NYHEDER FRA PLESNER SEPTEMBER 2008 ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET Dom om fratrådte medarbejderes ret til favør- og gratisaktier... 1 Dom fra EF-Domstolen vedrørende diskrimination på grund af handicappet barn... 2 Arbejdsgiver pligtig til at fortsætte ansættelsesforholdet med tidsbegrænset medarbejder, der var gravid... 3 120 dages reglen ikke gyldigt vedtaget... 5 Kronisk hovedpine var ikke et handicap efter forskelsbehandlingsloven... 6 Fritstillet medarbejder kunne ikke pålægges at afholde hovedferie uden for hovedferieperioden... 7 Afskedigelse af medarbejder, der modtog fertilitetsbehandling, medførte godtgørelse efter ligebehandlingsloven... 8 En opsigelse er kommet frem, når den afleveres i medarbejderens postkasse... 9 Dom om fratrådte medarbejderes ret til favør- og gratisaktier Af advokat Tina Brøgger Sørensen Ved Sø- og Handelsrettens dom af 19. juni 2008 afgjorde retten 9 sager om opsagte og fratrådte medarbejderes ret til favør- og gratisaktier. Sagerne vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt medarbejdere, der enten er i opsagt stilling eller er fratrådt, har krav på tildeling af medarbejderaktier (favøraktier og gratisaktier) i medfør af funktionærlovens 17a eller dennes analogi. Arbejdsgiverne, som alle var fra den finansielle sektor, havde i flere omgange tilbudt deres medarbejdere favøraktier og gratisaktier. I de fleste tilfælde var det en betingelse for medarbejdernes erhvervelse af aktierne, at medarbejderne var i uopsagt stilling. På denne baggrund rejste en række fratrådte medarbejdere og medarbejdere i opsagt stilling krav om tildeling af aktier med henvisning til deres ansættelsesperiode og funktionærlovens 17a. Sø- og Handelsretten fastslog, at favøraktier, som er betinget af en vis egenbetaling og indebærer en kursrisiko, falder udenfor funktionærlovens 17a's anvendelsesområde, idet tildeling af favøraktier ikke kan anses for en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men alene som et køb med favørelement. Betingelsen om, at medarbejderne skal være i en uopsagt stilling, var derfor gyldig. En undtagelse hertil vil dog kunne forekomme ved en helt uvæsentlig egenbetaling, men retten fandt ikke, at dette var tilfældet i de konkrete sager. Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1
Vedrørende gratisaktieordningerne foretog Sø- og Handelsretten en vurdering af, om der forelå en aftale eller sædvane omfattet af funktionærlovens 17a. Sø- og Handelsretten fandt, at dette var tilfældet i relation til nogle af ordningerne. Tildelingerne efter disse ordninger omfattede derfor alle medarbejdere, der var ansat i tildelingsåret, og der skulle ske en forholdsmæssig tildeling af gratisaktier til de medarbejdere, der var ansat i en del af tildelingsåret. Dommene vedrørende favøraktier er i overensstemmelse med Sø- og Handelsrettens tidligere dom vedrørende Jyske Bank (U 2006.901 SH), hvor Sø- og Handelsretten afviste, at adgangen til køb af aktier til favørpris var omfattet af funktionærlovens 17a under henvisning til, at deltagelsen i ordningen var frivillig såvel med hensyn til opsparing som med hensyn til køb af aktier. Finansforbundet har anket 7 af dommene til Højesteret. Dommene viser, at det i relation til favøraktieordninger er muligt at stille krav om fortsat ansættelse for deltagelsen i ordningerne, idet sådanne tildelinger ikke anses for vederlag i funktionærlovens 17a's forstand, hvis deltagelsen er betinget af en ikke uvæsentlig egenbetaling. Modsat vil medarbejdernes retsstilling i relation til gratisaktier bero på en konkret vurdering af, om ordningen udgør en aftale eller sædvane i funktionærlovens 17a's forstand. Ved udarbejdelse af ordningen kan der således tages højde for domstolens betragtninger. Dom fra EF-Domstolen vedrørende diskrimination på grund af handicappet barn Af advokat Gitte Westall EF-domstolen har den 17. juli 2008 afsagt en dom, som vedrører anvendelsesområdet for lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven) for så vidt angår forbuddet mod direkte forskelsbehandling samt chikane på grund af handicap. En advokatsekretær, som var ansat i et engelsk advokatfirma, fødte i 2002 en handicappet søn. Sønnens sygdom krævede specialbehandling, som medarbejderen varetog hovedparten af. Den I. marts 2005 opsagde og fratrådte medarbejderen på eget initiativ sin stilling i advokatfirmaet og anlagde herefter i august 2005 sag mod advokatfirmaet ved 2
