Henrik Udsen (red.), Vibeke Borberg, Thomas Riis, Morten Rosenmeier, Jens Schovsbo Lærebog i informationsret Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016
Henrik Udsen (red.), Vibeke Borberg, Thomas Riis, Morten Rosenmeier, Jens Schovsbo Lærebog i informationsret 1. udgave 2016 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Marianne Tingkov Tryk: Toptryk, Gråsten Printed in Denmark 2016 ISBN 978-87-574-3454-5 e-isbn 978-87-574-9849-3 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade 137 1123 København K Telefon: 39 13 55 00 e-mail: forlag@djoef.dk www. djoef- forlag. dk
Forord... 17 Kapitel 1. Introduktion til informationsret... 19 1. Indledning... 19 2. Information... 20 2.1. Informationsbegrebet... 20 2.2. Informations særlige karakteristika... 23 2.3. Informationshandlinger... 25 2.3.1. Informationshandlinger en oversigt... 25 2.3.2. Sammenfatning af oversigten... 30 2.3.3. Den retlige regulering af informationshandlinger... 31 3. Informationsret systematisering og afgrænsning... 32 3.1. Regler om pligt til at behandle information... 34 3.2. Regler om ret til at behandle information... 34 3.2.1. Det grundlæggende princip om informationsfrihed... 35 3.2.2. Regler der indskrænker retten til frit at behandle information...................... 35 3.2.3. Undtagelser til reglerne der indskrænker informationsfriheden... 42 3.2.3.1. Specifikke undtagelsesregler... 42 3.2.3.2. Lovbestemte regler om ret til at behandle information... 43 3.2.3.3. Generelle adfærdsregler... 44 4. De informationsretlige hensyn... 45 4.1. Hensynene bag det grundlæggende princip om informationsfrihed... 45 4.2. Hensynene bag reglerne om økonomiske informationsrettigheder... 46 4.2.1. Incitamentshensyn... 46 4.2.1.1. Baggrund... 46 4.2.1.2. Regler baseret på incitamentshensyn... 48 5
4.2.1.3. Incitamentshensynets begrænsninger. Regler der ikke er baseret på incitamentshensyn.... 51 4.2.2. Berigelseshensyn... 53 4.2.2.1. Karakteristik... 53 4.2.2.2. Berigelseshensynets anvendelighed inden for de enkelte discipliner... 55 4.2.3. Forvekslingshensyn... 56 4.3. Hensynene bag reglerne om ideelle informationsrettigheder... 57 4.3.1. Privatlivshensyn... 57 4.3.2. Personlighedshensyn... 59 4.3.3. Privatlivshensynets og personlighedshensynets anvendelighed inden for de enkelte regler om ideelle informationsrettigheder oversigt... 62 Kapitel 2. Ophavsret... 65 1. Indledning... 65 2. Retsgrundlaget: de ophavsretlige regelsæt... 65 3. Hvad beskyttes (beskyttelsens objekt)?... 66 3.1. Originalitetskravet... 67 3.2. Værket skal være litterært eller kunstnerisk... 68 3.3. Nærmere om litterære værker... 69 3.3.1. Sprogværker. OHL 1, stk. 1... 69 3.3.2. Beskrivende værker. OHL 1, stk. 2... 70 3.3.3. Computerprogrammer... 70 3.4. Nærmere om kunstneriske værker... 71 3.4.1. Kunstværker. Ren og anvendt kunst... 71 3.4.2. Billedkunst... 71 3.4.3. Brugskunst... 72 3.4.4. Bygningskunst... 72 3.4.5. Fotografiske værker og billeder... 72 3.4.6. Musikværker... 73 3.4.7. Sceneværker... 74 3.4.8. Filmværker. Tv-udsendelser og tv-formater... 74 3.5. Nogle værker kan både være litterære og kunstneriske.. 75 3.5.1. Kompilationer... 75 3.5.2. Bearbejdelser... 76 4. Hvad beskyttes (beskyttelsens objekt)? Naborettigheder mv... 76 4.1. Udøvende kunstneres fremførelser af værker. 65... 76 6
