. Rådgiveren bliver i ABR 89 pkt. 1.1.1 og i ydelsesbeskrivelserne betegnet som bygherrens tillidsmand. Det er formentlig mere rammende at beskrive rådgiveren som en serviceleverandør, der efter professionel standard skal sikre, at der tilvejebringes den nødvendige projekteringsmæssige rådgivning til projektet. Ændringen af rådgiverens rolle i forhold til bygherre kommer også til udtryk i FIDIC's standardrådgivningsaftale,»white Book«, som betegner rådgiveren som en serviceleverandør og ikke en tillidsmand, jf. titlen»model Services Agreement«.(34) Standarden er tænkt til at kunne anvendes til et bredere formål end teknisk rådgivning og bistand. Rådgiverens rolle som serviceleverandør medfører et skærpet krav til rådgiverydelsen, således at det er rådgiverens pligt at håndtere evt. anvendelse af delegation af projekteringsydelsen i form af deludbud, systemleverancer m.m. Ændringerne i rådgiverydelsen medfører muligvis en forandring i rådgiverens ansvar i retning af ansvar for, at hele formålet med rådgiverens ydelse (udførelse af byggeriet til den forudsatte tid og den forudsatte økonomi) opnås.(35) Gråzonen udgøres af de tilfælde, hvor entreprenøren bidrager i projekteringen med de erfaringer om produkter, udførelsesmetoder, mv., som rådgiveren ønsker input til i det samlede projekt. De moderne aftaleformer medfører en sammenblanding af rådgiverens og entreprenørens ydelser og dermed også en sammenblanding af ansvar. Imidlertid fastholdes ansvarsfordelingen mellem bygherren og entreprenøren i relation til udbuddets fejl og mangler, selv om også entreprenøren yder en vis rådgivning. Se hertil eksempelvis KFE 1977.139 VBA. Kendelsen omhandlede en entreprenør, som producerede og monterede dæk- og gavlelementer til et betonelementbyggeri, hvor der blev konstateret manglende forankring af gavlelementer og manglende overholdelse af knastbredde i dækelementerne. Bygherren påstod afhjælpningsomkostninger betalt af entreprenøren under henvisning til projektansvar som følge af entreprenørens rådgivning og produktion af elementerne. Det fremgår af kendelsen, at entreprenøren ikke ved sin rådgivning overtog ansvaret for projektets egnethed. Som kendelsen også udtaler, er der en afgrænsning mellem de former for entreprenørrådgivning, der ikke har indflydelse på projekteringsansvaret, og rådgivning ud over denne grænse, hvor ydelsen er egentlig projekteringsmæssig bistand. Tore Sandvik(36) anfører som begrundelse for entreprenørrådgivningens manglende indflydelse på projektansvaret, at entreprenørens»delprojekter«må forudsættes kontrolleret af bygherren. Afgrænsningen af projekteringsansvaret mellem rådgiver og entreprenøren er reguleret i NS 8405 pkt. 13 om»entreprenørens prosjektering«. Bestemmelsen har følgende ordlyd:»dersom beskrivelsen eller andre kontraktsdokumenter fastsetter at entreprenøren skal oppnå et bestemt funksjonskrav for enkelte deler av kontraktsarbeidet skal entreprenøren forestå nødvendig prosjektering for dette. Funksjonskrav som fremgår av tegning skal også fremgå av beskrivelsen. For øvrig skal entreprenøren bare utføre prosjektering dersom dette er avtalt. Dersom entreprenøren skal prosjektere har han ansvar for alle tilleggskostnader som følge af feil og uoverensstemmelser i sin prosjektering. Medfører feil eller uoverenstemmelser i slik prosjektering mangler ved kontraktarbeidet behandles disse etter bestemmelserne i pkt. 36 [om mangler]. Entreprenøren skal samordne sin projektering med de øvrige projekterende etter 18.3 første led [om samordningspligt]«. Selv om bestemmelsen ikke i sig selv afviger væsentligt fra almindelig fordeling af ansvar for projektering, fastlægger bestemmelsen, at entreprenøren alene er forpligtet til at»forestå nødvendig projektering«, når dette konkret er aftalt. Bestemmelsen understreger dermed pligten Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 5