en engelsk domstol. Medarbejderen gjorde gældende, at hun var blevet tvunget til at opsige sin stilling, idet hun var blevet dårligere behandlet end andre medarbejdere, fordi hun ydede hovedparten af den pleje, som hendes handicappede barn havde behov for. Den engelske domstol forelagde herefter EF-domstolen det principielle spørgsmål, om medarbejderen kunne påberåbe sig beskæftigelsesdirektivet, der blandt andet forbyder forskelsbehandling og chikane på grund af handicap, når forskelsbehandlingen var udøvet som følge af hendes søns handicap. Beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap er implementeret i dansk ret via forskelsbehandlingsloven. Domstolen fastslog, at beskæftigelsesdirektivets forbud mod direkte forskelsbehandling og chikane ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Forbuddet beskytter også en medarbejder, som bliver chikaneret eller stillet ringere på grund af medarbejderens handicappede barn, når dette findes bevist. Det var herefter op til den engelske domstol at vurdere beviserne i sagen, herunder vurdere om medarbejderen havde været udsat for forskelsbehandling og/eller chikane. Dommen indebærer, at en medarbejder med et handicappet barn efter omstændighederne også nyder beskyttelse efter forskelsbehandlingsloven, når medarbejderen varetager plejen af sit handicappede barn, og dette får konsekvenser for ansættelsesforholdet. Arbejdsgiver pligtig til at fortsætte ansættelsesforholdet med tidsbegrænset medarbejder, der var gravid Af advokat Tina Reissmann og advokat Rasmus Høj Christensen Ved dom af 27. juni 2008 fandt Østre Landsret, at det var en overtrædelse af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver havde undladt at fastansætte en gravid medarbejder, der var i en tidsbegrænset stilling. Medarbejderen var ansat i et barselsvikariat som frisørassistent. Vikariatet var tidsbegrænset til ca. 7 måneder. Omkring vikariatets ophør skulle arbejdsgiveren ansætte en stedfortræder i frisørsalonen, da arbejdsgiveren selv skulle varetage andre forpligtigelser uden for salonen. Medarbejderen, der under vikariatet var blevet gravid, blev ikke tilbudt jobbet som stedfortræder, idet arbejdsgiveren valgte at ansætte en ny medarbejder, som 3
arbejdsgiveren fandt bedre kvalificeret. Medarbejderen rejste herefter krav mod arbejdsgiveren om godtgørelse i henhold til ligebehandlingsloven, idet hun mente, at hun ikke var blevet tilbudt stillingen som stedfortræder, fordi hun var gravid. For retten blev der afgivet forklaring af en lang række medarbejdere, blandt andet om medarbejderens egenskaber som leder. Endvidere udtalte to vidner, at arbejdsgiveren direkte havde sagt, at medarbejderen ikke blev tilbudt jobbet, fordi hun var gravid. Byretten frifandt arbejdsgiveren, som dog ikke fik medhold i landsretten. Landsretten fastslog indledningsvis, at en manglende ansættelse af medarbejderen som stedfortræder ikke var at betragte som en opsigelse, jf. ligebehandlingslovens 9. Spørgsmålet var herefter, om arbejdsgiveren havde overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser i ligebehandlingslovens 2. På baggrund af vidneforklaringerne fandt landsretten, at der var påvist sådanne faktiske omstændigheder, at det havde formodningen for sig, at netop frisørens graviditet var årsag til, at hun ikke blev ansat, hvorfor det var arbejdsgiverens bevisbyrde, at graviditeten ikke havde spillet nogen rolle ved afgørelsen af, om medarbejderen skulle tilbydes jobbet. Én dommer fandt, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at graviditeten havde været uden betydning for arbejdsgiverens beslutning, idet den person, som blev ansat som stedfortræder, var bedre kvalificeret end medarbejderen. To af landsrettens dommere fandt imidlertid, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at graviditeten hverken helt eller delvist spillede nogen rolle for beslutningen om ikke at tilbyde medarbejderen jobbet som stedfortræder, og tilkendte medarbejderen en godtgørelse svarende til 6 måneders løn. Godtgørelsen på 6 måneders løn for overtrædelse af ligebehandlingslovens 2 forekommer meget høj sammenlignet med, at Højesteret i sin dom af 29. januar 2008 vedrørende en sag, hvor en jobansøger havde fået et forhåndsafslag, fordi hun var kvinde, udtalte, at "Højesteret finder, at godtgørelsen i en situation som den foreliggende som udgangspunkt skal fastsættes til 25.000 kr." 4