4.2. Producentbeskyttelse af lydoptagelser, film og radio- & tv-udsendelser. 66, 67 og 69... 77 4.3. Fotografiske billeder. 70... 78 4.4. Kompilationer (databaser). 71... 78 4.5. Pressemeddelelser. 72... 81 4.6. Beskyttelse af titler, pseudonymer og mærker. 73... 81 4.7. Editio princeps. 64... 81 5. Hvordan opnås beskyttelsen?... 81 6. Hvem opnår beskyttelsen (beskyttelsens subjekt)?... 82 6.1. Hvor opstår rettighederne?... 82 6.2. Tilfælde hvor der er flere ophavsmænd... 82 7. Overdragelser af ophavsret... 83 7.1. Overdragelse ved aftale... 83 7.2. Kreditorforfølgning... 86 7.3. Ophavsret i ansættelsesforhold... 86 8. Hvilke rettigheder har ophavsmanden (beskyttelsens indhold)?. 88 8.1. De økonomiske rettigheder. OHL 2... 89 8.1.1. Eksemplarfremstilling... 89 8.1.2. Eksemplarspredning... 89 8.1.3. Eksemplarvisning... 90 8.1.4. Offentlig fremførelse... 90 8.1.5. Almenheds- og offentlighedsbegrebet i 2... 91 8.1.6. Kræver det tilladelse at linke på nettet?... 94 8.1.7. Den ideelle ret. OHL 3... 96 8.1.8. Krænkelse af ophavsretten til værker... 98 8.2. Naborettighedernes indhold... 100 9. Indskrænkninger i ophavsretten... 102 9.1. Forskellige slags indskrænkninger. Grundbetingelser for at bruge indskrænkninger... 102 9.2. De enkelte indskrænkninger... 103 9.2.1. Midlertidig eksemplarfremstilling og eksemplarfremstilling til privat brug... 103 9.2.2. 13-18. Brug af værker i undervisningssammenhæng, i bibliotekssektoren m.m.... 104 9.2.3. Konsumption... 105 9.2.4. Citat... 106 9.2.5. Andre undtagelser... 107 10. Hvor længe varer beskyttelsen?... 109 7
Kapitel 3. Varemærkeret... 111 1. Indledning særligt om varemærkets funktioner... 111 2. Retsgrundlaget: de varemærkeretlige regelsæt... 113 3. Hvad kan være et varemærke? (beskyttelsens objekt)... 114 3.1. Tegn... 114 3.1.1. Figur-, ord- og kombinationsmærker... 115 3.1.2. Duftmærker... 115 3.1.3. Lydmærker... 116 3.1.4. Farver og farvekombinationer... 118 3.1.5. Vareudstyr og indskrænkningen i 2, stk. 2... 119 3.1.5.1.»Varens egen karakter«... 120 3.1.5.2.»Nødvendig for at opnå et teknisk resultat«... 122 3.1.5.3.»Varen får en væsentlig værdi«... 123 3.2. Særpræg... 124 3.2.1. Særprægsvurderingen... 125 3.2.1.1. Ordmærker... 126 3.2.1.2. Slogans... 128 3.2.1.3. Geografiske angivelser... 129 3.2.1.4. Figurmærker... 130 3.2.1.5. Vareudstyrsmærker... 130 3.2.2. Indarbejdelse... 131 3.3. Vildledning... 132 4. Erhvervelse af varemærkerettigheder hvordan opnås beskyttelsen?... 133 4.1. Registrering... 133 4.2. Registreringshindringer... 135 4.3. Ibrugtagning... 136 4.4. Prioritetsprincippet... 137 5. Hvem opnår beskyttelsen (beskyttelsens subjekt)?... 138 6. Overdragelse af varemærkerettigheder..................... 138 6.1. Fuldstændig overdragelse... 138 6.2. Partiel overdragelse (licens)... 139 7. Hvilke rettigheder får varemærkeindehaveren (beskyttelsens indhold)?... 140 7.1. Varemærkeretlig relevant brug... 141 7.2. Forvekslingsprincippet... 142 7.2.1. Forretningskendetegnets særpræg... 144 7.2.2. Stærke og svage mærkebestanddele... 145 7.2.3. Det udviskede erindringsbillede... 146 7.2.4. Synsbilledet... 146 8
7.2.5. Lydbilledet... 147 7.2.6. Mærkernes meningsindhold... 148 7.2.7. Vareartslighed... 149 7.2.8. Forbindelsesprincippet... 150 7.3. Beskyttelse af velkendte mærker... 151 7.3.1. Hvornår er et varemærke»velkendt«?... 156 7.3.2. Beskyttelse af velkendte mærker inden for samme vareart... 157 7.4.»Vitterlig kendte«mærker... 158 8. Indskrænkninger i varemærkeretten... 160 8.1. Konsumption og parallelimport... 160 8.1.1. Global, regional eller national konsumption... 161 8.1.2. Markedsføring af mærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke... 162 8.1.3. Konsumptionens udstrækning (VML 6, stk. 2)... 164 8.1.4. Parallelimport af lægemidler (ompakning mv.). 166 8.2. Indskrænkningerne i VML 5... 168 8.2.1. Eget navn og egen adresse... 168 8.2.2. Angivelser vedrørende varens art mv.... 169 8.2.3. Tilbehør og reservedele... 