Forholdsmæssigt afslag i rådgiverhonoraret Jens Hjortskov, partner 26 Indledning Det giver ofte anledning til frustrationer i bygherrekredse, at bygherrens rådgiver for nemt slipper for ansvar, når bygherren påføres tab i anledning af fejl og mangler ved projektet, herunder tilsynets udførelse Der er givetvis en tendens i voldgiftspraksis der peger i retning af, at lade rådgiveren slippe Tendensen skyldes muligvis, at bygherrerne i vidt omfang accepterer ansvarsbegrænsninger i rådgiveraftalerne (se fx ABR 89 pkt. 6.2.6.1 om beløbsmæssig begrænsning af tilsynsansvaret til kr. 2,5 mio. Omvendt klages der løbende fra rådgiversiden over, at der spares på rådgiverudgifterne, med den konsekvens, at de projekter, som der afgives tilbud på baggrund af, ikke er tilstrækkeligt gennemarbejdede og af for ringe kvalitet Der er imidlertid intet i retsreglerne, der forhindrer, at rådgiver drages til ansvar 1
27 T:BB2016.541VBA (Den Arktiske Ring) ABR 89 pkt. 6.2.1: Rådgiveren er ansvarlig efter dansk rets almindelige erstatningsregler for fejl og forsømmelser ved opgavens løsning Det indebærer en vurdering af, om rådgivningen lever op til det adfærdsmønster, som på tidspunktet for handlingen/undladelsen må forlanges af en teknisk rådgiver Vurderingen er ofte kompliceret, fordi en byggesag består af flere potentielt ansvarlige parter Særligt bygherrens medvirken ved projektering i udførelsesfasen kan vanskeliggøre ansvarsvurderingen For at erstatning kan komme på tale, skal samtlige erstatningsbetingelser være opfyldt og her er det særligt tabsbetingelsen, der udgør problemet for den erstatningssøgende bygherre Byggeri for pengene og Byggetid for pengene T:BB2016.541VBA (Den Arktiske Ring) 28 Hvordan opgøres afslag? Det er almindeligt i voldgiftssager vedrørende rådgiveransvar, at bygherren nedlægger principal påstand om erstatning for projektfejl, subsidiært påstand om afslag i honoraret Krav om erstatning udelukker ikke forholdsmæssigt afslag i rådgiverhonoraret Hvis rådgivers ydelse er mangelfuld (fordi der ikke er leveret fuld ydelse eller leveret mangelfuld ydelse, som ikke efterfølgende rettes op), har bygherren som udgangspunkt krav på honorarreduktion Ansvarsbegrænsningsklausuler slår normalt ikke igennem over for honorarreduktion I modsætning til AB indeholder ABR 89 ingen udtrykkelige regler om afslag Købelovens 42 Forholdsmæssigt afslag beregnes som genstandens værdi med og uden mangel på leveringstidspunktet For projekteringshonorar må reduktionen eksempelvis begrænses til den del af det samlede projekteringshonorar, der har relation til den fejlprojekterede del 2
29 Et nyere eksempel er, der var en sag anlagt af hovedentreprenøren mod bygherren, og hvor bygherren havde adciteret sin rådgiver med påstand om friholdelse og honorarreduktion Sagen vedrørte et anlægsarbejde i form af sporfornyelse og ballastsanering på en togstrækning Hovedentreprenøren fik stort set medhold i alle de rejste krav mod bygherren Bygherren gjorde gældende, at entreprisens forsinkelse (primært forårsaget af mange projektændringer) skyldtes ansvarspådragende forhold fra rådgivers side, hvilket havde påført bygherren tab i form af betalinger til hovedentreprenøren for forlænget byggepladsdrift og stilstand (14 mio. kr.), mistet dagbod (15 mio. kr.), kalkstabilisering (6,3 mio. kr.), div. ekstraarbejder (4,1 mio. kr.) samt mangler (4,1 mio. kr.) Bygherren krævede under at blive friholdt af sin rådgiver, hvis ikke han fik medhold over for hovedentreprenøren VBA:..finder voldgiftsretten, at det i afgørende grad skyldes BH s egne forhold, at der ikke er grundlag for at gøre et erstatningsansvar gældende over for R. 30 Voldgiftsretten frifandt således bygherrens rådgiver for erstatningsansvar for projekteringsmangler og tilsynssvig med henvisning til bygherrens egne forholdt: Bygherren ønskede at minimere sine omkostninger, hvorved bygherren ikke fik den optimale rådgivning og støtte dels i planlægningsfasen og dels i udførelsesfasen (manglende effektiv styring og bygherrerådgivning) Bygherren blev af grunde, som ikke kunne belastes rådgiver, tvunget til at fremskynde arbejderne, hvorved der blev iværksat udbud af anlægsopgaven uden tiltrækkelige afklaringer Bygherren overlod i vidt omfang opgaverne med projektering og senere byggestyring til rådgiver, uden at kompetencefordeling mellem dem var fastlagt 3
31 Bygherren gjorde herudover gældende, at rådgiver måtte tåle honorarnedsættelse med en fjerdedel svarende til en honorarreduktion på kr. 2,75 mio. som følge af mangelfulde ydelser leveret af rådgiver VBA: Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten dog samtidig grundlag for at fastslå, at der fra R s side ikke er ydet den rådgivning, byggestyring, tilsyn mv., som med rette kunne forventes : Manglende intern koordinering i rådgivningsfirmaet, fx mellem medarbejdere, der havde været udlånt til bygherren i planlægningsfasen og den senere projektledelse, under projekteringen og under byggeprocessen (mellem de personer, som deltog i byggeledelse/tilsyn og de, der arbejdede med projektændringer) Manglende hensyntagen til, ar bygherren ikke var en erfaren bygherre med hensyn til anlægsprojekter (som fx Banedanmark er det). Rådgiver burde have været mere præcis i sin rådgivning blandt andet m.h.t. kompetencefordeling Manglende opmanding i projekteringsfasen, herunder de løbende projektændringer- og tilpasninger, i tilsynet og i den efterfølgende kontrol af hovedentreprenørens fakturaer 32 Voldgiftsretten reducerede rådgivers samlede honorar på mere end kr. 10 mio. til kr. 7,5 mio., svarende til et afslag på kr. 2,5 mio. i honoraret Hvordan opgjorde voldgiftsretten reduktionen? Det er vanskeligt præcist at angive størrelsen af den mangelfulde ydelse. Voldgiftsretten finder, at der efter bevisførelsen er grundlag for at fastslå, at der skal foretages et skønsmæssigt fastsat afslag på 2.500.000 kr. i R s samlede honorar. (min understregning). Kendelsen og praksis - viser: at grænsen mellem erstatningspligt og honorarreduktion er hårfin at afslaget vurderes skønsmæssigt at bygherren efter omstændighederne - (altid) bør overveje at nedlægge en (subsidiær) påstand om honorarreduktion over for rådgiver, såfremt der enten ikke er leveret fuld ydelse eller er leveret mangelfuld ydelse, der ikke rettes op 4
33 Kontakt Jens Hjortskov Partner København Konfliktløsning - Entreprise T +45 72 27 34 44 M +45 25 26 34 44 E jeh@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 5