Offentlig-Privat Partnerskab Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP
Publikation udgivet af Erhvervs- og Byggestyrelsen Dahlerups Pakhus Langelinie Allé 17 2100 København Ø Tlf: 35 46 60 00 ebst@ebst.dk www.ebst.dk December 2009 Pris Publikationen er gratis og kan hentes på Erhvervs- og Byggestyrelsens hjemmeside www.ebst.dk ISBN 978-87-92518-30-9 Forside- og bagsidefoto KHR Arkitekter Publikation udarbejdet af Holst, Advokater Hans Broges Gade 2 8100 Århus C Rambøll Danmark A/S Teknikerbyen 31 2830 Virum PriceWaterhouseCoopers Statsautoriseret Revisionsaktieselskab Strandvejen 44 2900 Hellerup
Offentlig-Privat Partnerskab Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP
INDHOLD Kapitel I: Indledning 1. Indledning og baggrund for procesbeskrivelsen 2. Hvad er OPP 3. Ørstedskolen i Rudkøbing Kapitel II: Forberedelse og gennemførelse af udbudsprocessen 4. Overvejelser forud for beslutning om gennemførelse af et projekt som OPP-projekt 5. Udbudsform - Konkurrencepræget dialog 6. Skat, moms og deponering 7. Den skatte- og momsmæssige behandling af Ørstedskolen som OPP-projekt 8. Tildeling og kontraktindgåelse Kapitel III: Kontraktudformning 9. Indledning - OPP-kontraktens struktur 10. Indledende bestemmelser og definitioner 11. Byggefasen 12. Driftsfasen 13. Ændringer og prissætning 14. Ophør af kontrakten 15. Fællesbestemmelser KAPITEL IV: Bilag til OPP-kontrakten 16. Indledning 17. Funktionsbaserede krav (Bilag 1) 18. Betinget skøde (Bilag 2) 19. Betalingsmekanismen (Bilag 3) 20. Forretningsorden for samarbejde (Bilag 4) 21. Krav til aktivet ved ophør (Bilag 5) 22. Tilbudsmodel (Bilag 10) 7 8 8 10 13 14 14 20 26 29 33 34 35 37 40 42 43 46 49 50 50 58 58 70 73 75
KAPITEL I: Indledning
1. Indledning og baggrund for procesbeskrivelsen Offentlig-privat partnerskab (OPP) er en måde at organisere store og komplicerede offentlige opgaver inden for især bygge- og anlægssektoren. Der er endnu ikke så mange OPP-projekter i Danmark. Undersøgelser af erfaringer og holdninger hos landets kommuner viser, at det bl.a. skyldes, at OPP-formen opleves som kompliceret og dyr. Som offentlig bestiller er det derfor nærliggende at vælge den kendte, traditionelle udbudsvej i stedet for at indgå i et partnerskab. Formålet med denne procesbeskrivelse er at vise offentlige bestillere i kommuner, regioner og andre myndigheder en måde at angribe et konkret byggeprojekt på vedrørende etablering, opførelse og drift af en skole. Projektbeskrivelsen er ikke en generel vejledning til OPP-projekter. Det er altså ikke forventningen, at beskrivelsen er dækkende for andre projekttyper, selvom man utvivlsomt kan lade sig inspirere af den. Procesbeskrivelsen tager udgangspunkt i det konkrete projekt omkring Ørstedskolen i Rudkøbing og er udarbejdet af rådgiverne bag projektet: Holst, Advokater, PriceWaterhouseCoopers og Rambøll. 2. Hvad er OPP Overordnet er OPP (Offentlig-Privat Partnerskab) en metode til at håndtere offentlige opgaver, der kræver langsigtede investeringer. Den grundlæggende idé er, at en offentlig part indgår i et partnerskab med en privat part om en samlet opgave, der omfatter finansiering, etablering og drift. På den måde overgår den offentlige part fra at være bygherre til at have en bestiller-/lejerrolle. Hensigten er at opnå en samlet optimering af byggeri og drift. OPP-projekter karakteriseres ved, at der indgås én samlet kontrakt, som omfatter design, byggeri, drift, vedligehold og finansiering. OPP-kontrakten indgås på baggrund af funktionskrav opstillet af den offentlige bestiller både til byggeprojektet og driften af dette. Hvor der som i denne procesbeskrivelse er tale om OPP-projekter med privat ejerskab, er det den private part, som også finansierer opførelsen, og som er både bygherre og ejer af bygningen eller anlægget i hele kontraktperioden. Den offentlige part er som anført bestiller og bruger og betaler en løbende ydelse i kontraktperioden for, at den private part stiller bygningen eller anlægget til rådighed på de aftalte vilkår og leverer de aftalte ydelser. Den første betaling fra den offentlige part sker, når byggeriet eller anlægget tages i brug. Det betyder, at den private part ikke modtager betaling i opførelsesfasen. Denne betalingsmåde tilskynder den private part til at levere bygningen eller anlægget til aftalt tid og i den aftalte kvalitet. I hele kontraktperioden er der nær sammenhæng mellem de ydelser, som den private part leverer og den betaling, som den offentlige part er forpligtet til at præstere. Et OPP-projekt er desuden kendetegnet ved en lang kontraktperiode på op til 25-30 år. Kontrakt- 8 Offentlig-Privat Partnerskab
periodens længde bør dog altid fastlægges med udgangspunkt i det konkrete projekt. I så lang en kontraktperiode vil der sædvanligvis være behov for ændringer, ligesom der vil opstå uforudsete hændelser, som efter omstændighederne vil ændre på projektets forudsætninger. Det stiller krav til OPP-kontrakten om fleksibilitet og adgang til at foretage ændringer. Inden kontraktindgåelsen, og hvor den konkurrenceprægede dialog finder anvendelse, foretages i dialogfasen en systematisk fordeling af projektets risici med henblik på, at væsentlige risici fordeles mellem parterne, således at den enkelte risiko bæres af den part, som bedst og billigst kan håndtere denne, til gavn for det samlede projekt. I OPP-projekter er der sædvanligvis langt større fokus på projektets risici. Det skyldes formentlig, at den private part i modsætning til traditionelle projekter er både bygherre og ejer. Som udgangspunkt vil den private part kapitalisere de risici, som den private part overtager. Et OPP-projekt er endvidere kendetegnet ved samarbejde og dialog mellem den private og den offentlige part, ikke kun i projekterings- og anlægsfasen, men i høj grad også i driftsfasen. Den private parts opgave består i bedst muligt at opfylde de krav, som den offentlige part har opstillet til omfang og kvalitet af de ydelser, som skal leveres i kontraktperioden. Den offentlige part har en interesse i at modtage gode forslag til den to-taløkonomiske løsning, der bedst opfylder den offentlige parts opstillede krav. Det gælder såvel i opførelsesfasen som i den efterfølgende driftsfase. Ejerkredsen bag OPP-leverandøren (OPP-selskabet) har i de hidtidige danske OPP-projekter været de virksomheder, der står for bygningens opførelse og vedligeholdelse og i visse tilfælde også finansieringen af OPP-projektet. OPP-leverandøren er ansvarlig for gennemførelse