170 8.3. Sammenlignende reklame... 172 9. Hvor længe varer beskyttelsen?... 172 9.1. Brugspligt... 173 9.2. Varemærkers degeneration......................... 174 Kapitel 4. Patentret... 177 1. Indledning... 177 2. Retsgrundlaget: de patentretlige regelsæt................... 178 2.1. Patentloven og patentrettens retskilder... 178 2.2. International og EU patentret... 179 2.2.1. EU s»patentpakke«....................... 179 3. Hvad beskyttes (beskyttelsens objekt)?.................... 182 3.1. Indledning... 182 3.2.»Opfindelser«... 182 3.3.»Nyhed«og»opfindelseshøjde«... 183 3.3.1. Generelle principper... 183 3.3.2.»Kendt på ansøgningstidspunktet«... 184 3.3.3.»Nyhed«... 186 3.3.4.»Opfindelseshøjde«... 186 9
3.4. Lovbestemte undtagelser og særområder... 187 3.4.1. Computerprogrammer og forretningsmetoder.. 187 3.4.2. Kemiske forbindelser og lægemidler... 189 3.4.3. Fremgangsmåder til kirurgisk eller terapeutisk behandling mv.... 191 3.4.4. Biologisk materiale herunder gener... 192 4. Hvordan opnås beskyttelsen?... 193 4.1. Almindelige principper... 193 4.2. Patentansøgning... 193 4.3. Patentstrategi: Alternative muligheder... 197 5. Hvem opnår beskyttelsen (beskyttelsens subjekt)?... 197 5.1. Opfinderretten... 197 6. Overdragelse af patentrettigheder... 198 6.1. Generelt... 198 6.2. Særligt om arbejdstageres opfindelser... 199 6.2.1. Lov om arbejdstageres opfindelser... 199 6.2.2. Lov om opfindelser ved offentlige forskningsinstitutioner... 203 7. Hvilke rettigheder får patentindehaveren (beskyttelsens indhold)?... 204 7.1. Eneret til erhvervsmæssig udnyttelse af opfindelsen... 204 7.1.1. Produktpatent... 206 7.1.2. Fremgangsmådepatent... 208 7.1.3. Indirekte produktbeskyttelse... 208 7.1.4. Middelbart indgreb... 209 7.2. Krænkelsesspørgsmålet... 209 7.2.1. Almene principper: Patentkravsprincippet... 209 7.2.2. Fastlæggelse af beskyttelsens omfang og ækvivalenslæren... 211 7.2.2.1. Fortolkning og sammenligning... 211 7.2.2.2. Ækvivalensprincippet... 212 8. Indskrænkninger i patentretten... 215 8.1. Alment... 215 8.2. Indskrænkningerne i PL 3, stk. 3... 215 8.2.1. Privat brug... 215 8.2.2. Konsumption... 216 8.2.3. Forsøg... 219 8.2.4. Markedsføringstilladelse... 220 8.3. International samfærdsel... 220 8.4. Forbenyttelsesret... 221 10
8.5. Tvangslicens.................................... 222 8.5.1. Almindelige betingelser... 222 8.5.2. Tvangslicenstilfældene... 223 8.5.3. Særligt om udviklingslande (TRIPS)... 225 9. Hvor længe varer beskyttelsen?... 226 9.1. Gyldighedstiden for patenter... 226 9.2. Årsgebyrer og bortfald... 226 9.3. Ugyldighed og administrativ omprøvning... 227 Kapitel 5. Beskyttelse af forretningshemmeligheder... 229 1. Indledning... 229 2. Retsgrundlaget... 232 3. Forretningshemmelighedsbekyttelsens karakter... 234 4. Hvad kan være en forretningshemmelighed? (beskyttelsens objekt)... 235 5. Hvem opnår beskyttelsen (beskyttelsens subjekt)?... 238 6. Overdragelse af forretningshemmeligheder... 239 7. Hvilke rettigheder får indehaveren (beskyttelsens indhold)?... 239 7.1. MFL 19... 239 7.2. Forretningshemmelighedsdirektivet... 240 7.2.1. Lovlig erhvervelse, brug og videregivelse (art. 3)... 242 7.2.2. Ulovlig erhvervelse (art. 4, stk. 2)... 244 7.2.3. Ulovlig brug og videregivelse (art. 4, stk. 3)... 244 7.2.4. Erhvervelse, brug og videregivelse i fjernere led (hæleri) (art. 4, stk. 4)... 245 7.2.5. Krænkende varer (art. 4, stk. 5)... 246 8. Indskrænkninger i beskyttelsen... 247 8.1. Eksplicitte indskrænkninger i beskyttelsen (art. 5)... 247 8.2. Eksplicitte undtagelser fra direktivet (art. 1, stk. 2)... 248 8.3. Medarbejdermobilitet (art. 1, stk. 3)... 250 9. Hvor længe varer beskyttelsen?... 251 Kapitel 6. Persondataret... 253 1. Indledning... 253 2. De bagvedliggende hensyn... 254 3. Regelgrundlaget... 255 3.1. EMRK art. 8 og EU s charter om grundlæggende rettigheder art. 7 og 8............................. 255 3.2. Persondatadirektivet og persondataloven... 257 11
