D O M afsagt den 13. oktober 2016 af Vestre Landsrets 2. afdeling (dommerne Bjerg Hansen, Peter Buhl og John Lundum) i ankesag V.L. B 2113 15 Ankestyrelsen Aalborg (Kammeradvokaten ved advokat Kristine Schmidt Usterud, København) mod A (advokat Annette Bendixen, Aarhus) Retten i Aalborg har den 14. december 2015 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS 7-390/2015). Påstande For landsretten har appellanten, Ankestyrelsen Aalborg, gentaget påstanden for byretten om frifindelse. Indstævnte, A, har påstået dommen stadfæstet. Forklaringer A og B har afgivet supplerende forklaring for landsretten. Der er endvidere afgivet forklaring af overlæge H.
- 2 - A har supplerende forklaret, at smerteforløbet foregik i 2010, og at undersøgelsen hos reumatolog foregik i 2009. Efter hendes barsel i 2006 kom hun i revalidering, fordi hun skulle have et mere skånsomt job end jobbet som salgsassistent. Det var på grund af mange sygedage, at hun var længere tid om uddannelsen som sundhedsservicesekretær. Hun havde smerter og følte sig svimmel og udmattet. Hun kom op på at arbejde 16 timer om ugen på 1. Hun er uforstående over for, at lederen af 1 opfattede hende som uengageret. På SmerteCenter havde hun cirka 10 samtaler med psykologen, hvor de talte om, hvad hun kunne gøre bedre i forhold til sit helbred. Hun talte med fysioterapeuten om, hvilken motion der passede til hende. Med lægen talte hun om medicin. Hun var på 2 fra april til september 2012. Hun havde kun fire dages fravær. Der blev taget skånehensyn i form af bl.a. vekslende arbejdsstillinger, støttepude på tastaturet og mulighed for liggende hvil. Hun sad ikke meget ved computeren, men fik i stedet montageog piccolineopgaver. Hun sad kun 5-10 minutter ved computeren ad gangen. Hendes helbred blev ikke bedre, og hun kan ikke se, hvad man kunne have gjort, der ville have gjort det bedre. Hun afprøvede tre former for medicin over en periode på 6-9 måneder. De havde ikke nogen gavnlig effekt, idet hun nærmest fik det værre. Et af dem betød, at hun ikke kunne sove. Hun har dyrket motion, siden hun i 2003 var til fysioterapeut, der lærte hende nogle øvelser. Hun har også prøvet crosstrainer, løbebånd og stavgang. Nu går og cykler hun på elcykel hver dag, hvor hun pacer sig selv. Hun ville gerne i et fleksjob, men efter at have været på 3 gik det op for hende, at hun ikke kan forsørge sig selv med det funktionsniveau, hun har. Hun har tabt sig, formentlig på grund af motion. Det har ikke bedret hendes funktionsevne, at hun har tabt sig. Hun har nærmest for lidt tid. Blandt andet tager det lang tid at blive vasket og komme i tøjet. Det er hun først færdig med ved middagstid, hvorefter hun går tur og tager af bordet efter morgenmaden. Det hele går langsomt og med mange pauser. Kommunen mener ikke, at bostøtte er relevant, da hendes problem er manglende kræfter. Der har ikke været tale om at stille praktisk hjælp til rådighed.
- 3 - B har supplerende forklaret, at A ikke svømmede hos 2. Vidnet har været koordinator hos 2 siden 1995. A's forløb havde en sædvanlig varighed på fulde 15 uger. Forløbet var tilstrækkeligt langvarigt til, at de kunne vurdere hende. Ellers ville de have forlænget forløbet. Opgaven i forhold til A var at vurdere hendes arbejdsmæssige resurser, udviklingsmuligheder og barrierer. De 30 dage, A mødte, var de dage, hun kunne møde inden for de 15 uger. Efter at have gennemgået de lægelige oplysninger vurderede hun, hvor meget A kunne arbejde. De aftalte, at hun skulle møde tre dage om ugen, seks timer i alt. Efter fire uger øgede de arbejdstiden med et kvarter om dagen, men A oplyste, at det ikke gik, og at hun blev dårlig. Transporttiden på cirka en halv time hver vej var også en belastning for A. De vurderede, at arbejdstiden skulle nedsættes, og hun mødte derefter to dage, fem timer i alt. Forløbet var tilstrækkeligt langvarigt til, at der kunne foretages en vurdering. A's funktionsniveau var aftagende, og de helbredsmæssige gener var tiltagende. A arbejdede ganske lidt ved computeren. Computeren stod på et hæve/sænkebord, hvor hun kunne dreje sig og udføre montageopgaver, så hun kunne skifte mellem opgaverne. Der blev taget de nødvendige skånehensyn, også i forhold til lys og lyd. Det var nødvendigt for A at holde mange pauser, både ved arbejdspladsen og i hvilerummet. Den længste periode, hun kunne arbejde uden hvil, var 20 minutter. Hun var tydeligt generet af svimmelhed. Overlæge H har forklaret, at han er tilknyttet SmerteCenter. Han har været bl.a. praktiserende læge og har senere taget en smerteuddannelse i England. A var plaget af primært svimmelhed og dernæst smerter og træthed. Der var på centret tilknyttet læge, fysioterapeut og psykolog, så der altid var tre par øjne på sagerne. Han vurderede den ordinerede medicin og kunne ikke pege på andre forslag. De anvendte tre medikamenter havde alle bl.a. svimmelhed og træthed som bivirkning, og det var ikke det, A havde brug for. Midlerne er antidepressive og kan i små mængder have en effekt mod brændende, stikkende smerter. Et halvt år var rigeligt til at afprøve deres effekt. Når man har været gennem et smertehåndteringskursus, vil man ofte få det bedre med sig selv, men ikke nødvendigvis have bedret muligheden for at påtage sig et arbejde. Smerter kan forværres over tid.