af OPP-opgaven i hele projektperioden. Derfor har OPP-leverandøren økonomisk incitament til at sikre en totaløkonomisk løsning, der både tager højde for byggefasen og byggeriets drift og vedligehold. Tilsammen skal elementerne i OPP-metoden sikre: Helhedsvurdering (totaløkonomisk vurdering) af, hvordan en opgave løses mest hensigtsmæssigt gennem sammenkædningen af finansiering, udvikling, etablering og drift Fokus på optimal udnyttelse af offentlige og privates forskellige kernekompetencer gennem en hensigtsmæssig fordeling af ansvar og risici Overholdelse af tids- og budgetrammer ved at give den private part de rette økonomiske incitamenter til at kontrollere opgaveløsningen Mere innovation i organisering og håndtering af opgaven end ved traditionelt byggeri og udlicitering Systematisk og oplyst risikoallokering mellem den offentlige part og den private part Mulighed for ændringer i kontraktperioden Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 9
3. Ørstedskolen i Rudkøbing Formålet med denne procesbeskrivelse er at illustrere forløbet af et konkret OPP-projekt, nemlig udbuddet af Ørstedskolen i Rudkøbing som et OPP-projekt, og redegøre for de erfaringer, som Langeland Kommune og kommunens rådgivere har gjort sig i den anledning. Etableringen af Ørstedskolen i Rudkøbing sker i sammenhæng med en omstrukturering af skoleområdet i Langeland Kommune, hvor kommunens skoler samles til et mindre antal større skoler. Skolen skal rumme ca. 1.000 elever og samler elever fra hele Midtlangeland. Den nye skole vil som den eneste skole på Langeland også rumme elever fra 7.-10. klasse. Langeland Kommune har lagt vægt på, at skolen skal modsvare de krav, der stilles til en moderne skole anno 2009. Skolen skal således afspejle de funktions- og lokalemæssige krav, der stilles gennem moderne undervisningsmetoder og behov for tværfaglighed. Skolen skal leve op til kravene i gældende lovgivning og indrettes med mulighed for tilpasning af skolen til såvel ændrede lovkrav som nye undervisningsmetoder. Fleksibilitet er derfor et af nøgleordene i kravene til den nye skole. Langeland Kommune har herudover prioriteret miljø- og energibevidsthed og krævet, at skolen lever op til mottoet "en sund skole i bevægelse". Den nye skole vil udgøre en mindre del af et nyt byområde i Rudkøbing, som er beskrevet i Langelandsvisionen 2006. I Langelandsvisionen 2006 beskrives udviklingen af det nye byområde som et led i bestræbelserne på at bevare Langeland Kommune som en selvstændig og bæredygtig kommune. Ørstedskolen vil have et areal på ca. 14.500 etagemeter med idrætshal, udendørsfaciliteter og idrætsanlæg. Ørstedskolen vil blive taget i brug af Langeland Kommune medio 2010. OPP-leverandøren projekterer, opfører og finansierer Ørstedskolen, ligesom OPP-leverandøren skal forestå drift, vedligehold og rengøring af skolen i hele aftaleperioden. Ørstedskolen i Rudkøbing er den anden skole i Danmark, der opføres og drives som et OPPprojekt. Den første OPP-skole er Vildbjerg Skole i Herning. OPP-kontrakten mellem Langeland Kommune og den vindende tilbudsgiver, OPP Ørsted-skolen A/S, indebærer blandt andet følgende: OPP-leverandøren skal erhverve grunden fra Langeland Kommune, hvorpå skolen skal opføres. Byggeriet og grunden udgør herefter OPP-aktivet. OPPleverandøren skal endvidere levere nærmere fastlagte driftsydelser i kontrakt perioden. Ved udløbet af kontraktperioden har Langeland Kommune ret og pligt til at overtage Ørstedskolen til en på forhånd aftalt pris. 10 Offentlig-Privat Partnerskab
Der er foretaget en systematisk risikodeling også vedrørende driftsydelser mellem Langeland Kommune og OPP-leverandøren blandt andet med hensyn til forsyning af skolen med el, vand og varme, ligesom risikoen for hærværksskader og afhjælpning heraf er fordelt mellem OPP-leverandøren og Langeland Kommune. Risikodelingen er sket med henblik på at opnå den for projektet totaløkonomiske mest hensigtsmæssige løsning. OPP-leverandøren finansierer såvel opførelse som drift af skolen. Langeland Kommune betaler et rådighedsbeløb til OPP-leverandøren mod, at OPP-leverandøren stiller skolen til rådighed på de aftalte vilkår. Der er således tale om betaling for tilrådighedsstillelse og ikke en betaling, som afhænger af eksempelvis antal elever mv. Denne risiko bæres alene af Langeland Kommune. Projektering og opførelse af skolen sker for OPP-leverandørens regning og risiko. Drift og vedligeholdelse af skolen i driftsperioden sker for OPP-leverandørens regning og risiko. Udover traditionelt vedligehold af skolebygningerne omfatter OPP-leverandørens ydelser i driftsperioden også serviceydelser i form af rengøring og ren- og vedligeholdelse af udenomsarealer. Langeland Kommunes kontraktpart i OPP-kontrakten er et af det vindende konsortium til lejligheden oprettet aktieselskab, hvis eneste formål vil være at opfylde OPP-kontrakten. ***** Kontraktgrundlaget skal således regulere et komplekst aftaleforhold med både projektering, anlæg, drift, vedligehold og finansiering over en lang periode på ca. 30 år. OPP-kontrakten skal indeholde ret og pligt for den private part til optimering og innovation samtidig med, at den offentlige part som bruger har indflydelse på projektet i hele kontraktperioden. Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 11
KAPITEL II: Forberedelse og gennemførelse af udbudsprocessen
4. Overvejelser forud for beslutning om gennemførelse af et projekt som OPP-projekt I dette kapitel redegøres for Langeland Kommunes forberedelse af OPP-projektet og gennemførelse af udbudsprocessen, som skete i henhold til reglerne om konkurrencepræget dialog. De overvejelser, som bør foretage sig forud for en beslutning om gennemførelse af et projekt som et OPP-projekt, er beskrevet blandt andet i Erhvervs- og Byggestyrelsens Bygherrevejledning fra 2008, kapitel 9, "Initiativfase og programoplæg" samt i Konkurrencestyrelsens og Bygherreforeningens "Guide: Bygherrens indkøbs- og udbudsstrategier - for bedre konkurrence i bygge- og anlægssektoren". For Langeland Kommunes vedkommende blev der også udarbejdet en behovsanalyse, som indeholdt en generel beskrivelse af kravene til skoleprojektet indeholdende programoplæg med interessentanalyse, projektets målsætninger og krav til resultatet. Langeland Kommune besluttede at inddrage de fremtidige brugere og interessenter allerede på dette stade. Der blev derfor udført et omfattende arbejde med at udarbejde et såkaldt "Idékatalog", hvor interessenternes ønsker og krav til det fremtidige projekt blev identificeret. Ønsker og krav i Idékataloget blev efterfølgende prioriteret. Processen vedrørende brugerinddragelse er nærmere beskrevet i afsnit 17.2. 