for rådgiveren til på aftaletidspunktet at sikre, at det projekteringsmæssige ansvar er entydigt placeret. Bestemmelsen understreger også, at entreprenørens deltagelse i projektgranskning, jf. AB 92 11, stk. 1, eller afgivelse af konkrete råd om udførelsesmæssige forhold ikke medfører et projekteringsansvar for entreprenøren.(37) Ved fejl i projektmaterialet er entreprenøren underlagt en indsigelsespligt, og manglende indsigelse kan føre til ansvar/medansvar for de skader, der måtte følge af den manglende indsigelse,(38) men noget ansvar for de projekteringsmæssige beslutninger foreligger der ikke. I de moderne aftaleformer, hvor klarhed i fordelingen af det projekteringsmæssige ansvar bevidst fraviges, bør der derfor indarbejdes pligter for rådgiveren til at sikre, at det projekteringsmæssige ansvar er beskrevet og forstået af de relevante parter, herunder at rådgiveren i samarbejde med bygherren klargør dette forhold. De moderne aftaleformer introduceres og initieres grundlæggende i bygherrens interesse, idet bygherren opnår en tidsmæssig og faglig fordel i forhold til mere traditionelle strukturer. Det bør derfor som udgangspunkt være bygherren eller dennes rådgiver, der skal sørge for en klar fastlæggelse af grænsefladen for det projekteringsmæssige ansvar i det konkrete projekt. 8. Sammenfatning De nye aftalemodeller med blandede projekteringsmæssige forpligtelser og øget udbud af rådgiverydelser medfører pres på udbudsmaterialets kvalitet med risiko for, at udbudsmaterialet bliver mindre gennemarbejdet og dermed mindre bygbart og mindre egnet som klart aftalegrundlag for entreprenøren. Formålet med standardaftalevilkår er bl.a., at disse er afbalancerede og udstikker grundsætninger for det konkrete aftaleforhold. Bygge- og anlægsopgaver er præget af mange tvister. Standardaftalevilkår bør derfor også tage højde for de forhold, der fører til tvisterne. I den forbindelse er der grund til at fastholde og præcisere rådgiverens pligt og ansvar for at sikre, at det projekteringsmæssige grundlag for entreprenøren er i overensstemmelse med AB 92 2, stk. 2. Er rådgiverens forpligtelse at levere et for entreprenøren bygbart udbudsmateriale, bør rådgiveren kunne gøres ansvarlig for manglende opfyldelse af denne ydelse på samme måde, som en entreprenør kan pålægges ansvar for mangelfuld udførelse. Ved anvendelse af nye aftaleformer, hvor det er svært at fastlægge et færdigt projekt til brug for entreprenørens afgivelse af tilbud og udførelse, ændres karakteren af rådgiverens ydelse. Rådgiveren bør i disse byggeprocesser være forpligtet til at placere projekteringsansvaret, såfremt rådgiveren ikke selv påtager sig det overordnede ansvar for et korrekt projekt. Kun ved at fastholde rådgiverens generelle pligt til at sikre klarhed over det projekteringsmæssige grundlag, og hvor det projekteringsmæssige ansvar er placeret, understøttes vigtigheden af, at de projekteringsmæssige forhold er håndteret i forbindelse med projekteringen og kan danne grundlag for parternes afvikling af aftaleforholdet. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 6

(1) Artiklen er skrevet i forbindelse med forfatternes ansættelse som videnskabelige assistenter ved Københavns Universitet, Juridisk Fakultet, Center for Virksomhedsansvar, som led i et projekt om AB og nye aftaleformer i byggeret. Projektet, der er finansieret af Erhvervs- og Byggestyrelsen og Københavns Universitet, ledes af professor, dr.jur. Ole Hansen. (2) Jf. Jørgen Hansen, Arkitektkontrakten, 1966, s. 28. (3) Jørgen Hansen, Arkitektkontrakten, 1966, s. 26. (4) Richard K. Allen & Stanley A. Martin, Construction Law Handbook, 2. udgave, 2009, s. 5. Se tilsvarende Nicholas Dennys, Mark Raeside & Robert Clay, Hudson's Building and