NOTAT DATO 27-08-2008 JOURNAL NR. SAGSANSVARLIG Cristina Nissen DIREKTIONSSEKRETARIATET Habilitetsspørgsmål: Kommunalbestyrelsesmedlemmer, der også er medlemmer af havnebestyrelsen Udviklingsafdelingen har bedt om en vurdering af Naturklagenævnets afgørelse vedrørende Nic. Nellemanns Have, jf. NKN orienterer nr. 422, juni 2007, ift inhabilitetsspørgsmål for medlemmer af kommunalbestyrelsen, der samtidig er medlemmer af havnebestyrelsen, når kommunalbestyrelsen behandler spørgsmål om Ny Vesthavn. Holbækvej 141B 4400 Kalundborg www.kalundborg.dk Telefon 59 53 44 00 Telefax 59 53 4979 1) Hvad siger NKN's kendelse? I Nic. Nellemann afgørelsen fandt NKN, at kommunalbestyrelsesmedlemmet, som tillige var valgt som formand for bestyrelsen i fonden Nic. Nellemanns Have, havde en sådan særlig interesse i vedtagelsen af en lokalplan, der muliggjorde udstykning i Nic. Nellemanns Have, at han måtte anses for inhabil ved kommunalbestyrelsens behandling og vedtagelse af planen i henhold til FVL 3, stk. 1, nr. 3, der indebærer. at: "Den der virker for den offentlige forvaltning er inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis vedkommende deltager i ledelsen af eller i øvrigt har en nær tilknytning til et selskab, en forening eller en anden privat juridisk person, der har en særlig interesse i sagens udfald". Der gælder den modifikation hertil, at et kommunalbestyrelsesmedlem, der er udpeget som det offentliges repræsentant til at varetage kommunale interesser i et privat selskab, ikke i almindelighed antages at være inhabil i forhold til kommunalbestyrelsens behandling af en sag, hvor selskabet er part eller i øvrigt berørt. Inhabilitet kan imidlertid foreligge, hvis den pågældende deltager i ledelsen af den juridiske person eller i øvrigt har en nær tilknytning til denne, og den interesse, som den juridiske person har i sagens udfald er af særlig kvalificeret karakter. NKN begrunder afgørelsen med, at:
1) Det af sagens oplysninger fremgår, at Kommunalbestyrelsesmedlemmet, der samtidig var formand for fonden, ikke var udpeget til særskilt at varetage kommunens interesser, 2) Der heller ikke forelå bindinger fra KB's side ifm udpegningen af repræsentant til fondsbestyrelsen Kommunalbestyrelsesmedlemmet var således ikke udpeget til alene at varetage kommunens interesser i fonden. Det var endvidere NKN's opfattelse, at kommunalbestyrelsesmedlemmets særlige rolle som formand for bestyrelsen i Nic. Nellemann fonden efter en konkret vurdering medførte, at han havde en sådan særlig interesse i sagens udfald, at denne medførte inhabilitet. 2) Nic. Nellemann afgørelsen i relation til kommunalbestyrelsesmedlemmer, der samtidig er medlemmer af havnebestyrelsen, når KB behandler sager om havnen. En selvstyrehavn må betragtes som en del af den offentlige forvaltning og dermed omfattet af FVL, herunder FVL's regler om inhabilitet i 3. Det fremgår bl.a. af Statsamtets udtalelse til Esbjerg Kommune af 31.10.2007: "På baggrund af det anførte er det statsforvaltningens opfattelse, at en kommunal selvstyrehavn ikke kan anses som en selvstændig juridisk person i forhold til kommunen, men derimod må anses som en særlig del af den kommunale forvaltning." Dette synspunkt fremgår tillige af KL's håndbog "Udpeget af kommunen regler for kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer m.fl.", 1. december 2001, afsnit 2.9: "Der findes ikke i havneloven særlige regler om inhabilitet. Forvaltningslovens regler om inhabilitet må antages at finde anvendelse på de kommunale selvstyrehavne, der må betragtes som en del af den offentlige forvaltning..spørgsmålet om eventuel inhabilitet i kommunalbestyrelsen eller den kommunale forvaltning for havnebestyrelsesmedlemmer er reguleret af FVL. Reglen om selskabsinhabilitet [FVL 3, stk. 1, nr 3] finder ikke anvendelse på kommunale selvstyrehavne, da der som ovenfor nævnt ikke er tale om private juridiske personer. Eventuel inhabilitet må derfor støttes på opsamlingsbestemmelsen i FVL [ 3, stk. 1, nr. 5]."