5. Udbudsform - Konkurrencepræget dialog Hvor der er tale om udbud af komplekse projekter eller kontrakter, vil det ofte være muligt at anvende den konkurrenceprægede dialog som udbudsform 1. Som det fremgår af dette afsnit, vil den konkurrenceprægede dialog ofte være med fordel kunne anvendes i udbud af OPP-projekter, da udbudsformen giver mulighed for at drøfte alle aspekter af den påtænkte kontrakt med deltagerne i dialogfasen. Det skal i hvert enkelt OPP-projekt vurderes, om betingelserne for at anvende den konkurrenceprægede dialog er opfyldt, ligesom det bør vurderes, om den konkurrenceprægede dialog med fordel vil kunne anvendes. Kan den konkurrenceprægede dialog ikke anvendes, fordi betingelserne i direktivet ikke er opfyldt, eller vurderes det i det konkrete projekt ikke at være en hensigtsmæssig udbudsform, vil det som udgangspunkt være reglerne om begrænset udbud, som finder anvendelse. Langeland Kommune vurderede, at betingelserne for at anvende den konkurrenceprægede dialog var opfyldt, og at den konkurrenceprægede dialog ville give mulighed for at afklare en række af de usikkerheder, herunder af finansieringsmæssig og juridisk karakter, som Langeland Kommune stod over for i forbindelse med gennemførelse af projektet. 1 Se udbudsdirektivet, artikel 29 14 Offentlig-Privat Partnerskab
Det er formålet med den konkurrenceprægede dialog, at der skal være et betydeligt spillerum til at finde frem til innovative løsninger i dialogen mellem den offentlige part og tilbudsgiveren. Den konkurrenceprægede dialog adskiller sig fra traditionelle udbud ved, at der efter prækvalifikationen og inden tilbudsgivning er mulighed for en dialogfase. Udbudsprocessen starter således også i udbud efter reglerne om den konkurrenceprægede dialog med en prækvalifikationsfase. Samtidig med offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT S) havde Langeland Kommune forberedt en prækvalifikationsbeskrivelse (Bilag A), som indeholdt en overordnet præsentation af projektet samt en beskrivelse af den forventede proces efter udvælgelse af ansøgere om prækvalifikation. Langeland Kommune modtog i alt 5 ansøgninger. En af de 5 ansøgninger opfyldte ikke de formelle krav i udbudsbekendtgørelsen og var derfor ukonditionsmæssig. Langeland Kommune vurderede, at de 4 øvrige ansøgere alle ville være i stand til at løfte opgaven. Efter en vurdering af ansøgningerne blev 4 konsortier derfor prækvalificeret med henblik på i første omgang at deltage i dialogprocessen. Under dialogfasen er der mulighed for at drøfte alle aspekter ved den udbudte opgave, herunder priser, tekniske løsninger, finansiering, tidsplaner mv. Dialogen skal altid ske med respekt af udbudsretlige grundsætninger, herunder krav om ligebehandling og krav om gennemsigtighed. Den offentlige part skal iagttage fortrolighed med hensyn til oplysninger givet af de enkelte dialogdeltagere under drøftelserne af de pågældendes løs-ningsforslag. Dialogen foregår med udgangspunkt i det dialogmateriale, som udsendes ved påbegyndelse af dialogperioden, dvs. efter gennemførelse af prækvalifikationen. Dialogmaterialet er det foreløbige udbudsmateriale, som skal omfatte det beskrivende dokument, der indeholder oplysninger om dialog- og udbudsprocessen, tildelingskriterier mv. på tilsvarende vis som et udbudsbrev. Herudover omfatter dialogmaterialet udkast til OPP-kontrakt med bilag samt de funktionskrav, som med de efterfølgende tilpasninger vil udgøre det endelige udbudsmateriale. Den offentlige part bør nøje gennemtænke dialogprocessen og de temaer, som ønskes drøftet og afklaret med henblik på at kunne færdiggøre udbudsmaterialet. Der bør på forhånd fastlægges det forventede antal møder, og der bør som udgangspunkt udarbejdes dagsorden, så dialogdeltagerne er bekendt med de forventninger, som den offentlige part har til de enkelte dialogmøder. Dialogmøderne foregår med hver enkelt dialogdeltager for sig. Når der i dialogfasen sker præciseringer eller ændringer af betydning for dialogmaterialet og det senere udbudsmateriale, skal den offentlige part udsende meddelelse herom til samtlige dialogdeltagere for at sikre, at alle bliver bekendt med ændringerne. Derudover kan der med fordel udarbejdes referater fra møder med de enkelte dialogdeltagere, men som ikke offentliggøres til de øvrige. Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 15
I dialogfasen kan dialogdeltagernes foreløbige overvejelser og forslag til løsning af den udbudte opgave drøftes, idet dialogdeltagerne har et ønske om at afgrænse, hvorvidt deres overvejelser og forslag til løsninger er foreneligt med udbudsmaterialet og opfylder den offentlige parts krav og forventninger. Når dialogmøderne har været gennemført, afsluttes dialogfasen, og den offentlige part udarbejder udbudsmateriale, hvorefter udbudsprocessen får karakter af et mere traditionelt udbud, da der ikke efter udsendelse af udbudsmaterialet er adgang til at afholde yderligere dialogmøder. Ved tilbudsfasen afslutning afgives tilbud, og tilbudene evalueres i forhold til de opstillede tildelingskriterier. Tildelingskriterierne skal senest oplyses i forbindelse med udsendelse af det beskrivende dokument, som er starten på dialogfasen. I forhold til et begrænset udbud er der, hvor den konkurrenceprægede dialog finder anvendelse, en videre adgang til at afklare spørgsmål, som de afgivne tilbud giver anledning til, uden at der dog er tale om en forhandling 1. Processen ved udbuddet af Ørstedskolen fremgår af figur 1 nedenfor. Figur 1: Procesbeskrivelse for udbuddet af Ørstedskolen som OPP-projekt ved anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog. Tilbudsgivernes foreløbige løsningsforslag Prækvalifikation 37 dage Udbudsbekendtgør else Prækvalifikationsb eskrivelse Dialogfase Beskrivende dokument Udkast til OPPkontrakt med bilag Tilbudsfas Endeligt udbudsmateriale: Beskrivende dokument (ITT) OPP-kontrakt med bilag Tilbudte løsn. 40 dage Tildeling Vurdering af tilbud Finansiel due diligence mm. evt. teknisk afklaring Tildeling OPP-kontrakt Byggefase Driftsfase Ophør Samarbejde Endeligt løsningsforslag 5.1 Dialogprocessen vedrørende Ørstedskolen Langeland Kommune udarbejdede det beskrivende dokument, som blev sendt til dialog-deltagerne. Det beskrivende dokument indeholder en generel beskrivelse af det udbudte skoleprojekts indhold og omfang. Endvidere beskrives dialogfasen med angivelse af antallet af dialogmøder og forslag til dagsordener for de enkelte dialogmøder. Sammen med det beskrivende dokument blev vedhæftet en række bilag, som blev gjort til genstand for drøftelser i dialogfasen, og som i endelig form skulle indgå i udbudsmaterialet. 1 Der henvises til udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6 16 Offentlig-Privat Partnerskab