3.3. Persondataforordningen... 259 4. Persondatalovens anvendelsesområde... 259 4.1. Behandling af personoplysninger... 259 4.1.1.»Behandling«... 260 4.1.2.»Personoplysning«... 260 4.2. Undtagne behandlinger... 262 4.2.1. I strid med ytringsfriheden... 263 4.2.2. Private handlinger... 264 4.2.3. Journalistisk øjemed... 266 4.3. Geografisk anvendelsesområde... 267 5. Lovens pligtsubjekt dataansvarlig og databehandler... 269 6. Hvornår må personoplysninger behandles?... 271 6.1. Almindelige personoplysninger PDL 6... 272 6.1.1. Samtykke PDL 6, stk. 1, nr. 1... 273 6.1.2. Specifikke behandlingssituationer PDL 6, stk. 1, nr. 2-6... 276 6.1.3. Interesseafvejningsreglen PDL 6, stk. 1, nr. 7... 278 6.1.4. Videregivelse af personoplysninger i markedsføringsøjemed PDL 6, stk. 2-4... 279 6.2. Følsomme personoplysninger... 280 6.2.1. Forbud mod behandling af følsomme oplysninger 7, stk. 1... 280 6.2.2. Undtagelser adgang til behandling af følsomme oplysninger efter 7, stk. 2... 281 6.3. Semi-følsomme personoplysninger... 283 7. Hvordan må personoplysninger behandles?... 284 7.1. God databehandlingsskik... 285 7.2. Formålsbestemthed... 285 7.3. Krav om relevans, tilstrækkelighed og proportionalitet.. 286 7.4. Korrekthed... 286 7.5. Tidsmæssig udstrækning... 287 8. Den registreredes rettigheder... 287 8.1. Den registreredes ret til oplysning om indsamling (den data ansvarliges oplysningspligt)... 288 8.1.1. Indsamling fra den registrerede... 288 8.1.2. Indsamling fra andre kilder... 289 8.2. Den registreredes indsigtsret... 291 8.3. Den registreredes indsigelsesret... 292 9. Sikkerhedskrav... 293 12
10. Overførsel til tredjelande... 294 10.1. Begreberne»overførsel«og»tredjeland«... 295 10.2. Tilstrækkeligt beskyttelsesniveau PDL 27, stk. 1... 296 10.3. Specifikke hjemmelsgrundlag PDL 27, stk. 3... 299 10.4. Tilstrækkelige garantier fra den dataansvarlige PDL 27, stk. 4..................................... 300 11. Tilsyn og kontrol... 302 Kapitel 7. Personlighedsret................................. 303 1. Indledning... 303 2. Personlighedsrettens udvikling i dansk ret... 305 2.1. De personlige rettigheder... 305 2.2. Personlighedsret... 307 2.3. Personlighedsretten som informationsretlig disciplin... 308 2.4. Hensyn bag personlighedsretten... 309 3. Retsgrundlaget... 309 3.1. Straffelovens beskyttelse mod freds- og ærekrænkelser.. 310 3.1.1. Straffelovens 264 a... 310 3.1.2. Straffelovens 264 d... 312 3.1.3. Uberettiget... 312 3.1.4. Injurier... 313 3.2. Persondataloven... 315 3.3. Markedsføringsloven... 316 3.4. Almindelige retsgrundsætninger... 316 4. Personlighedsretten i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis... 317 4.1. Personbilleder................................... 318 4.2. Afvejningskriterier opstillet af EMD... 319 5. Retten til eget billede... 320 5.1. Anvendelse af personbilleder til kommercielle formål... 322 5.1.1. Den ledende dom... 322 5.1.2. Den almindelige retsgrundsætning... 323 5.1.3. Efterfølgende retspraksis... 325 5.2. Presse- og modelfotografier... 326 5.2.1. Modelfotos mv. anvendt til kommercielle formål... 326 5.2.2. Modelfotos mv. anvendt i krænkende sammenhæng... 328 5.3. Idolbilleder af sportsudøvere... 330 13