Engineering Contracts, 12. udgave, 2010 s. 265. (5) Erhvervsministeriet og By- og Boligministeriet, Byggeriets fremtid, 2000, s. 16. (6) Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999 s. 76 ff. (7) Se Jakob Juul & Peter Fauerholdt Thommesen, Voldgiftsret, 2. udgave, 2008, s. 24 og Ole Hansen, Succes for en processuel hybrid, i Torsten Iversen (red.) Festskrift til Det Danske Selskab for Byggeret, 2009, s. 63. Voldgiftsnævnet har telefonisk oplyst, at vækstraterne er fortsat efter 2008. (8) ICC Statistical Report 2010, www.icc.org. (9) Jf. www.klfu.dk. Der er i alt afsagt 634 kendelser siden 1992 med en jævn, årlig vækst i antallet af kendelser fra 5 kendelser om året i årene 1992-1995 til 96 kendelser i 2011 (pr. 21. november 2011). (10) Hans Lykke Hansen anfører i Advokaten 1989 s. 296 ff., at problemer med bygherrens udbudsmateriale foreligger i 50 % af de sager, der afgøres i Voldgiftsnævnets regi. (11) Udbudsmateriales kvalitet, 1998, s. 6. (12) AB 92 2, stk. 2, behandles nedenfor i afsnit 5. (13) Se hertil U 1950.658 H, hvor en arkitekts beskrivelse af en tagkonstruktion var for kortfattet og uden vejledning for tømrermesteren. (14) Jf. Lars Bo Langsted, Rådgivning I - det professionelle erstatningsansvar, 2004, s. 12 ff. (15) Ydelsesbeskrivelserne pkt. 0. (16) Jf. Jørgen Hansen, Teknikeraftalen, 1977, s. 251 samt U 1956.496 H og U 1950.658 H. (17) Jf. Jørgen Hansen, Teknikeraftalen, 1977, s. 252, KFE 1976.51 DIV, KFE 1975.5 DIV og KFE 1975.15 DIV. (18) Jf. ydelsesbeskrivelserne pkt. 3.4 og Michael Gjedde-Nielsen & Hans Lykke Hansen, ABR 89, 2. udgave, 2006, s. 64. (19) Jf. ydelsesbeskrivelserne pkt. 3.4.2. (20) Michael Gjedde-Nielsen & Hans Lykke Hansen, ABR 89, 2. udgave, 2006, s. 62. (21) Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Lærebog i obligationsret 3. udgave, 2010, s. 44 ff. og Vibe Ulfbeck, Erstatningsretlige grænseområder, 2. udgave, 2010, s. 15. (22) Tilsvarende Anders Vestergaard Buch, Entrepriseretlige mangler, 2007, s. 103. (23) Se herom engelsk ret Nicholas Dennys, Mark Raeside & Robert Clay, Hudson's Building and Engineering Contracts, 12. udgave, 2010, s. 274 f. med yderligere reference til Hawkins v Chrysler (UK) and Burne - Building Law Reports [1987] vol. 38 og Greaves and co. v. Baynham - Lloyd's Law Reports [1975] vol. 2. (24) Hudson's ibid, s. 275. (25) Se nærmere Erik Hørlyck, Entreprise, 6. udgave, 2009, s. 45-46, Hans Henrik Vagner, Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen, 2005, s. 74. (26) Betænkning 1246/1993, s. 63. (27) Nicholas Dennys, Mark Raeside & Robert Clay, Hudson's Building and Engineering Contracts, 12. udgave, 2010, s.293 ff. (28) FRI: PLR:Danske Ark, Anlæg og planlægning, april 2006. (29) FRI: PLR:Danske Ark, Byggeri og planlægning, december 2009. (30) Ole Hansen i Juristen 2011, s. 200 ff. Synspunkterne er introduceret af Ole Hansen, Individuelle aftaler om totalentreprenørens ydelse og ansvar, T:BB 2010 s. 539 ff. (31) Partnering er omtalt i Dansk Byggeri m.fl., Partnering i Praksis - Vejledning i Partnering, 2. udgave, 2005 og i Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, 2008, s. 262-267. (32) Erhvervsfremmestyrelsen, Et studie af nye samarbejdsformer i byggeriet, 2000, s. 4. (33) Ole Hansen, Juristen 2011, s. 201. (34) Consultant Model Services Agreement 4th Ed 2006 (White Book). (35) Se hertil Anders Vestergaard Buch, Entrepriseretlige mangler, 2007, s. 103, som fastlægger den tekniske rådgivers forpligtelse som en resultatforpligtelse. Se tilsvarende Tore Sandvik, Konsulentens økonomiske ansvar, Det 27. nordiske juristmøde i Reykjavik den 20.-22. august 1975, bilag 10, s. 331 ff. (36) Tore Sandvik, Entreprenørrisikoen, 1966, s. 219. (37) Jf. bet. 1246/1993 s. 81. (38) Se hertil KFE 1998.71 VBA. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 7