Bilagene var blandt andet OPP-kontrakten i udkast med tilhørende bilag, herunder de funktionsbaserede krav, betalingsmekanismen, krav til aktivet ved aftalens ordinære udløb mv. Se afsnit 2.4 i det beskrivende dokument. Det beskrivende dokument af januar 2008 vedrørende Ørstedskolen (Bilag B) indeholder dels en tidsplan for dialog- og tilbudsfasen (side 8) og i afsnit 7 en egentlig drejebog for den konkurrenceprægede dialog. Dialogfasen igangsættes på grundlag af det beskrivende dokument med bilag. Langeland Kommune fokuserede ved tilrettelæggelsen af dialogfasen på et struktureret forløb med mulighed for at udvikle det endelige løsningsforslag i fællesskab. I det beskrivende dokument (Bilag B) fastsatte Langeland Kommune forholdsvis detaljerede dagsordener for de tre dialogmøder, der var forudsat skulle afholdes med de enkelte tilbudsgivere for sig. Som eksempel på en sådan dagsorden følger herunder dagsordenen fra det første dialogmøde med tilhørende beskrivelse af de enkelte punkter: ***** Dagsorden 1. dialogmøde: 1) Spørgsmål og kommentarer til udbudsmaterialet 2) Drøftelse af forventet organiseringsform 3) Indledende drøftelser af løsningsforslaget 4) Indledende drøftelser om Langeland Kommunes brugsret 5) Indledende drøftelser om anlægssum og Langeland Kommunes deponeringspligt 6) Status på Langeland Kommunes henvendelse til SKAT. Ad 1) Spørgsmål og kommentarer til udbudsmaterialet De Prækvalificerede forventes at have forberedt spørgsmål og kommentarer til udbudsmaterialet til mødet. Ad 2) Drøftelse af forventet organisering De Prækvalificerede forventes at præsentere organiseringsformen for deltagerne i et eventuelt OPP-selskab, herunder tilknyttede underleverandører. De Prækvalificerede forventes i tilknytning hertil at redegøre for den forventede ansvarsfordeling. Ad 3) Indledende drøftelser af løsningsforslaget De Prækvalificerede har mulighed for at præsentere de indledende overvejelser omkring udform- Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 17
ningen af løsningsforslaget. Ad 4) Langeland Kommunes brugsret På baggrund af redegørelse fra Langeland Kommune om den forventede brugsret ønskes brugsrettens omfang og indhold nærmere drøftet. Desuden ønsker Langeland Kommune en drøftelse af, om det kunne være hensigtsmæssigt at åbne mulighed for, at OPP-leverandøren delvist kunne disponere over skolen. Ad 5) Indledende drøftelser om anlægssum og Langeland Kommunes deponeringspligt Langeland Kommune har opnået deponeringsfritagelse for en anlægssum på kr. 180 mio. ekskl. moms. Hvis Langeland Kommune modtager tilbud med en anlægssum, som væsentligt overstiger deponeringsfritagelsen, vil Langeland Kommune blive påført ulemper og begrænsninger som følge af deponeringsforpligtelsen. Ad 6) Status på Langeland Kommunes henvendelse til SKAT Orientering om status på Langeland Kommunes drøftelser med SKAT. ***** Dagsordenerne skulle alene betragtes som oplæg, der kunne kvalificeres og tilpasses, hvis parterne blev enige herom. Med henblik på at styre dialogprocessen og sikre en ensartet behandling af dialogdeltagerne udarbejdede Langeland Kommune herudover appendix 1 til dialogmaterialet indeholdende en risikomatrix med Langeland Kommunes umiddelbare vurdering af den mest hensigtsmæssige fordeling af de i projektet identificerede risici. Tilsvarende blev der udarbejdet appendix 2 om fordeling af ansvarsområder. De pågældende to bilag var at betragte som arbejdsbilag til brug for dialogfasen, idet fordeling af risici og endelig placering af ansvarsområder var forudsat afklaret som led i dialogfasen. Nedenfor gives enkelte eksempler på, hvordan risici blev fordelt efter dialogfasen. 5.1.1 Jordbundsforhold I forbindelse med overdragelse af den grund, hvorpå skolen skal opføres, skal der tages stilling til, hvem der bærer risikoen for jordbundsforhold, herunder mulig forurening. Denne risikofordeling må altid bero på en konkret vurdering. Den offentlige part bør være opmærksom på, at den ved at pålægge den private part risici, som det ikke er muligt at afgrænse ved forudgående jordbundsundersøgelser, kan forringe økonomien i OPP-projektet afgørende. Fastlæggelsen af, hvem der har risikoen for jordbundsforhold, har primært betydning for spørgsmålet om, hvorvidt uventede forhold i jordbunden kan give den private part ret til tidsfristforlængelse og eventuelt 18 Offentlig-Privat Partnerskab
økonomisk kompensation. Langeland Kommune påtog sig risikoen for alle arkæologiske forhold samt for forurening af grunden. Langeland Kommune bærer risikoen for geotekniske forhold, hvis de geotekniske forhold viser sig at være væsentligt anderledes, end hvad OPP-leverandøren med rette kunne forvente på baggrund af udbudsmaterialets oplysninger og forudsætninger, og hvis dette medfører væsentlige meromkostninger. Udgangspunktet er således, at Langeland Kom-mune bærer risikoen herfor, men dog således at mindre væsentlige forhold afdækkes af OPP-leverandøren, ligesom OPPleverandøren har ansvaret for kendte forhold under hen-syn til de foretagne undersøgelser. 5.1.2 Forbrug Langeland Kommune lagde vægt på, at skolen så vidt muligt tilgodeser miljømæssige forhold. Der blev derfor stillet krav om, at skolen projekteres og opføres i overensstemmelse med kravene fastlagt til lavenergiklasse 2 i henhold til BR 08 og SBI-anvisning 216, Anvisning om Bygningsreglement BR 08. Hvis det faktiske forbrug viser sig at overstige det forbrug, der kan opgøres på baggrund af kravene fastlagt til lavenergiklasse 2, er der fastsat en fordelingsnøgle for merforbruget, således at omkostninger deles mellem Langeland Kommune og OPP-leverandøren i et lige forhold, jf. nærmere herom i afsnit 19.5. 