Esbjerg Kommune Torvegade 74 6700 Esbjerg Att.: Ole Eriksen Jens Flensborg Advokat Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 07-10891 - 13 jfl@energiogmiljo.dk www.energiogmiljo.dk CVR: 31 13 54 27 30. marts 2011 Vedr. Spørgsmål om niveauplan i byggetilladelse Problemstilling Esbjerg Kommune har rettet henvendelse til mig vedrørende spørgsmål om fastsættelse af niveauplan i forbindelse med et konkret byggeri på Hjerting Strandvej 47. Ejendommen Hjerting Strandvej 47 ligger strandværts Strandvejen og har skrånende terræn. Ejeren har fået tilladelse til nedrivning af den eksisterende bolig på ejendommen, og søgt om byggetilladelse til opførelse af en ny bolig, som rykkes nærmere mod vandet end den hidtidige bolig. Ny garage placeres ud til Strandvejen, hvor den tidligere bolig var placeret. Forvaltningen har lagt op til, at der fastlægges to niveauplaner, henholdsvis ét hvor der skal bygges garage og ét, hvor selve boligen skal opføres. Efter indhentelse af supplerende oplysninger og besigtigelse er der lagt op til, at sidstnævnte niveauplan fastsættes i kote 4.68 DVR90, hvilket er ca. en meter lavere end det, som bygherren oprindeligt havde lagt op til. Der er fremkommet indsigelser fra en nabo i forbindelse med den foretagne partshøring, hvor der bl.a. henvises til, at der for ca. 20 år siden skete en terrænregulering på den aktuelle ejendom på ca. 1½ - 2 meter. Denne terrænregulering skete efter det oplyste på Hjerting Strandvej 47 og til dels på tilstødende ejendomme for at imødegå oversvømmelse mv. Naboens synspunkt er, at der ved fastsættelse af niveauplanet for den nye bebyggelse skal tages udgangspunkt i det oprindelige terræn før denne terrænregulering. Spørgsmålet er herefter nærmere, hvilket terræn, der skal tages udgangspunkt i ved fastsættelse af niveauplanet i forbindelse med den foreliggende ansøgning om byggetilladelse, herunder om der er grundlag for, at fastsætte niveauplanet med udgangspunkt i det naturlige terræn, som var på ejendommen for 20 år siden, inden den foretagne terrænregulering. Side 1/6
Reglerne om fastsættelse af niveauplan og terrænregulering Fastsættelse af niveauplaner i forbindelse med byggesager sker for at sikre, at bebyggelsens højdeforhold kan fastlægges entydigt. I byggeloven er der i 8 og 9 bemyndigelse til, at der i bygningsreglementet kan fastsættes nærmere regler om bl.a. højdeforhold og det skrå højdegrænseplan. Denne bemyndigelse er for fastsættelse af niveauplaner udmøntet i Bygningsreglement 2010, bilag 1, pkt. B.1.1.4, stk.1, hvoraf det fremgår: Højder måles lodret fra naturligt terræn. For bebyggelser på skrånende terræn eller terræn med større niveauforskelle måles fra et eller flere niveauplaner, der fastsættes af kommunalbestyrelsen. Niveauplanernes beliggenhed skal på entydig måde fremgå af byggetilladelsen, normalt ved angivelse af planernes koter. Der kan efter behov fastlægges flere niveauplaner for samme grund. Ved fastlæggelse af niveauplaner skal kommunalbestyrelsen tage hensyn til: 1. terrænforholdene på de tilstødende grunde og karakteren af den omliggende bebyggelse, og 2. at der skal skabes rimelige bebyggelsesmuligheder og adgangsforhold for den pågældende grund. Tilsvarende bestemmelser har været gældende også i tidligere bygningsreglementer. Det er således op til kommunen at fastsætte niveauplanet i den enkelte sag ud fra en skønsmæssig vurdering ud fra de hensyn, som bestemmelsen fastsætter og sagens konkrete omstændigheder i øvrigt. Det betyder også, at en afgørelse om fastsættelse af niveauplan som udgangspunkt ikke er omfattet af klageadgangen over retlige spørgsmål. Det er dog et retligt spørgsmål, hvis kommunen har undladt at partshøre forud for fastlæggelse af niveauplan i en situation, hvor der var pligt hertil, ligesom det er et retligt spørgsmål, hvis kommunen har inddraget ulovlige hensyn i afvejningen. Endelig kan det ikke udelukkes, at Statsforvaltningen vil behandle en klage over fastsættelse af et niveauplan, hvis resultatet er åbenbart forkert sammenholdt med de pligtmæssige hensyn, der efter bestemmelsen skal indgå ved afvejningen. Adgangen til terrænregulering er ikke direkte reguleret i byggeloven. Det følger af 13, stk. 1, at kommunen har mulighed for at udstede påbud om ændring af en allerede foretagen regulering af en grunds naturlige terræn, hvis terrænreguleringen efter kommunens