Endelig kommer dette til udtryk i en vejledende udtalelse fra Statsamtet Sønderjylland fra marts 2004, hvoraf fremgår, at: ".en kommunal selvstyrehavn, uanset at den drives som en selvstændig virksomhed ikke kan anses som en selvejende institution eller anden form for i forhold til kommunen selvstændig juridisk person, men derimod må anses som en særlig del af den kommunale forvaltning." Nic Nellemann-afgørelsen vedrører inhabilitet efter FVL's bestemmelse om selskabsinhabilitet, jf. 3, stk. 1, nr. 3. Denne bestemmelse finder kun anvendelse i tilfælde, hvor et kommunalbestyrelsesmedlem også er medlem af bestyrelsen en privat juridisk person. Som ovenfor nævnt er en selvstyrehavn ikke at betragte som en selvstændig juridisk person og derfor finder selskabsinhabilitetsbestemmelsen ikke direkte anvendelse på selvstyrehavne. Af statsamtets udtalelse til Esbjerg Havn af 31.10.2007 fremgår imidlertid: "Den kommunale selvstyrehavn er ikke et selskab i juridisk forstand, men ved vurderingen af spørgsmålet om evt. inhabilitet for havnebestyrelsens medlemmer kan inddrages den kommunalretlige praksis på området for deltagelse i bestyrelser for aktieselskaber og anpartsselskaber.". Denne praksis indebærer, at der ikke i almindelighed foreligger inhabilitet i kommunalbestyrelsen som følge af deltagelse i bestyrelsen for fuldt ud kommunalt ejede aktie- og anpartsselskaber, bortset fra i 4 type-situationer: 1) KB skal tage stilling til den pågældendes varetagelse af sit bestyrelseshverv 2) KB udøver tilsyn udover det overordnede økonomiske tilsyn med selskabet, der følger af det kommunale ejerskab eller kontrolvirksomhed ift selskabet 3) Kommunalbestyrelsesmedlemmet er bestyrelsesformand i selskabet, og der kan være tvivl om, hvorvidt den pågældende ved KB's behandling af sagen alene varetager saglige, offentlige interesser og 4) KB og selskabet indgår privatretlige aftaler. Nic. Nellemann afgørelsen vedrører en situation svarende til type-tilfælde 3, idet det pågældende kommunalbestyrelsesmedlem var formand for fondsbestyrelsen og NKN altså vurderede, at der var tvivl om, hvorvidt han alene varetog offentlige interesser, i det NKN efter en konkret vurdering fandt, at medlemmet ikke var udpeget af KB til særskilt at varetage kommunens interesser.
Nic. Nellemann afgørelsen ændrer således ikke på den retstilstand vedrørende inhabilitet, der er beskrevet i "Rapport fra udvalget vedrørende de styringsmæssige relationer i forholdet mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber" (December 2006). 3) Praksis vedrørende inhabilitet for kommunalbestyrelsesmedlemmer, der også er havnebestyrelsesmedlemmer, når KB behandler sager vedrørende havnen. Spørgsmålet om, hvorvidt kommunalbestyrelsesmedlemmer som også er havnebestyrelsesmedlemmer er inhabile, når KB behandler sager om selvstyrehavnen, har været prøvet i statsforvaltningen, bl.a. i Sønderjyllands Statsamts vejledende udtalelse fra marts 2004. I sagen havde Esbjerg Kommune bedt om en udtalelse om, hvorvidt to byrådsmedlemmer var inhabile ved byrådets behandling af forslag til ændring af kommuneplanen 2002-2014, samt forslag til lokalplan for et havnecenter ved Dokhavnen, Esbjerg Havn, der er en selvstyrehavn. Sønderjyllands Statsamt anfører, at i tilfælde, hvor en person er indehaver af flere offentlige hverv, vil der efter omstændighederne kunne foreligge inhabilitet efter bestemmelsen i FVL 3, stk. 1, nr. 5, der bestemmer, at: "Den, der virker inden for den offentlige forvaltningen, er inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed". Videre påpeger, statsamtet, at det i havneloven må være forudsat, at kommunalbestyrelsesmedlemmer kan have sæde i havnebestyrelsen, og at det af Havnelovens 9, stk. 4, fremgår, at kommunalbestyrelse og havnebestyrelse ved udøvelsen af deres kompetencer skal varetage havnens interesser. På den baggrund konkluderer Statsamtet at, "der principielt foreligger et sammenfald mellem, hvad der er i havnens interesse, og hvad der er i kommunalbestyrelsens interesse. Det er derfor statsamtets opfattelse, at det ikke kan antages, at det påhviler kommunalbestyrelsens repræsentanter i havnebestyrelsen at varetage særlige interesser, der afviger fra kommunens interesser.
Der er derfor som udgangspunkt ikke noget til hinder for, at de pågældende medvirker til behandlingen af en sag begge steder" Af KL's håndbog, afsnit 2.9., fremgår tilsvarende: "Det må imidlertid antages, at der kun i sjældne tilfælde kan blive tale om at statuere inhabilitet, da inhabilitet forudsætter en interessekonflikt, og det fremgår af havneloven, at kommunalbestyrelsen er forpligtet til at varetage havnens interesser.". Afslutningsvis kan det konkluderes, at: 1) Kommunalbestyrelsesmedlemmer, der samtidig er medlemmer af havnebestyrelsen i almindelighed ikke er forhindrede i at deltage i behandlingen af sager vedrørende havnen både i kommunalbestyrelsen og havnebestyrelsen. 2) Et kommunalbestyrelsesmedlem, der er formand for havnebestyrelse ikke pr. automatik er inhabil, men at han i konkrete tilfælde kan være det, hvis der ifm KB's drøftelse af en sag foreligger omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om hans upartiskhed. Det gælder f.eks. i tilfælde, hvor snævre havneinteresser står overfor kommunale interesser, f.eks. hvor KB drøfter besparelser, der også kan ramme havnen, jf. typetilfælde 3 ovenfor. I den forbindelse skal det erindres, at habilitetsreglerne ikke alene har til formål, at undgå at der træffes afgørelse på et usagligt grundlag, men også at bevare tilliden til at, der træffes rigtige og saglige afgørelser i forvaltningen. 3) Evt. spørgsmål om inhabilitet skal afgøres efter FVL.'s 3, stk. 1, nr. 5. 4) Praksis vedrørende kommunalbestyrelsesmedlemmers sæde i bestyrelser for private juridiske personer efter Nic. Nellemann fortsat følger "Rapport fra udvalget vedrørende de styringsmæssige relationer i forholdet mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber" (December 2006). Cristina Nissen Jurist