5.1.3 Forsinkelse i byggefasen I relation til forsinkelse er udgangspunktet, at OPP-leverandøren bærer risikoen for forsinkelse. Det bemærkes i den henseende, at forsinkelse slår forholdsvis hårdt igennem over for OPP-leverandøren, idet OPP-leverandøren ikke modtager betaling for den periode, som forsinkelsen varer. Der er derfor foretaget en vis opblødning af udgangspunktet, således at visse forhold giver OPPleverandøren mulighed for at få udskudt ibrugtagningstidspunktet med en tilsvarende forlængelse af driftsfasen til følge. Herved mister OPP-leverandøren ikke betaling for den periode, som forsinkelsen varer. Forsinkelsen har således kun likviditetsmæssig betydning for OPP-leverandøren, idet den samlede betalingsperiode ikke forkortes, men derimod udskydes. De forhold, der kan begrunde en forskydning af driftsperioden, er forhold, som det vurderes ikke er hensigtsmæssigt, at OPP-leverandøren skal påtage sig den fulde risiko for, eksempelvis force majeure situationer, forsinkelse som følge af at Langeland Kommune har krævet ændringer i projektet og offentlige påbud eller forbud, som ikke skyldes OPP-leverandørens egne forhold. 5.2 Langeland Kommunes erfaringer med anvendelse af den konkurrenceprægede dialog På baggrund af udbudsprocessen og anvendelsen af den konkurrenceprægede dialog har Langeland Kommune følgende erfaringer og anbefalinger: Det er nødvendigt, at processen nøje overvejes, struktureres og styres fast. Det er en forudsætning for en succesfuld gennemførelse, at dialogfasen er Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 19
forberedt grundigt i samarbejde med kommunens rådgivere. I den forbindelse skal man være opmærksom på, at dialogfasen er ressourcekrævende for både kommunen og tilbudsgivere. De tidsmæssige rammer skal tildeles stor opmærksomhed - ellers bliver varigheden af udbuddet meget let for lang. Definer relevante dagsordener for de enkelte dialogrunder fra start og beskriv den forventede proces. Hold et højt dokumentationsniveau, da dialogfasen tager tid. Det er vigtigt at være åben over for tilbudsgivernes bemærkninger og ændringsforslag. Ordregiver skal være villig til at fravige allerede beskrevne krav og vilkår, hvor dette er formålstjenligt. Dette er væsentligt for et maksimalt udbytte af dialogfasen. Benyt dialogfasen til forventningsafstemning mellem parterne, således at flest mulige forhold afklares og afstemmes. Herved undgås eller formindskes over- raskelser i det efterfølgende forløb. Det er væsentligt hele tiden at være opmærksom på at sikre ligebehandling af deltagerne i dialogfasen og i høj grad at indskærpe, at der ikke må videregives fortrolige oplysninger hverken til de øvrige dialogdeltagere eller til andre. 6. Skat, moms og deponering I den indledende fase, hvor det skal vurderes, om en given opgave med fordel kan gennemføres som et OPP-projekt, indgår overvejelser om deponeringspligt samt skatte og momsmæssige forhold. Afsnit 6.3 behandler den skattemæssige og ikke mindst den momsmæssige regulering af OPPprojektet, som har været genstand for betydelige overvejelser gennem en længere periode. Der foreligger nu en rimelig afklaring fra skattemyndighedernes side med det bindende svar fra Skatterådet, som er indhentet i henholdsvis Statens projekt vedrørende det første statslige OPPprojekt, som vedrører Rigsarkivet, samt OPP-projektet vedrørende Ørstedskolen. 6.1 Deponering I forhold til reglerne om deponering, bekendtgørelse 2008-11-19 nr. 1097 om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier mv. gælder, at OPP-projekter i denne henseende betragtes som lejeaftaler, herunder leasingaftaler, om benyttelse af bygninger eller anlæg. I forhold til lånereglerne har OPP-projekter derfor ikke nogen særstatus, og der gælder samme regler for deponering som for almindelige lejeaftaler. Der er dog en særlig OPP-dispensationspulje, som administreres af Indenrigs- og Socialministeriet. Puljen aftales i forbindelse med de årlige økonomiforhandlinger mellem regeringen og Danske Regioner og KL. For 2009 og 2010 er 20 Offentlig-Privat Partnerskab
OPP-dispensationspuljen, som tidligere år, fastsat til kr. 100 mio. Det følger af bekendtgørelse 2008-11-19 nr. 1097 om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier mv., at leje- og leasingaftaler skal behandles som et låneforhold, hvis sådanne aftaler erstatter en kommunalanlægsopgave. En henregning af aftalen til kommunal låntagning indebærer, at kommunen enten skal anvende en ledig låneramme til formålet eller skal foretage deponering. Ved OPP-projekter er det som udgangspunkt et beløb svarende til de benyttede lokalers værdi, der henregnes til låntagning, og som der skal ske deponering af, jf. den kommunale lånebekendtgørelse, 5, stk. 1. Beløbet opgøres enten som; 1) opførelsesomkostningerne/anskaffelsesomkostningerne til lokalerne mv. inkl. moms, eller 2) værdien af de benyttede ejendomme, lokaler mv. ifølge den senest foretagne offentlige vurdering ved aftalens indgåelse. Hvor kommunen/regionen ikke tids- og/eller arealmæssigt fuldt ud gør brug af den lejede bygning, kan der herudover efter ansøgning meddeles dispensation til en forholdsmæssig reduktion i det deponeringspligtige beløb. For yderligere uddybning af deponeringsreglerne i forbindelse med OPP-projekter henvises til "Rapport om offentlige-private-partnerskaber og de kommunale låneregler samt visse øvrige spørgsmål i relation til lånebekendtgørelsen", Velfærdsministeriet maj 2008. Rapporten findes på www.social.dk. Regeringen og KL blev i aftalen om kommunernes økonomi for 2009 enige om, at den kommunale lånebekendtgørelse skal ajourføres med henblik på at sidestille OPP med den traditionelle kommunale egenproduktion, jf. rapportens anbefalinger. Dette indebærer blandt andet: At der i forbindelse med deponeringen gives adgang til at opgøre værdien af kontrakten ekskl. moms, hvor det kan dokumenteres, at den ydelse, der betales, er pålagt moms. At Kommunerne gives mulighed for at deponere i takt med opførelsen af anlægget i OPP-projektet i stedet for ved kontraktindgåelse. Disse to punkter er indarbejdet i lånebekendtgørelsen, jf. 5, stk. 2 og stk. 6. Med de gennemførte ændringer er der sket en ligestilling mellem traditionelle offentlige byggeog anlægsprojekter og OPP-projekter, når det gælder pligten til at foretage deponering. Når der er tale om OPP-projekter med privat ejerskab, hviler konstruktionen på den forudsætning, Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 21
