Læs om ny lovgivning, interessante afgørelser og nyttig viden

1 September 2016 NYT Team Entreprise Læs om ny lovgivning, interessante afgørelser og nyttig viden Vores brancheteam har landets største team af advokater, der dækker alle områder inden for entreprise. Vi er dedikerede branchespecialister, der leverer markedsorienteret rådgivning til bygge- og anlægsbranchen. I vores nyhedsbrev kan du læse om ny lovgivning, interessante afgørelser og nyttig viden for branchen. God læselyst. Sidste nyt om dagbod på mellemterminer Af: Jens Hjortskov Hvor praksis fra Voldgiftsnævnet Byggeri og Anlæg ikke har haft betænkeligheder med at anerkende bestemmelser om dagbøder for overskridelse af færdiggørelsesterminen, har der været udvist betydelig tilbageholdenhed med at anerkende bestemmelser, hvor entreprenøren pålægges dagbøder for at overskride mellemfrister eller mellemterminer. En nyere kendelse kaster lys over, om der er bevægelse i voldgifts- og retspraksis. Hvis vi ser nærmere på de to standardaftalesæt AB 92 og ABT 93, som bygherrer og entreprenører frivilligt kan benytte, indeholder de ingen direkte bestemmelser om mellemfrister i entrepriseforhold. Det fremgår i stedet af de to aftalesæt, at forsinkelse, som ikke giver entreprenøren ret til tidsfristforlængelse, er ansvarspådragende og at, hvis der er aftalt dagbod, kan bygherren ikke også kræve erstatning efter dansk rets almindelige erstatningsregler for sit tab i anledning af forsinkelsen. Det fremgår af betænkning nr. 1243/1993 i bemærkningerne til AB 92 25, at hvis ikke andet er aftalt, vil dagbodsbestemmelser normalt alene relatere sig til slutterminen. Det er dog fast antaget, at det er muligt at aftale sanktionsbærende mellemfrister. Betingelser for håndhævelse Det er derfor nyttigt her at gøre sig klart, hvad der menes med en mellemfrist. En nærliggende definition vil være, at der med mellemfrister forstås frister, som entreprenøren skal overholde, og som er placeret mellem byggeriets opstart og dets aflevering. Det ses ofte, at entreprisekontrakter indeholder bestemmelser om sanktionsbærende mellemfrister. Det er med andre ord et populært styringsredskab for bygherresiden i forhold til entreprenørens planlægning. Dette sker til trods for, at der siden den principelle kendelse i KFE 1996.47VBA er introduceret en betydelig indskrænkning i bygherrens muligheder for at håndhæve sanktionsbelagte mellemterminer. I kendelsen bliver voldgiftspraksis for dagbod ved overskridelse af mellemfrister opsummeret i en generel udtalelse, der opstiller en række skærpede ekstrabetingelser for bygherrens muligheder for at kunne håndhæve sanktionsbelagte mellemfrister. Betingelserne kan opstilles således: at kontraktgrundlaget skal indeholde en klar og utvetydig hjemmel herfor. at de dagbodsudløsende mellemterminer er fastsat for at sikre overholdelsen af sådanne for byggeriet afgørende terminer.