- 4 - Det var fysioterapeuten, der vurderede, at A ikke kunne klare at pace sig. A's livskvalitet var blevet bedret, men ikke nødvendigvis hendes arbejdsevne. Han kan ikke pege på noget, der kunne bedre hendes funktionsniveau. Både psykologen og fysioterapeuten ville have udbedt sig et længere forløb, hvis de mente, der var udviklingsmuligheder for A. Diagnosen kronisk kompleks non-malign smertetilstand er en diagnose, der dækker smertepatienter, herunder fibromyalgipatienter. Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. A har supplerende anført, at Ankestyrelsen ikke har påvist konkret angivne arbejdsfunktioner, som umiddelbart eller ved en nærmere angivet indsats kan gøre hende selvforsørgende, jf. den dagældende lov om social pension 20, stk. 2. Ankestyrelsen har heroverfor anført, at da sagen er behandlet på det foreliggende dokumentationsgrundlag, jf. den dagældende pensionslovs 17, stk. 1, 2.-3. pkt., kan der ikke stilles krav om angivelse af konkrete arbejdsfunktioner. Landsrettens begrundelse og resultat Sagen er behandlet i medfør af 17, stk. 1, 2.-3. pkt. i den dagældende lov om social pension. Efter denne bestemmelse træffes der afgørelse på det foreliggende dokumentationsgrundlag. Hvis grundlaget findes at være mangelfuldt, eksempelvis fordi der skønnes at være behov for yderligere undersøgelser, kan det medføre, at pension ikke tilkendes. Der er i en sådan situation ikke krav om, at Ankestyrelsen som anført i den dagældende pensionslovs 20, stk. 2, skal påvise konkret angivne arbejdsfunktioner, som umiddelbart eller ved en nærmere angivet indsats kan gøre A selvforsørgende. Ankestyrelsen har vurderet, at der på afgørelsestidspunktet ikke var dokumenteret en varig nedsættelse af A's arbejdsevne i et sådan omfang, at der var grundlag for at tilkende hende førtidspension. Styrelsen har om baggrunden herfor anført, at der var behov for yderligere afklaring af hendes arbejdsevne, f. eks. ved en mere skånsom arbejdsprøvning, ligesom det efter styrelsens opfattelse ikke kunne udelukkes, at motion og samtaler
- 5 - ved psykolog kan forbedre hendes funktionsniveau. Styrelsen har endelig henvist til A's unge alder, der gør det væsentligt, at alle muligheder for at forbedre hendes funktionsniveau er forsøgt. Om den dagældende pensionslovs 16, stk. 2, nr. 1, hedder det i forarbejderne til bestemmelsen, at varighedskravet understreger, at arbejdsevnekriteriet er et fremadrettet begreb, og at alle muligheder for, at personen kan overvinde de barrierer, der står i vejen for, at pågældende kan udnytte sine ressourcer på arbejdsmarkedet, i princippet skal være afprøvet. Det kan på baggrund af de lægelige oplysninger og oplysningerne om resultatet af arbejdsprøvningerne lægges til grund, at A i hvert fald siden efteråret 2010 har haft en betydeligt nedsat arbejdsevne, og at nedsættelsen er varig. Ankestyrelsen har ved sin vurdering af, at der er behov for yderligere arbejdsprøvning og behandling, før det kan fastslås, om nedsættelsen af A's arbejdsevne varigt har et sådant omfang, at der er grundlag for at tilkende hende førtidspension, lagt vægt på omfanget og karakteren af den gennemførte arbejdsprøvning i 2012, på at det ikke kan udelukkes, at A's funktionsniveau kan øges ved motion og psykologsamtaler samt på hendes alder, der gør det væsentligt, at alle muligheder for at forbedre funktionsniveauet er afprøvet. Landsretten er enig med byretten i, at de foreliggende oplysninger taler for, at A opfylder betingelserne for at få tilkendt førtidspension. Landsretten finder imidlertid ikke, at der er det nødvendige sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens skønsmæssige vurdering af, at der er behov for en yderligere afklaring af A's arbejdsevne, før det kan fastslås, at arbejdsevnen også varigt er nedsat i et sådan omfang, at hun ikke, eksempelvis ved beskæftigelse i et fleksjob, vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Landsretten tager derfor Ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge. Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal A betale sagsomkostninger for begge retter til Ankestyrelsen med i alt 104.000 kr. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 100.000 kr. til udgifter til advokatbistand.
- 6 - Beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl. moms, da Ankestyrelsen ikke er momsregistreret. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang. T h i k e n d e s f o r r e t: Ankestyrelsen frifindes. A 104.000 kr. skal betale sagens omkostninger for begge retter til Ankestyrelsen med Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Bjerg Hansen Peter Buhl John Lundum Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg, den 13. oktober 2016. Gitte H. Kristensen kst. stedfortræder