at OPP-leverandøren bliver ejer af den bygning eller det anlæg, som OPP-leverandøren opfører og finansierer. Ejerskabet til bygningen og/eller anlægget er nærmere omtalt nedenfor i afsnit 6.2. For så vidt angår det skattemæssige ejerskab er det først og fremmest ejerskabet til aktivet (byggeri eller anlæg), som OPP-leverandøren forpligter sig til at tilvejebringe som led i opfyldelse af OPP-kontrakten, og som OPP-leverandøren skal eje og drive i kontraktperioden, der er relevant. Hvis den offentlige part råder over den grund, hvorpå byggeriet skal opføres, må det overvejes, om ejendomsretten til grunden skal overdrages til den private part, eller om grunden blot skal udlejes til denne. Der er principielt intet til hinder for, at ejerskabet til grunden forbliver hos den offentlige part, mens den private part er ejer af bygningerne. Bygning på lejet grund behandles som en selvstændig fast ejendom. Ejendommen får således et særskilt blad i tingbogen, og det er derfor muligt at optage finansiering mod sikkerhed i bygningen. Ejerskabet til grunden kan dog have betydning for OPP-leverandørens muligheder for finansiering af projektet. Særligt vurderes det at have betydning, hvis OPP-leverandøren påtænker en finansiering med realkreditlån. Hvis der er tale om lejet grund har realkreditinstituttet kun pant i ejendommen og ikke både ejendommen samt grunden. Et standardkrav fra realkreditinstituttet vil i denne situation være, at lejekontrakten skal være uopsigelig (eller så godt som) i hele lånets løbetid. Visse realkreditinstitutter kræver normalt også, at lejekontrakten skal løbe i to år længere end den opnåede finansiering, dvs. hvis løbetiden på realkreditlånet er på 30 år, skal lejekontrakten løbe i 32 år. Alt afhængig af lejekontraktens udformning kan lånevilkårene (renten) også afvige fra de vilkår, der ville have været gældende, hvis grunden var ejet. Ovenstående problematikker omkring realkreditfinansiering på lejet grund og risikoen for, at renten på lånet bliver højere, taler for, at ejerskabet til matriklerne skal overdrages til OPP-leverandøren. I sagen vedrørende Ørstedskolen førte en vurdering af de ovenfor anførte omstændigheder til, at Langeland Kommune besluttede at overdrage grunden til OPP-leverandøren. 6.2 Ejerskab til bygningen og/eller anlægget Den skatte- og momsmæssige behandling af et OPP-projekt er i vidt omfang styret af den skatteog momsmæssige ejendomsret til det aktiv (eller de aktiver), som indgår i OPP-projektet. Det er en betingelse for, at OPP-leverandøren kan foretage fradrag for skattemæssige afskrivninger på et givent afskrivningsberettiget aktiv, at OPP-leverandøren må anses som ejer af aktivet i skattemæssig henseende. Det er desuden en betingelse, at det pågældende aktiv benyttes erhvervsmæssigt. Udlejning af fast ejendom er momsfritaget. Det betyder samtidig, at OPP-selskabet som udgangs- 22 Offentlig-Privat Partnerskab
punkt ikke kan fratrække momsen af udgifterne til opførelse, modernisering, reparation, vedligeholdelse, drift og administration af ejendommen. SKAT kan dog give tilladelse til frivillig registrering af erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom eller dele heraf. Det er en betingelse for, at OPP-leverandøren kan lade sig frivilligt momsregistrere, at OPP-leverandøren må anses som reel ejer af ejendommen. Ved at lade ejendommen frivilligt momsregistrere kan OPP-leverandøren fratrække momsen af udgifterne til opførelse, modernisering, reparation, vedligeholdelse, drift og administration af ejendommen efter momslovens almindelige regler, hvorefter den afløftede moms hviler på ejendommen som en momsreguleringsforpligtelse. Det følger af momslovens reguleringsregler, at reguleringsperioden for opførelse af fast ejendom og ombygning er 10 år. For reparation og vedligeholdelse af fast ejendom, der samlet overstiger kr. 100.000, er reguleringsperioden 5 år. Når ejendommen er momsregistreret, skal den løbende lejebetaling samtidig tillægges moms. Dette forhold har dog ikke betydning for kommunen qua den kommunale momsudligningsordning. Hvis ejendommen opføres som en traditionelt kommunalt ejet ejendom, vil kommunen ligeledes kunne afløfte momsen af byggeomkostningerne via den kommunale momsudligningsordning. Det er derfor særdeles væsentligt, at OPP-leverandøren opnår mulighed for at lade ejendommen frivilligt momsregistrere, da et OPP-projekt i modsat fald vil blive væsentligt dyrere end et traditionelt projekt alene som følge af momsreglerne. Som nævnt er det en betingelse for frivillig momsregistrering, at OPP-leverandøren må anses som reel ejer af ejendommen. I det følgende omtales den skatte- og momsretlige bedømmelse udelukkende samlet som den skatteretlige bedømmelse. 6.3 Betingelser for at anerkende OPP-selskabets ejendomsret i skatte og momsmæssig henseende Vurderingen af, om OPP-leverandøren i skatte- og momsmæssig henseende kan anses for at være ejer af aktivet, foretages på baggrund af en samlet realitets- og helhedsbedømmelse af det konkrete OPP-projekt. I denne vurdering indgår blandt andet: Hvem der har tabsrisikoen/gevinstmuligheden i opførelsesfasen? Hvem der har den faktiske og retlige råden over aktivet i aftaleperioden? Hvem der har tabsrisiko/gevinstmulighed i driftsfasen? Hvem der har tabsrisiko/gevinstmulighed vedrørende aktiverne ved kontraktens ophør? Disse momenter skal inddrages og indbyrdes afvejes i forhold til hinanden i en samlet bedømmelse. Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 23
Det ligger fast, at en fuldstændig eliminering af enhver retlig og faktisk råden over aktivet kombineret med en eliminering af enhver økonomisk risiko og gevinstmulighed vedrørende aktivet under den løbende drift og ved ophøret vil føre til en skattemæssig tilsidesættelse af den formelle ejendomsret. For hver enkelt OPP-projekt må der foretages en konkret vurdering i forhold til de elementer, som er opstillet af SKAT, og som vil være afgørende for, om et konkret OPP-projekt vil kunne opnå den forudsatte skatte- og momsmæssige behandling. Som udgangspunkt vil en afklaring af de skatteog momsmæssige forhold forudsætte, at der indhentes et bindende svar fra Skatterådet. Indtil der foreligger en mere omfattende og entydig praksis, er det derfor anbefalingen, at der som udgangspunkt i hver enkelt OPP-projekt foretages en sådan skatte- og momsmæssig afklaring. Det anbefales endvidere, at denne afklaring tilrettelægges med henblik på, at henvendelsen til SKAT sker tidligst muligt i projektet, når de overordnede vilkår for OPP-kontrakten kendes, med det formål at afklaring sker sideløbende med dialogmøderne, og at dialogdeltagerne løbende orienteres om eventuelle drøftelser med SKAT. Det må som udgangspunkt være den offentlige part, der bærer risikoen for, at de skatte- og momsmæssige forhold afklares på en for projektet tilfredsstillende måde, dvs. at