2 at der i så fald løbende er foretaget nøjagtige noteringer af overskridelser af fristerne med fradrag af eventuelle tidsfristforlængelser. at der i øvrigt foreligger sådanne ganske særlige omstændigheder, som kan begrunde dagbøder for et større beløb end svarende til den endelige forsinkelse med aflevering af entreprisen. Siden den principielle kendelse har voldgiftspraksis mere eller mindre konsekvent afvist at håndhæve sanktionsbelagte mellemterminer, med mindre de anførte ekstrabetingelser er opfyldt. Ikke mellemterminer i traditionel forstand I de få eksempler fra voldgiftspraksis, hvor det er blevet anerkendt, at bygherren har kunnet håndhæve overskridelse af en frist, der lå før færdiggørelsesterminen, har der ikke været tale om mellemterminer i traditionel forstand. I en voldgiftskendelse, der vedrørte opførelse i totalentreprise af en boligbebyggelse, havde totalentreprenøren påtaget sig at færdiggøre en prøvebolig fem måneder før afleveringen af det samlede byggeri. Begge frister var sanktionsbelagte, og for begge var der tale om overskridelser. Voldgiftsretten anerkendte bygherrens væsentlige interesse i at kunne fremvise en prøvelejlighed ca. et halvt år før det samlede byggeris aflevering, og bygherrens interesse i at kunne nå at få implementeret eventuelle ændringer fra prøvelejligheden til de øvrige lejligheder. Bygherren fik tilkendt en betydelig dagbod vedrørende begge frister. Et andet eksempel, der heller ikke vedrørte en mellemtermin i traditionel forstand, er en kendelse, der vedrørte renovering i hovedentreprise af baderum mv. i en større beboelsesejendom bestående af 87 opgange. Ud over dagbod for overskridelse af færdiggørelsesterminen og tidsplanen for renoveringssagens tre etaper, var der aftalt 87 sanktionsbærende terminer ved afslutningen af hver opgang (opgangsdagbod). Voldgiftsretten udtalte, at opgangsdagboden ikke var fastsat som en sædvanlig mellemfrist, men derimod var knyttet til færdiggørelsen af samtlige arbejder i den enkelte opgang, der efter færdigmelding og mangelafhjælpning blev overdraget til bygherren. Det er tydeligt, at voldgiftsretten har betragtet tilrettelæggelsen af byggesagen som 87 delafleveringer, hvorved der altså ikke foreligger mellemterminer i traditionel forstand. På baggrund af voldgiftspraksis antages det i litteraturen, at bygherrens muligheder for at håndhæve dagbøder ved overskridelse af mellemfrister sjældent vil være opfyldt, når der er tale om totalentreprise eller hovedentreprise. Forklaringen herpå skal findes i, at det kun er ved opdeling af byggesagen i flere fagentrepriser, at bygherren har en reel risiko for at blive mødt med krav fra refleksforsinkede entreprenører og dermed også har en beskyttelsesværdig interesse i at kunne pålægge den forsinkende fagentreprenør dagbod for overskridelse af mellemfrister. En tilsvarende beskyttelsesværdig interesse er ifølge voldgiftspraksis ikke til stede i total- eller hovedentreprise. Nyt lys på betingelserne En nyere kendelse fra Voldgiftsnævnet Byggeri og Anlæg bekræfter, at hovedområdet for anvendelse af sanktionsbelagte mellemterminer fortsat er, når byggesagen er sammensat af flere fagentrepriser. Men det synes som om, der i kendelsen blødes op på den sidste af de fire betingelser i den principielle kendelse. Sagen vedrørte blandt andet opførelse af bassiner, ishav for isbjørnene samt en ny ellipsebygning i en zoologisk have. Der forelå flere fagentrepriser, og den af voldgiftssagen om-

3 fattede entreprenør udførte anlægsog råhusentreprisen. AB 92 med præciseringer og fravigelser var vedtaget, og entreprisesummen var 37,7 mio. kr. Der var aftalt dagbod på 2 procent af entreprisesummen ved forsinkelse ved alle milepæle anført i tidsplanen. Der var tre sanktionsbelagte mellemterminer, nemlig 1) færdiggørelse af teknikområde, 2) færdiggørelse af udstillingsbygning og 3) færdiggørelse af bassiner og ishav. Herudover var færdiggørelsesterminen sanktionsbelagt. Alle milepæle var placeret på kritisk vej i tidsplanen, og det var anført, at aflevering til færdiggørelsesterminen ikke medførte bortfald af dagbod for overskridelse af tidligere milepæle. Voldgiftsretten konstaterede, at entreprenøren var forsinket ved alle milepæle