skøn er til ulempe for de omliggende grunde. Der er således ikke tale om en tilladelsesordning, hvor ejeren forinden en terrænregulering foretages, skal søge om tilladelse hertil, men en påbudsordning, hvor kommunen i særlige tilfælde har mulighed for at påbyde en allerede foretagen terrænregulering ændret. Spørgsmålet om terrænregulering kan reguleres i en lokalplan, og hvis der er fastsat bestemmelser herom i en lokalplan, er de bindende for ejeren af ejendommen, og eventuelt yderligere terrænregulering vil forudsætte en dispensation fra kommunen. I særlige tilfælde kan terrænregulering kræve tilladelse efter andre regler, fx landzonetilladelse eller dispensation fra naturbeskyttelseslovens strandbeskyttelseslinje, men det er ikke aktuelt i denne sag. Side 2/6
Hvad ligger i begrebet grundens naturlige terræn Både bygningsreglementets bestemmelse om fastsættelse af niveauplan og byggelovens 13 om terrænregulering tager således afsæt i grundens naturlige terræn, uden der imidlertid er en nærmere definition af, hvad der ligger heri. Udgangspunktet må være, at der ved fastlæggelse af det naturlige terræn tages udgangspunkt i de faktiske forhold på tidspunktet for byggesagens behandling. Tilsvarende må gælde, når der for en skrånende grund skal fastsættes et eller flere niveauplaner. Jeg henviser her til, at der som nævnt ikke er et egentligt forbud mod at foretage terrænreguleringer på egen grund, medmindre dette er reguleret i en lokalplan, eller der er tale om reguleringer af et omfang, hvor kommunen finder grundlag for at skride ind efter byggelovens 13. Terræn og koter på en grund er derfor ikke statiske, men kan variere over tid uden, at dette nødvendigvis er udtryk for, at ejeren eller tidligere ejere har tilsidesat gældende regler. Tilsvarende fremgår det af bygningsreglementets bilag 1 om fastsættelse af niveauplan, at der herved skal tages hensyn til terrænforholdene på de tilstødende grunde og bebyggelsesmuligheder og adgangsforhold for den aktuelle grund. Særligt som følge af sammenkædningen med terrænforholdende på de tilstødende grunde fører en naturlig forståelse heraf næsten automatisk til, at denne vurdering skal foretages med udgangspunkt i de aktuelle terrænforhold. Endelig henviser jeg til, at det som udgangspunkt også vil være de aktuelle terrænforhold, som danner grundlag for dels ejerens og dels de omkringboendes forventninger til, hvorledes eventuelt fremtidig bebyggelse kan tage sig ud, og i hvilket niveauplan dette vil blive placeret (når dette som i den aktuelle sag - ikke er reguleret i en lokalplan). 1 Spørgsmålet er herefter, om der er grundlag for i nogle tilfælde at fravige dette udgangspunkt. Det kan efter min opfattelse være tilfældet, hvis det eksempelvis konstateres, at ejeren af en grund kort forud for en ansøgning om byggetilladelse har foretaget terrænregulering og herved kunstigt har påvirket grundens hidtidige naturlige terræn. I sådanne tilfælde kan der foreligge en omgåelsessituation, hvor det vil være berettiget og relevant for kommunen, at tage udgangspunkt i de terrænforhold, som var gældende før terrænreguleringen 2. 1 Højesteret har således også godkendt en kommunes skønsmæssige fastlæggelse af et niveauplan ud fra en besigtigelse af ejendommen og en vurdering af de konkrete forhold. Sagen vedrørte spørgsmålet om lovligheden af højden på en ombygning af en eksisterende bebyggelse, hvor kommunen ved en fejl ikke havde fastlagt niveauplan for huset i forbindelse med den oprindelige byggetilladelse. Dommen er refereret i U 1985.501 H. 2 Jeg kan herved også henvise til en ældre afgørelse fra Planstyrelsen, hvor der i forbindelse med et byggeris opførelse var foretaget omfattende terrænreguleringer, og hvor niveauplanet først blev fastlagt under byggeriets gang. Bygningshøjden måtte her regnes fra det naturlige terræn før terrænreguleringen, og det opførte byggeri var herefter ulovligt, da det overskred det vandrette højdegrænseplan og et krav i en byplanvedtægt, hvorefter stuegulvkoten max måtte ligge 30 cm over det fastsatte niveauplan. Afgørelsen er fra 1986 og omtalt i Bendt Andersen og Ole Christiansen: Kommuneplanloven, 3. udgave, 1989, side 456. Side 3/6