120 dages reglen ikke gyldigt vedtaget Af advokat Tina Brøgger Sørensen og advokat Christina Louise Bøje Nielsen Københavns Byret afsagde den 6. juni 2008 dom i en sag mellem en arbejdsgiver og en medarbejder, der havde været ansat i selskabet som produktionsassistent, og som var blevet opsagt af arbejdsgiveren med forkortet varsel i henhold til 120 dages reglen. Tvisten vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt 120 dages reglen var gyldigt vedtaget mellem parterne. Reglen giver en arbejdsgiver mulighed for at opsige ansættelsesforholdet med et forkortet varsel på en måned, såfremt medarbejderen indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. Den opsagte medarbejder hævdede, at denne særlige opsigelsesbestemmelse ikke var gyldigt vedtaget mellem hende og arbejdsgiveren. Af medarbejderens ansættelseskontrakt fremgik det, at "Alle øvrige ansættelsesforhold er i henhold til funktionærloven og ferieloven. Samtidig skal der gøre opmærksom på, at virksomheden evt. vil bruge sin ret til at afskedige medarbejderen ved mere end 120 dages sygefravær". Retten mente ikke, at formuleringen var tilstrækkelig klar. Den blotte henvisning til, at alle øvrige ansættelsesforhold var i henhold til funktionærloven sammenholdt med angivelsen af, at arbejdsgiveren havde ret til at opsige efter 120 dages sygefravær uden angivelse af, at funktionærlovens almindelige opsigelsesvarsler derved var fraveget, udgjorde ikke et tilstrækkeligt grundlag for, at funktionærlovens 5, stk. 2 kunne anses for aftalt mellem parterne. Som følge af, at 120 dages reglen ikke ansås for gyldigt vedtaget, var arbejdsgiveren nødsaget til at opsige medarbejderen med det sædvanlige opsigelsesvarsel. Medarbejderen fik derfor medhold i sit krav om løn, pension og feriegodtgørelse for en periode svarende til det sædvanlige opsigelsesvarsel. Herudover fik medarbejderen medhold i, at ansættelsesbeviset var mangelfuldt, og at ansættelsesbevisloven dermed ikke var overholdt. Således fandt retten, at ansættelsestidspunktet var forkert angivet, og oplysninger om vederlag for overarbejde ansås ikke for tilstrækkelige, ligesom retten konstaterede, at der var uklarhed om opsigelsesvarslerne som følge af den ovenfor nævnte formulering om 120 dages reglen. På den baggrund blev medarbejderen tilkendt en godtgørelse på kr. 5.000, idet retten bemærkede, at manglerne ikke havde haft konkret betydning for medarbejderen bortset fra manglen vedrørende 120 dages reglen. 5
Dommen viser, at 120 dages reglen skal formuleres omhyggeligt og med stor klarhed og præcision, før den anses for gyldigt vedtaget mellem en arbejdsgiver og en medarbejder. Kronisk hovedpine var ikke et handicap efter forskelsbehandlingsloven Af advokat Gitte Westall Ved dom af 26. maj 2008 fastslog Retten i Svendborg, at kronisk hovedpine ikke kunne anses for et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En kvindelig medarbejder blev pr. 1. november 2004 fastansat som teknisk assistent/itmedarbejder. Medarbejderen havde siden 1998 lidt af kronisk hovedpine, hvilket arbejdsgiveren var bekendt med forud for fastansættelsen. Kort tid efter fastansættelsen af medarbejderen indgik medarbejderen, arbejdsgiveren og kommunen en aftale om sygedagpengerefusion ved langvarig eller kronisk sygdom efter den daværende sygedagpengelovs 28 (nu 56). På grund af hovedpinen havde medarbejderen i gennemsnit 3 sygedage om måneden. Efter 2 perioder med flere sammenhængende sygedage, blev medarbejderen indkaldt til en samtale angående hendes fravær. Denne samtale blev imidlertid ikke gennemført, da medarbejderen kort forinden blev sygemeldt med stress. Umiddelbart herefter blev medarbejderen opsagt med den begrundelse, at hendes store fravær havde medført, at hun ikke havde været i stand til at udføre sine normale arbejdsopgaver. Medarbejderen anlagde herefter sag mod arbejdsgiveren. Medarbejderen gjorde gældende, at kronisk hovedpine