i tidsplanen. Voldgiftsretten udtalte herefter, at brugen af dagbod ved overskridelse af mellemterminer kan være velbegrundet ved en entreprise som den foreliggende med flere fagentrepriser, og hvor arbejdet angår komplekst byggeri med deraf følgende refleksvirkninger for øvrige entreprenører og det økonomiske forhold mellem disse og bygherren. Desuden var dagbodssystemet tilstrækkeligt beskrevet (vedtaget), og der var foretaget behørig varsling og registrering af forsinkelserne. Voldgiftsretten gjorde hermed op med de første tre betingelser i den principielle kendelse. I stedet for at kumulere dagbøder vedrørende de enkelte terminer, havde bygherren alene anset sig for berettiget til at beregne dagbøder for den termin, der var mest forsinket, hvilket var mellemterminen vedrørende bassiner og ishav. Voldgiftsretten anerkendte denne opgørelsesmetode, selvom den bevirkede, at bygherren fik tilkendt en dagbod, der udgjorde et større beløb end svarende til den endelige forsinkelse med aflevering af entreprisen større end dagboden vedrørende slutterminen. Det er interessant, at voldgiftsretten på denne måde videreudvikler den fjerde betingelse i den principielle kendelse, og herved ikke beløbsmæssigt begrænser størrelsen af bygherrens dagbodskrav til, hvad dagbod på slutterminen ville berettige til. For de af voldgiftsretten godkendte 159 forsinkelsesdage blev bygherren tilkendt dagbøder med 12 mio. kr. Dagbodskravets størrelse Voldgiftsretten tog herefter stilling til entreprenørens synspunkt om, at et dagbodskrav i denne størrelsesorden strider mod aftalelovens 36 og i øvrigt ville tilføre bygherren en ubegrundet berigelse. Dette skal ses i lyset af entreprisesummen på 37,7 mio. kr. Ved afgørelsen af dette spørgsmål lagde voldgiftsretten vægt på, at bygherren havde fremlagt en tabsopgørelse, der viste, hvilket tab forsinkelsen havde påført bygherren. På dette grundlag konkluderede voldgiftsretten, at der ikke fandtes fornødne holdepunkter for at tilsidesætte bygherrens dagbodskrav med henvisning til aftalelovens 36, eller at anerkendelse af dagbodskravet ville medføre en ubegrundet berigelse for bygherren. Voldgiftsrettens afgørelse stemmer på dette punkt også overens med voldgiftspraksis. Selvom et af formålene med dagbodsklausuler i entreprisekontrakter netop er at fritage bygherren fra den ofte vanskelige opgave med at opgøre sit tab som følge af forsinkelsen, er der ingen tvivl om, at voldgiftspraksis ved fastsættelsen af størrelsen af dagbodskravet lægger vægt på, at bygherren har dokumenteret et tab som følge af entreprenørens forsinkelser med byggeriet. Voldgiftsretten valgte alligevel at reducere dagbodskravet med 3 mio. kr. Begrundelsen var en anden, nemlig at entreprenøren i en periode på fem måneder forud for færdiggørelsen havde gennemført en forcering, der dels medførte en reduceret forsinkelse vedrørende mellemterminen for bassiner og ishav, der trak dagbøder, dels førte til en reduktion af forsinkelsen med færdiggørelsesfristen, hvilket var til gavn for bygherren. Bech-Bruun kommentar Kendelsen kan ikke generelt udlægges på en sådan måde, at voldgiftspraksis er ved at opbløde betingelserne for at anerkende sanktionsbelagte mellemfrister. Tværtimod følger det af afgørelsen, at voldgiftsretten netop tager afsæt i den principielle kendelses fire betingelser, når der skal tages stilling til, om bygherrens dagbodskrav kan anerkendes. Den kan heller ikke udlægges således, at hovedanvendelsesområdet for sanktionsbelagte mellemterminer er ændret. Men den opbløder og videreudvikler på den 4. betingelse i den principielle kendelse, så bygherren ikke længere beløbsmæssigt begrænses af forsinkelsen på slutterminen, når det samlede dagbodskrav skal opgøres. Og det er da positivt set med bygherrebriller. Entreprenørgarantier dækning ved fejludbetalinger Af: Carsten Pedersen To nyere afgørelser tager stilling til dækningsområdet for entreprenørgarantier, hvor der er sket fejludbetalinger. Det følger af de to standardaftalesæt AB 92 og ABT 93, at entreprenørgarantien tjener til fyldestgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum. Der er enighed i litteratur og praksis om, at for meget udbetalt entreprisesum angår egentlige fejlagtige