5.4. Billeder af offentligt kendte personer i private situationer... 331 5.5. Personbilleder anvendt til kampagneformål mv.... 334 6. Retten til eget navn... 337 6.1. Anvendelse af personnavne til kommercielle formål... 337 6.2. Anvendelse af personnavn i anden annoncemæssig sammenhæng... 339 7. Retten til egen historie... 340 7.1. Kommerciel anvendelse af en persons bedrifter og historie... 341 7.2. Kunstneriske værker... 342 7.3. Dokumentariske værker... 343 7.4. Blandede genrer... 344 7.5. Retten til at blive glemt... 346 7.5.1. Google Spain-dommen... 348 7.5.1.1. Slettepligten i PDD art. 12, litra b)... 349 7.5.1.2. Søgemaskineudbyderes ansvar... 349 7.5.1.3. Retten til at blive glemt... 350 Kapitel 8. Sanktioner... 353 1. Indledning... 353 2. Immaterialretsdisciplinerne... 354 2.1. Rimeligt vederlag... 356 2.2. Erstatning for yderligere skade... 358 2.3. Godtgørelse... 360 3. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 361 4. Persondataretten... 362 5. Retten til eget navn og billede... 363 6. EAL 26... 366 Kapitel 9. Informationsret som en tværgående retsdisciplin om informationsretlige grundsætninger... 369 1. Indledning... 369 2. Informationsrettens fællesstruktur og grundsætninger... 370 2.1. Hvilken type information reguleres i den pågældende informationsretlige disciplin (beskyttelsens objekt)?... 371 2.2. Hvad er indholdet af informationsrettighederne (beskyttelsens indhold)?... 374 2.3. Hvem tildeles informationsrettighederne (beskyttelsens subjekt)?... 375 14
2.4. Indskrænkninger i informationsrettighederne... 376 2.5. Hvor længe gælder informationsrettighederne (beskyttelsens varighed)?... 378 2.6. Hvilke sanktioner indebærer en krænkelse af informationsrettighederne?... 380 3. Nærmere om den informationsretlige grundsætnings natur... 383 3.1. Om begrebet informationsretlige grundsætninger... 383 3.2. Den informationsretlige grundsætning som retskilde... 383 3.3. Den informationsretlige grundsætnings funktioner... 386 3.3.1. Den informationsretlige grundsætnings regelskabende funktion... 386 3.3.2. Den informationsretlige grundsætning som fortolkningskilde... 387 3.3.3. Den informationsretlige grundsætning som retspolitiske kilde... 389 3.3.4. Den informationsretlige grundsætnings retskildeværdi... 390 Forkortelser... 393 Litteraturoversigt... 395 Domsregister... 401 Stikordsregister... 403 15
Forord Information, eller data, udgør et af de væsentligste aktiver i vores tid. Af samme grund har de retsregler, der regulerer rettighederne til information, fået en stadig større betydning, og stadig flere jurister må kende disse regler. I denne bog beskrives en række af de centrale regelsæt på området under samlebetegnelsen»informationsret«. Bogen giver således en introduktion til en række af de enkelte informationsretlige discipliner i kap. 2-7 og præsenterer herudover informationsretten som den teoretiske ramme for disciplinerne (kap. 1) og disciplinernes horisontale fællestræk og grundsætninger (kap. 9). Bogen er udarbejdet af en række medarbejdere (og en enkelt tidligere medarbejder) ved Center for informations- og innovationsret (CIIR), Det Juridiske Fakultetet, Københavns Universitet. Kap. 1, 6 og 9 er udarbejdet af Henrik Udsen, kap. 2 af Morten Rosenmeier, kap. 3 af Thomas Riis, kap. 4 af Jens Schovsbo, kap. 5 af Thomas Riis og Henrik Udsen, kap. 7 af Vibeke Borberg og kap. 8 af Henrik Udsen og Jens Schovsbo. Bogen er udarbejdet til brug for undervisningen i faget»informationsret«på jurastudiets 5. semester men vil også kunne læses af andre, der ønsker en introduktion til de enkelte informationsretlige discipliner og til informationsretten som tværgående disciplin. København, juni 2016 Henrik Udsen, redaktør 17