Den udbudsretlige udfordring ved partnering - og OPP Marianne K. Larsen Konkurrencestyrelsen
Oversigt Regelgrundlag Partnering som samarbejdsform Grænsefladen til OPP Typer af partneringsamarbejde Udfordringer på forskellige stadier af udbudsprocessen Valg af udbudsform Forsøg med nye udbuds- og aftaleformer
Regelgrundlag Udbudsdirektivet 2004/18/EF gælder for den offentlige sektors anskaffelse af varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver over visse værdier Forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17/EF et mere fleksibelt regelsæt, som gælder for visse forsyningsvirksomheders anskaffelser
Partnering En samarbejdsform i byggeriet, der er baseret på dialog, tillid og åbenhed og med tidlig inddragelse af alle parter. Ved partnering gennemføres projektet under en fælles målsætning formuleret ved fælles aktiviteter og baseret på fælles økonomiske interesser Hvordan kan dette kombineres med EUdirektivernes konkurrence- og ligebehandlingskrav.
OPP er i EU-retligt perspektiv Ved OPP er overtager den private part typisk store dele af risikoen ved projektet, eller der er tale om indskud af privat finansiering OPP er udmøntes som Et samarbejde mellem den offentlige og den private sektor, som bygger på et aftaleforhold Eller Et samarbejde mellem den offentlige og den private sektor inden for rammerne af en særlig enhed.
Hvilke regler finder anvendelse Etablering af et aftaleforhold falder ind under udbudsreglerne i bred forstand (direktiverne og Traktaten) EU overvejer p.t., hvordan denne type af samarbejde kan fremmes, herunder om der er behov for særligt tilpassede udbudsregler Selve oprettelsen af en ad-hoc enhed falder ikke ind under udbudsreglerne
Typer af partneringsamarbejde Tidlig partnering, organiseret som totalentreprise eller hoved-/storentreprise Det er en udfordring at konkretisere projektet tilstrækkeligt til, at udbudsdirektivets krav om gennemsigtighed imødekommes Sen partnering, organiseret som totalentreprise, hovedentreprise, stor- eller fagentreprise Det er en udfordring gennem udbuddet at sikre, at de forskellige parter og aftaler spiller hensigtsmæssigt sammen
Udfordringer på forskellige stadier af udbudsprocessen Udbudsreglerne bygger på grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling Heraf udspringer et forhandlingsforbud og et forbud mod at favorisere eller diskriminere tilbudsgivere Dette leder normalt til, at alle forhold af betydning for tilbudsgivningen skal være beskrevet i udbudsmaterialet og underkastes en ensartet evaluering
Udvælgelsesfasen prækvalifikation De virksomhedsrettede krav, der stilles til økonomisk og teknisk/faglig kompetence skal være proportionale og egnede som grundlag for udvælgelsen Eventuelle mindstekrav skal være oplyst på forhånd d.v.s. overliggeren skal være placeret Hvor udvælgelse i udvælgelsen bliver nødvendig skal objektive regler herfor være oplyst på forhånd
Udbudsmaterialet / tekniske specifikationer Der skal være tilstrækkelig klarhed til, at virksomhederne får en ensartet forståelse af, hvad der ønskes tilbud på Forhandlingsforbuddet sætter grænser for efterfølgende væsentlige ændringer Forhandlingsforbuddet kan ikke omgås ved forhandlingsklausuler / ændringsklausuler / optioner eller lignende, som ikke er objektivt målbare
Tildelingsfasen Kun kriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud er anvendeligt Delkriterierne skal være egnede til at identificere det bedste tilbud Der må ikke være tale om en ny prækvalifikation, d.v.s. delkriterierne skal relatere sig til tilbuddet Nye regler om relativ vægtning af delkriterierne kræver større gennemsigtighed om evalueringsfasen Større krav til forhåndsoplysninger Stadig en skønsmæssig afgørelse, men større krav til efterprøvning
Kontrakter uden for direktivernes anvendelsesområde Øget fokus på, at EF-Traktatens grundlæggende principper respekteres også ved kontrakter, der ikke er underlagt de detaljerede udbudsregler I forhold til EU-udbud har udbyderen stadig større råderum ved indgåelse af sådanne kontrakter Men alene det forhold, at der foreligger en EUretlig forpligtelse til at konkurrenceudsætte, kan have betydning for valget af partnering- og entrepriseform
Valg af udbudsform I den offentlige sektor er udgangspunktet begrænset udbud For forsyningsvirksomheder er udgangspunktet udbud efter forhandling med prækvalifikation
Konkurrencepræget dialog eller udbud efter forhandling anvendeligt? Et af målene med revisionen af udbudsdirektiverne var at gøre det lettere at udbyde komplekse kontrakter Dette mål retter sig fx mod etablering af partnerskabskontrakter, mens partnering ikke har været på den politiske dagsorden
Konkurrencepræget dialog i korte træk En hybrid mellem begrænset udbud og udbud efter forhandling Ikke en frit anvendelig udbudsform Tiltænkt kontrakter med teknisk kompleksitet / juridisk eller finansiel kompleksitet, hvor offentligt eller begrænset udbud ikke kan anvendes
Gennemførelse af proceduren Annoncering sker som ved et begrænset udbud Beskrivende dokument mindre detaljeret end et udbudsmateriale kan indeholde faste vilkår for kontrakten Udvælgelse af deltagere i dialogen der må fastsættes minimumskrav til kapacitet
Gennemførelse af proceduren Dialogfasen: Alle forhold kan diskuteres også økonomi Alle tilbudsgivere skal behandles ens Elementer i en løsning kan kun viderebringes efter samtykke Antallet af løsninger kan begrænses undervejs
Afgivelse af tilbud Tilbudsfasen: Efter afslutning af dialogen gives tilbud på den eller de løsninger, der er fundet anvendelige Normalt vil hver tilbudsgiver give bud på sin egen løsning Tilbuddene kan afklares, præciseres og tilpasses - dog ikke ændringer af grundlæggende elementer Tildeling sker efter de oprindelige kriterier
Relevans ved partnering Hvis projektet/kontrakten som sådan lever op til kriterierne for at anvende konkurrencepræget dialog, kan det være relevant at inddrage følgende forhold i dialogen: Optimering af processer og produkt Kalkulationer og regnskab Incitamentsstruktur Risikofordeling Tvisteløsning
Udbud efter forhandling Restriktiv fortolkning af anvendelsesområdet Indskrænkes formentlig yderligere i praksis pga. adgangen til konkurrencepræget dialog Partnering er ikke en adgangsbillet i sig selv
Aktuelle forsøg med nye udbuds- og aftaleformer Samlet udbud variant af OPP hvor projektering, opførelse og centrale driftsydelser udbydes samlet, men uden det økonomiske engagement fra privat hold, som karakteriserer et OPP Rammeaftaler med genåbning af konkurrencen