var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, samt at afskedigelsen var begrundet i dette handicap og derfor i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod afskedigelse på grund af handicap. Subsidiært gjorde medarbejderen gældende, at opsigelsen var usaglig, da arbejdsgiveren var bekendt med medarbejderens kroniske lidelse, og krævede derfor godtgørelse efter funktionærlovens 2b. Retten i Svendborg lagde vægt på forarbejderne til forskelsbehandlingsloven, som skelner mellem handicap og sygdom, og som for at anse forholdet som et handicap forudsætter en funktionsnedsættelse hos medarbejderen, som medfører et kompensationsbehov. Da medarbejderens lidelse ikke medførte en funktionsnedsættelse på arbejdet, men alene hyppigere fravær, fandt retten ikke, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. 6
Retten fandt dog, at opsigelsen var usaglig, idet arbejdsgiveren kendte til medarbejderens kroniske lidelse forud for ansættelsen, og fordi fraværets omfang ikke lå ud over, hvad der måtte påregnes, når hensås til den indgåede aftale efter sygedagpengelovens 28. Medarbejderen blev på denne baggrund tilkendt en godtgørelse efter funktionærlovens 2b svarende til 3 måneders løn. Fritstillet medarbejder kunne ikke pålægges at afholde hovedferie uden for hovedferieperioden Af advokat Henrik Johnsen Byretsdom fastslår, at hovedferie også i forbindelse med opsigelse og fritstilling alene kan pålægges afholdt i hovedferie. Efter ferielovens 14, stk. 1, skal mindst 15 dage af medarbejderens ferie gives i sammenhæng (hovedferien), og hovedferien skal holdes i perioden 1. maj til 30. september (ferieperioden). Arbejdsgiveren skal være opmærksom på, at hovedferien ved aftale kan reduceres fra 15 feriedage til 10 feriedage. Arbejdsgiveren skal varsle hovedferien afholdt med tre måneders varsel og øvrig ferie med en måneds varsel. Hvis medarbejderen fritstilles, følger det af ferielovens 16, stk. 2, at ferie anses for afholdt, uanset om ferien er fastsat, hvis varslingsperioderne og ferien kan rummes inden for fritstillingsperioden. I en sag fra Retten i Roskilde blev medarbejderen opsagt den 5. juli 2006 til fratræden 30. november 2006. Medarbejderen var sygemeldt på opsigelsestidspunktet. I opsigelsesbrevet blev medarbejderen pålagt at afholde "ferie i videst muligt omfang inden for opsigelsesperioden" (dette vil også gælde, selv om det ikke fremgår af opsigelsesbrevet), og medarbejderen blev fritstillet. Medarbejderen blev raskmeldt pr. 1. november 2006. Spørgsmålet for retten var, om den fritstillede medarbejder kunne anses for at have afholdt hovedferie i fritstillingsperioden, når ferien ikke var afholdt i hovedferieperioden fra 1. maj til 30. september. Der var ikke under sagen tvivl om, at sygdom er en feriehindring. 7
Retten fastslog, at medarbejderen på grund af sygdom havde været afskåret fra at holde sin hovedferie inden ferieperiodens udløb den 30. september 2006. Derfor skulle arbejdsgiveren betale feriegodtgørelse til medarbejderen. Retten lagde vægt på, at bestemmelsen om, hvorvidt ferie anses for afholdt i fritstillingsperioden, uanset om den er varslet, er en undtagelse fra varslingsbestemmelsen og ikke en undtagelse fra bestemmelsen om, hvornår ferien skal placeres. Dommen viser med andre ord, at hovedferie også i forbindelse med opsigelse og fritstilling alene kan pålægges afholdt i hovedferieperioden fra 1. maj til 30. september. Afskedigelse af medarbejder, der modtog fertilitetsbehandling, medførte godtgørelse efter ligebehandlingsloven Af advokat Tina Reissmann Ved dom af 30. maj 2008 stadfæstede Østre Landsret Glostrup Byrets dom, hvorefter det fandtes at være i strid med ligebehandlingsloven at opsige en kvindelig medarbejder, der modtog fertilitetsbehandling. Medarbejderen, der var ansat i en bedemandsforretning, oplyste efter ca. 3/4 års ansættelse, at hun agtede at påbegynde fertilitetsbehandling. Omkring et halvt år efter at medarbejderen havde oplyst arbejdsgiveren om fertilitetsbehandlingen, modtog medarbejderen en skriftlig advarsel vedrørende hendes håndtering af to sager. Yderligere 3½ måned senere fik medarbejderen en ny skriftlig advarsel for fejl i håndteringen af fem konkrete sager. En uge senere blev medarbejderen opsagt, idet der