Hvor lang tid man her kan gå tilbage, kan ikke besvares konkret. Det må afhænge af, om henholdsvis de omkringboende og/eller kommunen har haft anledning til at gribe ind. Ved almindelige overskridelser af de regulerende bestemmelser i bygningsreglementets kap. 2 eller tilsvarende bestemmelser i en lokalplan det vil sige i tilfælde hvor et byggeri er ulovligt antages det, at der skal forløbe en ganske lang periode før end kommunen fortaber adgangen til at gribe ind med et påbud om lovliggørelse. Der findes en del afgørelser fra Naturklagenævnet om overtrædelse af byplanvedtægter og lokalplaner, og der er her eksempler på, at kommuner i mere grelle tilfælde har haft mulighed for at gribe ind op til 20 år efter bygningens opførelse/forholdets etablering, forudsat at kommunen ikke tidligere har haft anledning til at gribe ind. Praksis viser også, at Naturklagenævnet opererer med kortere perioder, hvis der er tale om mindre byggerier, jf. fx NKO 334 B. Tilsvarende kan kommunen fortabe sin adgang til at gribe ind efter en relativ kort periode, hvis der foreligger passivitet fx tilfælde, hvor kommunen har undladt at påbyde lovliggørelse, selv om der er indkommet klager eller lignende. Jeg vurderer imidlertid ikke, at denne praksis uden videre kan overføres på spørgsmålet om kommunens mulighed for at gribe ind over for foretagne terrænreguleringer. Jeg finder her, at det er af betydning, at byggeloven ikke indeholder et egentligt forbud mod terrænregulering. En terrænregulering er derfor som udgangspunkt ikke i sig selv i strid med byggeloven. Hvis terrænreguleringen er til ulempe for de omkringliggende grunde har kommunen dog adgang til at gribe ind med et påbud efter 13. Kommunen har antagelig sjældent mulighed for selv at konstatere sådanne terrænreguleringer, særligt hvis der alene er tale om reguleringer, hvor der ikke tilføres jord udefra. Hvis der imidlertid er tale om en regulering, som er til ulempe for de omliggende grunde, jf. 13, stk. 1, må det antages, at naboerne vil reagere inden for forholdsvis kort tid, og kommunen har herefter mulighed for at forholde sig til, om der er grundlag for et påbud efter 13. Hvis der modsat er forløbet længere tid efter, at terrænreguleringen er foretaget, kan det vel ofte tages som udtryk for, at ulempen for de omliggende grunde har været begrænset. Det vil således ved kommunens vurdering tale imod udstedelse af et påbud om retablering. Samlet set er det ikke muligt at opliste en bestemt tidshorisont for, hvor lang tid der kan gå mellem en foretagen terrænregulering og kommunens mulighed for at gribe ind efter 13. Det må imidlertid antages, at denne tidshorisont er af forholdsvis begrænset varighed - antagelig nogle få år hvis de omkringliggende grunde ikke har haft anledning til over for kommunen at fremkomme med indsigelser eller klager over reguleringen. Det er min opfattelse, at denne tidshorisont ligeledes er relevant, når der skal tages stilling til, hvad der er det naturlige terræn i forbindelse med fastlæggelse af et niveauplan. Hvis der er forløbet nogle få år fra en gennemført terrænregulering, er det derfor min vurdering, at der ved fastlæggelse af niveauplaner ved nyt byggeri, skal tages udgangspunkt i det aktuelle terræn, og ikke det oprindelige terræn. Jeg forudsætter her, at den foretagne terrænregulering i øvrigt var lovlig, og således ikke krævede tilladelse eller dispensation fra en lokalplan eller anden lovgivning, ligesom jeg forudsætter, at der ikke er fremkommet indsigelser eller klager herover fra de omkringboende. Side 4/6
Det forhold, at der tages udgangspunkt i det aktuelle terræn, ændrer naturligvis ikke på, at fastlæggelse af niveauplanet altid skal ske på grundlag af en konkret vurdering, hvorfor det ikke kan udelukkes, at hensynet til de tilstødende grunde af konkrete årsager tilsiger, at fastsætte et lavere niveauplan end det aktuelle terræn. Den konkrete sag Ejendommen ligger inden for område A2 i lokalplan nr. 372 fra 1997. Ifølge lokalplanens 7,1 må bygningshøjden over terræn max være 2 etager. Koten for det terræn, som lokalplanen henviser til er imidlertid ikke fastlagt i lokalplanen, hvorfor niveauplan ved byggeri på skrående grunde skal ske efter bygningsreglementets almindelige regler. Der er heller ikke fastlagt byggefelter i lokalplanen, men alene fastlagt en max bebyggelsesprocent. Der er efter det oplyste forløbet op mod 20 år, siden der blev foretaget en større terrænregulering på grunden, således at grundens terræn ud mod havet blev forhøjet med 1½-2 m. Denne regulering