OPP-leverandøren opnår den forudsatte ejendomsret også i skatte- og momsmæssig henseende. Det er således den offentlige part, der via vilkårene i OPP-kontrakten og udbudsmaterialet i øvrigt, har indflydelse på den skatte- og momsmæssige vurdering. Derfor bør det også være den offentlige part, der bærer risikoen for, at SKAT og Skatterådet accepterer de fastlagte vilkår. Nedenfor omtales de enkelte elementer, der ifølge SKAT vil indgå som væsentlige momenter i den endelige skatte- og momsmæssige vurdering af et konkret OPP-projekt. Momenterne er antageligt ikke hver for sig eneafgørende eller udslagsgivende. Hvem har tabsrisikoen/gevinstmuligheden i opførelsesfasen? Et afgørende moment i den samlede konkrete realitetsbedømmelse er spørgsmålet om, hvorvidt opførelsen af aktivet sker for OPP-leverandørens regning og risiko. Det berører ikke OPP-leverandørens ejendomsret, at OPP-leverandøren søger at afdække sin ejerrisiko i opførelsesfasen ved sædvanlige forsikringer og garantier fra entreprenøren. Derimod kan det efter omstændighederne være medvirkende til skattemæssigt at placere ejendomsretten hos den offentlige part, hvis den indgåede OPP-kontrakt indebærer, at den offentlige part reelt bærer - eller er med til at bære - risikoen for aktivet i opførelsesfasen. Hvem har den faktiske og retlige råden over aktivet i aftaleperioden? OPP-leverandøren bør, eventuelt under nærmere kvalitative betingelser, kunne disponere over aktivet ved salg, pantsætning mv. med den offentlige parts samtykke og med respekt af den indgåede OPP-kontrakt. En eventuel erhverver indtræder i OPP-leverandørens rettigheder og forpligtelser over for den offentlige part. Den faktiske råden har som udgangspunkt ikke samme vægt som den retlige råden, da brugsret- 24 Offentlig-Privat Partnerskab
ten i et OPP-projekt typisk netop er overladt til den offentlige part i en langvarig periode. Hvem har tabsrisiko/gevinstmulighed i driftsfasen? Et væsentligt moment i den samlede konkrete realitetsbedømmelse er spørgsmålet om, hvorvidt der påhviler OPP-leverandøren en reel risiko for drifts- eller likviditetsunderskud under den løbende drift. Risikoen skal også omfatte det udlejede aktivs hændelige undergang eller dets midlertidige lukning eller uanvendelighed som følge af mangler/driftsforstyrrelser. Risikoen for drifts- og likviditetsunderskud omfatter også den situation, hvor de faktiske vedligeholdelses- og driftsomkostninger viser sig at overstige de budgetterede/forudsatte omkostninger, og/eller de faktiske omkostninger overstiger de budgetterede/forudsatte lejebetalinger, og/eller de faktiske finansieringsudgifter overstiger de budgetterede finansieringsudgifter. Et lige så væsentligt moment i den konkrete realitetsbedømmelse er OPP-leverandørens mulighed for drifts- eller likviditetsoverskud under den løbende drift. Hvem har tabsrisiko/gevinstmulighed vedrørende aktiverne ved kontraktens ophør? Retspraksis viser, at tabsrisiko/gevinstmulighed ved ophøret er et væsentligt moment i den samlede bedømmelse. Enhver klausul i en OPP-kontrakt om køberet og/eller købepligt for den offentlige part ved ophøret kan i sig selv være problematisk. Sådanne klausuler tyder i sig selv på, at det er parternes fælles hensigt eller ønske fra starten, at den offentlige part skal blive ejer af aktivet ved ophøret. Udgangspunktet for en bestemmelse om købepligt vil være, at aktivet overdrages til markedsværdien på ophørstidspunktet. Det er herved forudsat, at der kan opgøres en sådan markedsværdi. Hvis det er muligt at opgøre en markedsværdi, vil en fravigelse af dette udgangspunkt ved fastsættelse af værdien af en købepligt kunne bevirke en tilsidesættelse af OPP-leverandørens ejendomsret. Enhver klausul, der fjerner kontraktforholdet fra dette udgangspunktet, gør, at parterne skal være meget forsigtige. Efter omstændighederne kan en sådan klausul give anledning til en skattemæssig tilsidesættelse af OPP-leverandørens ejendomsret. Jo mere OPP-kontraktens ophørsklausuler fjerner sig fra udgangspunktet, jo mere kritisk vil bedøm-melse af realiteten i OPP-leverandørens ejendomsret være. Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 25
Omvendt er det væsentligt at have for øje, at aktivet som udgangspunkt opføres med henblik på at opfylde en offentligretlig opgavevaretagelse, og at aktivet som udgangspunkt ved kontraktperiodens ophør fortsat vil være nødvendig for den offentlige part med henblik på at kunne sikre opfyldelse af den offentligretlige opgavevaretagelse. Det er fx tilfældet, hvor der er tale om bygninger til undervisningsbrug, pleje eller tilsvarende. For sådanne bygninger kan det være vanskeligt at fastlægge en objektiv markedsværdi. I sådanne projekter vil det som udgangspunkt heller ikke være muligt at fastsætte en sædvanlig markedsværdi, fordi der ikke findes et sædvanligt marked. I mange kommunale OPP-projekter vil der derfor være en betydelig usikkerhed knyttet til, hvordan værdien af aktivet vil kunne fastsættes ved kontraktperiodens udløb, som typisk vil være 25-30 år frem i tiden. For bestiller er det væsentligt, at man kender den værdi, som aktivet kan eller skal erhverves til ved kontraktperiodens udløb Et væsentligt formål med gennemførelse af et OPP-projekt er at realisere den totaløkonomiske tilgang og optimering af projektet i forhold til et traditionelt projekt. Hvis der opstår tvivl om værdiansættelsen af aktivet ved kontraktperiodens ophør, vil denne tvivl afspejle sig i de økonomiske vilkår, som vil være indeholdt i de tilbud, som modtages. Hvis der omvendt er fuld gennemsigtighed om håndteringen af aktivet ved kontraktperiodens udløb, som udgangspunkt ved at den offentlige part i OPP-kontrakten tillægger sig selv en køberet og købepligt til en fastsat værdi, vil tilbudsgiverne ikke skulle konkurrere om risikovillighed med hensyn til den værdi, hvortil aktivet kan sælges ved kontraktperiodens udløb. For den offentlige part er opgaven ved udfærdigelse af OPP-kontrakten at skabe denne gennemsigtighed uden at der derved opstår risiko for, at OPP-kontrakten tilsidesættes af SKAT med den begrundelse, at den fastsatte pris ikke har sammenhæng med en forventet markedspris. Hvis en købepligt således kombineres med en køberet for den offentlige part til et på forhånd fastsat beløb, kan dette være ensbetydende med, at ikke alene tabsrisikoen, men også OPPleverandørens gevinstmulighed udelukkes eller begrænses i en sådan grad, at OPP-leverandørens ejendomsret til aktivet efter gældende praksis ikke vil kunne anerkendes i skatte- og afgiftsmæssig henseende. 7. Den skatte- og momsmæssige behandling af Ørstedskolen som OPP-projekt I OPP-kontrakten vedrørende Ørstedskolen er OPP-leverandøren pålagt alle projektets risici, medmindre OPP-kontrakten udtrykkeligt indeholder bestemmelser om risici, som bæres af Langeland Kommune. OPP-kontrakten blev i det hele taget udformet således, at OPP-selskabet i opførelsesfasen har en bygherres sædvanlige ansvar og risici og på tilsvarende vis i driftsfasen en ejers sædvanlige ansvar og risici. Som det fremgår nedenfor i afsnit 19 under omtalen af betalingsmekanismen, er det sædvanligt i OPP-projekter at aftale en betalingsmekanisme, som regulerer de økonomiske konsekvenser for OPP-selskabet, hvis de funktionsbaserede krav ikke opfyldes i driftsfasen. 26 Offentlig-Privat Partnerskab