blev konstateret yderligere fejl ved håndteringen af de sager, som den anden advarsel omhandlede. Byretten fandt hvilket parterne var enige om for landsretten at sagen skulle bedømmes efter bevisbyrdereglen i ligestillingslovens 16a, idet den omvendte bevisbyrderegel i ligestillingslovens 16, stk. 4, ikke fandt anvendelse, når medarbejderen alene var i fertilitetsbehandling. Både by- og landsretten fandt, at der var en sådan tidsmæssig sammenhæng mellem meddelelsen om fertilitetsbehandlingen og den første skriftlige advarsel, at det var op til arbejdsgiveren at bevise, at afskedigelsen ikke var begrundet i medarbejderens fertili- 8
tetsbehandling. Denne bevisbyrde havde arbejdsgiveren ikke løftet, idet retten lagde særlig vægt på, at medarbejderen efter hun havde modtaget den anden advarsel alene havde været på arbejde en enkelt dag, inden hun blev opsagt, men at opsigelsen alligevel var sket på baggrund af de samme forhold, som var konstateret i den anden advarsel. Medarbejderen havde således ikke haft mulighed for at rette for sig, ligesom de forhold, som begrundede opsigelsen, ligeså vel kunne være medtaget i den anden advarsel. Medarbejderen havde krævet en godtgørelse svarende til 12 måneders løn, men fik blandt andet under hensyn til ansættelsesforholdets varighed alene tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Dommen viser, at medarbejdere, som modtager fertilitetsbehandling, nok er omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelse, men dog ikke af den omvendte bevisbyrderegel. Endvidere kan en advarsel afgivet i hvert fald op til et halvt år efter meddelelsen om påbegyndelse af fertilitetsbehandling udgøre sådanne omstændigheder, at det er arbejdsgiveren, der har bevisbyrden for, at en afskedigelse ikke er begrundet i fertilitetsbehandlingen. En opsigelse er kommet frem, når den afleveres i medarbejderens postkasse Af advokat Henrik Johnsen Østre Landsret fastslår, at afleveringsattest udgør tilstrækkelig bevis for, at opsigelse er kommet frem. Østre Landsret har i en nyere dom fastslået princippet om, at en opsigelse er rettidigt afgivet, hvis arbejdsgiveren kan bevise, at opsigelsen er kommet frem til medarbejderen inden udgangen af en måned. I den konkrete sag blev virksomheden erklæret konkurs den 31. juli 2006, og kurator besluttede at opsige samtlige medarbejdere pr. denne dato. En af virksomhedens medarbejdere var på ferie på tidspunktet, hvor medarbejderens opsigelse blev afleveret på hans private bopæl af De Grønne Bude. Budbringeren fandt ingen hjemme, men afleverede opsigelsen i den fælles postkasse i den ejendom, hvor medarbejderen boede. Medarbejderens navn var angivet ved brevsprækken. Parterne var under sagen uenige om, hvorvidt opsigelsen kunne betragtes som værende 9
kommet frem den 31. juli 2006. I modsætning til Sø- & Handelsrettens Skifteret nåede Østre Landsret frem til, at arbejdsgiveren på grundlag af afleveringsattesten fra De Grønne Bude havde bevist, at opsigelsen var kommet frem til medarbejderen den 31. juli 2006. Det var medarbejderens egen risiko, at opsigelsen efter det oplyste var bortkommet som følge af, at medarbejderen delte postkasse med andre. Landsretten fastslog endvidere, at det var uden betydning, at arbejdsgiveren må antages at have været bekendt med, at medarbejderen var på ferie på det tidspunkt, hvor opsigelsen kom frem til ham. Medarbejderen gjorde under sagen gældende, at arbejdsgiveren burde have orienteret ham om opsigelsen via hans firmamobiltelefon. Dette synspunkt fik han ikke medhold i. Østre Landsret har imidlertid i en afgørelse fra 1997 fastslået, at arbejdsgiveren over for en medarbejder på tjenesterejse har en særlig forpligtelse til at orientere medarbejderen om opsigelsen, hvis den skal have virkning fra et tidspunkt, hvor medarbejderen er på tjenesterejse. Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Advokat, partner Tina Reissmann Advokat, associeret partner Tina Brøgger Sørensen Senioradvokat Gitte Westall Advokat Henrik Johnsen Advokat Rasmus Høj Christensen Advokat Christina Louise Bøje Nielsen Advokat Mille Praastrup tre@plesner.com tbs@plesner.com gwe@plesner.com hjo@plesner.com rhc@plesner.com cln@plesner.com mpr@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 10