udbetalinger til entreprenøren. I to afgørelser om garantiudbetaling fra 2015 og 2016 blev der blandt andet lagt vægt på, hvilken grad af uagtsomhed der var udvist i forbindelse med fejludbetaling til entreprenøren. Fejludbetaling ved konkurs I en sag fra 2015 havde en hovedentreprenør udbetalt 526.000 kr. for meget i entreprisesum til en underentreprenør. Den samlede entreprisesum var 6.544.000 kr. Årsagen til fejludbetalingen var, at der var fejl i underentreprenørens slutfaktura. Hovedentreprenøren havde en fast procedure for betaling af fakturaer, som også i dette tilfælde var fulgt. Projektchefen hos hovedentreprenøren, der godkendte fakturaerne sammen med direktøren for hovedentreprenøren, havde ikke været opmærksom på, om beløbet

4 på slutfakturaen stemte overens med summen af de á conto-beløb, der allerede var blevet udbetalt. Det var derfor først ved slutopgørelsen, at hovedentreprenøren blev opmærksom på, at der var udbetalt et for stort beløb til underentreprenøren. På dette tidspunkt var underentreprenøren imidlertid erklæret konkurs. Hovedentreprenøren rejste krav om tilbagebetaling over for garantiforsikringsselskabet, der havde stillet garanti i henhold til AB 92, 6, stk. 8. Garantiforsikringsselskabet gjorde gældende, at det var hovedentreprenørens ansvar at sikre, at der ikke fejlagtigt skete udbetaling af for store beløb til underentreprenøren. Ved byretten blev forsikringsselskabet dømt til at betale i overensstemmelse med hovedentreprenørens påstand. Det forhold. at hovedentreprenøren selv havde begået fejl i forbindelse med udbetaling af beløbet, kunne ikke under de foreliggende omstændigheder føre til andet resultat. I landsretten blev forsikringsselskabet imidlertid frifundet, da landsretten fandt, at garantien ikke omfattede fejlagtige udbetalinger, der beroede på åbenbare svigt i hovedentreprenørens interne kontrol- og byggestyringssystem. Sagen blev anket til Højesteret Hovedentreprenøren ankede herefter med Procesbevillingsnævnets tilladelse sagen til Højesteret. Højesteret behandlede entreprenørgarantiernes nærmere omfang ret detaljeret. I Højesteretsdommen af 30. november 2015 (U.2016.872H), fremgår det blandt andet, at der ikke (som hævdet af forsikringsselskabet) var grundlag for at fortolke AB 92, 6, stk. 8, så indskrænkende, at garantien ikke skulle være gældende, (blot) fordi beløbet lå uden for den samlede entreprisesum, eller fordi der var tale om en slutafregning efter entreprisens færdiggørelse og ikke en á contobetaling. Herefter behandlede Højesteret spørgsmålet om graden af den udviste uagtsomhed. Højesteret lagde vægt på, som også udtalt i AB 92 betænkning, at 6, stk. 8, gælder for egentlig fejlagtige udbetalinger og lignende (altså ikke likviditetsforstrækninger). Højesteret udtalte videre klart, at AB 92, 6, stk. 8, må forstås således, at det ikke i sig selv afskærer dækning, at den sikrede har handlet uagtsomt. Herefter foretog Højesteret en nærmere vurdering af graden af den udviste uagtsomhed. Højesteret lagde blandt andet vægt på, at hovedentreprenøren havde faste procedurer for håndtering af betalingsanmodningerne fra underentreprenøren, og at de mange tidligere opgørelser og fakturaer, som var modtaget fra underentreprenøren, ikke var behæftet med fejl. Højesteret dømte derfor forsikringsselskabet til at udbetale det krævede beløb i henhold til garantien. Resultatet var således med en udbygget begrundelse en stadfæstelse af byrettens dom. Byggesagsgebyr I en anden sag havde et forsikringsselskab på vegne af en totalentreprenør stillet garanti i henhold til ABT 93. Totalentreprenøren havde som gebyr for ibrugtagningstilladelse til kommunen betalt ca. 4,6 mio. kr. som á conto-beløb. Kommunen, der havde udstedt foreløbig ibrugtagningstilladelse, fremsatte efter totalentreprenørens konkurs krav om betaling af knap 1,6 mio. kr. i restgebyr som vilkår for udstedelse af endelig ibrugtagningstilladelse. Bygherren havde imidlertid, på trods af at der alene forelå en foreløbig ibrugtagningstilladelse, frigivet sidste rate af entreprisesummen uden at have tilbageholdt manglende betalt byggesagsgebyr. Bygherren rejste krav over for forsikringsselskabet og fik medhold ved en sagkyndig beslutning.