var efter det oplyste begrundet i et ønske om at sikre mod oversvømmelse, og der blev ligeledes foretaget terrænregulering på flere af de tilstødende grunde. Ifølge udtalelsen fra landinspektør Søren Nordby fremstår terrænet på den aktuelle grund således heller ikke væsentligt anderledes end på de tilstødende grunde. Forvaltningen har dog oplyst, at klagerens grund i sin tid tilsyneladende kun blev reguleret ca. 4-5 meter ind på hans grund, hvorefter grunden terræn falder til et lavere niveau med ca. 2-2½ meter. Den grund der er beliggende mod nordvest er ikke bebygget, men er anlagt som have for ejeren af den næste grund (det er samme ejer). Begge disse grunde er efter det oplyste også beliggende op mod 2-2½ meter lavere end nr. 47. Selv om der er visse afvigelser i terrænforholdene for Hjerting Strandvej 47 og de tilstødende grunde finder jeg ud fra en samlet vurdering, at Esbjerg Kommune ved fastsættelse af niveauplan i forbindelse med den aktuelle byggeansøgning må tage udgangspunkt i de aktuelle terrænforhold. Jeg henviser herved særligt til (1) den forløbne tid på 20 år siden terrænreguleringens gennemførelse, samt (2) at ingen så vidt ses tidligere har påtalt terrænreguleringen, hvorfor såvel ejeren som de omkringboende har indrettet sig herpå. Endelig henviser jeg til, (3) at lokalplanen for området ikke regulerer eller forholder sig nærmere til terrænforholdene. Som indledningsvist anført er kommunens fastsættelse af et eller flere niveauplaner i princippet en selvstændig skønsmæssig afgørelse. Den ovenfor citerede bestemmelse fra bilag 1 til bygningsreglementet fastsætter, hvilke hensyn kommunen skal lade indgå ved denne skønsmæssige afvejning. Jeg har ikke set ejendommen og de tilstødende grunde, men har forstået det sådan, at forvaltningen ved den skønsmæssige afgørelse med fastlæggelsen af niveauplaner, har inddraget ejendommens aktuelle terrænforhold, terrænforholdene på de tilstødende grunde og karakteren af den omliggende bebyggelse. På denne baggrund har forvaltningen lagt op til et niveauplan, der ligger 1,01 meter under det i ansøgningen anførte, hvilket jeg ikke i sig selv har bemærkninger til. I forhold til ansøgeren skal der ligeledes henses til, at der skabes rimelige adgangsforhold og bebyggelsesmuligheder. Der er i denne forbindelse oplyst, at der som følge af andre forhold Side 5/6
(stormflod mv.) er krav om, at gulvkoten i stueplanet for den aktuelle ejendom ikke må ligge lavere end kote 4,50 DVR90. Denne begrænsning i bebyggelsesmulighederne kan efter min opfattelse ligeledes indgå i afvejningen ved fastsættelsen af niveauplanet, og taler således til støtte for, at der ikke tages hensyn til det terræn, som fandtes på ejendommen for 20 år siden, og forud for sikringen mod fremtidige oversvømmelser. Ved afvejningen kan det som udgangspunkt ikke efter min opfattelse komme ansøgeren til skade, at huset ønskes placeret nærmere vandet end den oprindelige bolig. Jeg henviser herved til, at der i lokalplanen ikke er fastlagt byggefelter, hvorfor ansøgeren som udgangspunkt er berettiget til at ønske en placering af boligen som sket, idet jeg går ud fra, at bygningsreglementets almindelige afstandskrav er opfyldt. Det ændrer ikke på, at kommunen fortsat er forpligtet til i den konkrete afvejning at inddrage hensynet til terrænforholdene og boligernes placering på de tilstødende grunde, jf. ovenfor. Jeg har som nævnt ikke grundlag for nærmere at vurdere hensigtsmæssigheden af den konkrete kote på 4,68 DVR90, som forvaltningen har lagt op til, men kan konstatere, at der herved er taget afsæt i det aktuelle terræn på grunden. Jeg er som det fremgår enig i dette udgangspunkt. ooooooo I forbindelse med, at der træffes endelig afgørelse om niveauplanen, er det vigtigt at denne begrundes, således at det fremgår hvilke hensyn kommunen har inddraget ved afvejningen, og hvordan disse er vægtet, jf. forvaltningslovens krav til begrundelser. Som anført indledningsvis vil der som udgangspunkt være tale om en skønsmæssig afgørelse, som Statsforvaltningen ikke har kompetence til at behandle. Der skal dog alligevel gives klagevejledning, men således at det fremgår, at der alene kan klages over retlige spørgsmål. Såfremt ovenstående giver anledning til spørgsmål eller bemærkninger er Esbjerg Kommune velkommen til at vende tilbage. Med venlig hilsen Jens Flensborg Side 6/6