Endelig vil der sædvanligvis, således som det også var tilfældet i OPP-projektet vedrørende Ørstedskolen, blive fastsat specifikke krav til aktivets tilstand på tidspunktet for OPP-kontraktens ophør, og OPP-kontrakten vil indeholde beføjelser for den offentlige bestiller, herunder tilbageholdsret, som medvirker til at sikre opfyldelse af OPP-selskabets forpligtelse i så henseende. 7.1 Købepligt - Aktivets karakter (likvid/illikvid) For så vidt angår reguleringen af situationen ved kontraktperiodens udløb og dermed OPP-kontraktens ophør, var Langeland Kommune af den opfattelse, at der skulle indsættes såvel en købepligt som en køberet for Langeland Kommune, og at købesummen skulle fastsættes i OPPkontrakten (udbudsmaterialet). Langeland Kommune lagde i den forbindelse vægt på, at uden en købepligt ville der for OPP-leverandøren være risiko for, at Langeland Kommune ikke ville udnytte sin køberet, hvilket i praksis måtte antages at ville medføre en betydelig risiko for, at OPP-leverandøren ville indregne en fuld eller i hvert fald væsentlig afskrivning af anlægsomkostningerne i beregningen af den ydelse, som Langeland Kommune skulle betale i kontraktens løbetid. Ved indsættelse af en købepligt til en forud fastsat købesum sikrede Langeland Kommune, at tilbudsgiveren ikke skulle vurdere eller spekulere i størrelsen af den købesum, som ville være gældende i tilfælde af udnyttelse af køberetten/købepligten ved kontraktperiodens udløb, ligesom Langeland Kommune samtidig sikrede, at kommunen ikke kom til at betale for bygninger, inventar mv. to gange, nemlig dels som en del af de løbende ydelser, der betales til OPP-selskabet over kontraktperioden, dels efterfølgende ved udnyttelse af køberetten. 7.2 Værdiansættelse af aktivet ved kontraktperiodens udløb med udgangspunkt i OPP-kontrakten vedrørende Ørstedskolen Af de ovenfor i afsnit 6.3 anførte grunde vurderede Langeland Kommune, at det var væsentligt for kommunen, at der i OPP-kontrakten blev indsat såvel en købepligt som en køberet for Langeland Kommune med en på forhånd fastsat købesum. Langeland Kommune indhentede en ejendomsmæglervurdering, der fastslog, at skolen forventeligt ved kontraktperiodens udløb ville have en lav markedsværdi, uanset at der som følge af den tidsmæssige forskydning er en overordentlig stor usikkerhedsfaktor knyttet til en sådan vurdering. Ejendomsmæglervurderingen fremhævede, at skolen vanskeligt kunne anvendes til et andet formål uden betydelige omkostninger til renovering eller ombygning, ligesom det blev anført, at jord ikke forventes at være en knaphedsfaktor på Langeland, heller ikke om 30 år. Heroverfor fremførte SKAT, at en mæglervurdering ikke kunne anvendes som grundlag for fastlæggelse af Ørstedskolens værdi ved kontraktperiodens udløb. Skatterådet havde i den første afgørelse og tidspunktet for OPP-projektet vedrørende Ørstedsskolen eneste offentliggjorte skatteretlige afgørelse om OPP, jf. SKM2007.234.SR, fastslået, at værdiansættelsen i en tilsvarende situation skulle baseres på genanskaffelsesværdimetoden. Procesbeskrivelse for udbud af Ørstedskolen i Rudkøbing som OPP 27
Genanskaffelsesværdien for Ørstedskolen blev beregningsmæssigt estimeret til ca. 77 % af de oprindelige anlægsomkostninger, mens salgsværdien som udgangspunkt kunne estimeres som værende meget lav. Værdiestimatet af Ørstedskolen afveg således væsentligt, alt efter om der blev taget udgangspunkt i salgsværdien eller i genanskaffelsesværdien. Langeland Kommune foretog en opgørelse af handelsværdien med udgangspunkt i genanskaffelsesværdien, men med en reduktion for markedsrisici efter en konkret vurdering og fastsatte genanskaffelsesværdien til 50 % af de oprindelige anlægsomkostninger. I forbindelse med den skattemæssige behandling blev den foretagne værdiansættelse forelagt SKAT, Videns- & kompetencecenter - Ejendomsvurdering, som udtalte følgende: "Da der ikke findes et anerkendt princip for værdifastsættelse af fast ejendom eksempelvis 30 år frem, får en sådan værdifastsættelse karakter af vilkårlighed. SKAT, Videns- & kompetencecenter - Ejendomsvurdering, kan derfor ikke tage stil-ling den fremtidige handelspris i forbindelse med OPP-projektet vedr. A-skolen, og centret kan dermed ikke sige, hvorvidt de i sagens bilag 2 anførte handelsværdier, som procent af opførelsesomkostningerne og anskaffelsesværdi, er realistiske eller urealistiske." 7.3 Skatterådets bindende svar vedrørende Ørstedskolen Skatterådet afgav bindende svar vedrørende Ørstedskolen, hvorefter det blev meddelt, at OPPleverandøren kan anses som ejer af Ørstedskolen i Rudkøbing, herunder vedrørende bygninger og inventar mv., i skattemæssig henseende, således at OPP-leverandøren kan foretage skattemæssige afskrivninger på aktiverne, selv om OPP-kontrakten indeholder en klausul om såvel ret som pligt for Langeland Kommune til at købe Ørstedskolen efter OPP-kontraktens udløb om 30 år til en forud fastsat handelsværdi. Samtidig svarede Skatterådet vejledende "ja" til, at OPP-leverandøren anses som ejer af Ørstedskolen i momsmæssig henseende, således at selskabet kan opnå frivillig momsregistrering for udlejning af fast ejendom, selv om OPP-kontrakten indeholder en klausul om såvel ret som pligt for Langeland Kommune til at købe Ørstedskolen efter OPP-kontraktens udløb om 30 år til en forud fastsat handelsværdi. Skatterådet begrundede den vejledende udtalelse med, at der efter en samlet konkret vurdering ikke var tilstrækkeligt grundlag for momsmæssigt at tilsidesætte parternes aftale, hvorefter OPPleverandøren er ejer af bygningen. Skatterådets afgørelse findes i TfS2008.997. 28 Offentlig-Privat Partnerskab