5 Herefter indledte forsikringsselskabet voldgiftssag (TBB 2016.561) mod bygherren med krav om tilbagebetaling af det udbetalte garantibeløb. Under voldgiftssagen, hvor der var udmeldt syn og skøn, fastslog skønsmanden blandt andet, at en professionel bygherre måtte være klar over, at der skulle betales gebyr for den kommunale byggesagsbehandling. Desuden er en bygherre forpligtet til at undersøge, hvor meget der yderligere skal betales for at opnå endelig ibrugtagningstilladelse før frigivelse af entreprisesummen, hvis der alene er udstedt midlertidig ibrugtagningstilladelse. Det fremgår af voldgiftsrettens præmisser, at man lagde betydelig vægt på skønsmandens udtalelser samt nogle oplysninger om personsammenfald mellem bygherren og entreprenøren. De nærmere detaljer i den forbindelse fremgår ikke af kendelsen. Herefter fandt voldgiftsretten, at bygherren havde udvist en sådan uagtsomhed, at bygherren ikke var berettiget til betaling i medfør af garantien. Bygherren blev derfor pålagt at tilbagebetale det modtagne til forsikringsselskabet. Bech-Bruun kommentar Det fremgår allerede af AB 92 og ABT 93, at for meget udbetalt entreprisesum er en af de beløbsposter, som entreprenørgarantien skal tjene til sikkerhed for. Anvendelsesområdet er indskrænket til de tilfælde, hvor der er sket egentlige fejl i forbindelse med det (for meget) udbetalte. De to ovenstående afgørelser forholder sig særligt til de subjektive forhold hos den part, der udbetaler for meget og foretager således en konkret vurdering af graden af den udviste uagtsomhed. I den første sag fandt Højesteret efter en konkret vurdering, herunder af den tidligere fulgte betalingsprocedure, at den foreliggende uagtsomhed ikke var grov, og derfor ikke afskar hovedentreprenøren fra at få dækket sit krav. I modsætning hertil lægger afgørelsen i den anden sag blandt andet vægt på en højere grad af uagtsomhed (der dog ikke udtrykkeligt betegnes som grov) samt nogle subjektive forhold, herunder person- og koncernsammenfald mellem bygherren og totalentreprenøren. Afgørelserne viser, at i situationer, hvor en bygherre (eller dennes rådgiver) i øvrigt har fulgt byggesagsprocessen tæt og attesteret regninger fra entreprenøren på sædvanlig og forsvarlig vis i overensstemmelse med den aftalte betalingsplan, da vil en enkeltstående fejl som udgangspunkt ikke fratage bygherren adgang til at gennemføre krav under garantien. I modsætning hertil står situationer, hvor det er tydeligt, at entreprenøren ikke har præsteret den fulde ydelse i henhold til kontrakten, og der alligevel sker frigivelse af entreprisesummen. Bedømmelsen af uagtsomheden skærpes naturligt nok, når der er særlige relationer mellem bygherre og entreprenør. Vores team Bech-Bruun har landets største og mest komplette team af advokater specialiseret inden for entrepriseret. Claus Berg T +45 72 27 35 25 E berg@bechbruun.com Håkun Djurhuus T 72 27 33 44 E djur@bechbruun.com Teamet dækker hele byggeriets værdikæde (offentlige og private bygherrer, entreprenører, leverandører, tekniske rådgivere m.fl.) og har dyb indsigt i og lang erfaring med rådgivning om bygge- og anlægsprojekter af enhver art. Jens Hjortskov T +45 72 27 34 44 E jeh@bechbruun.com Henrik Valdorf-Hansen T 72 27 35 77 E hvh@bechbruun.com Torben Brøgger T 72 27 34 66 E tb@bechbruun.com Tina Braad T 72 27 33 21 E tbr@bechbruun.com Carsten Pedersen T 72 27 34 32 E cpe@bechbruun.com