Indhold 1 Passivitet blev afgørende i sag om betingede aktier og aktieoptioner 2 Opsigelse under barselsorlov 3 Vikar havde ikke krav på ansættelsesbevis eller løn i opsigelsesperioden 4 Afskedigelse af deltidsansat var saglig 5 Ændring af sygedagpengelov 6 Bortvisning kræver specifik advarsel
Nytårshilsen Kære nyhedsbrevslæser I Plesner tager vi hul på det nye år med endnu et nyhedsbrev om aktuelle afgørelser og sager fra arbejds- og ansættelsesretten. I året der gik, har vi efter finanskrisen i høj grad været beskæftiget med virksomhedsoverdragelser, ligesom vi har mærket et stigende fokus på bl.a. incitamentsprogrammer og bonusordninger. Vi ser frem til at beskrive den videre udvikling indenfor bl.a. disse områder i vores nyhedsbreve. Vi ønsker alle vores læsere et godt og fremgangsrigt nytår! Med venlig hilsen Tina Reissmann og Henriette Stakemann 1 Passivitet blev afgørende i sag om betingede aktier og aktieoptioner Af Henriette Stakemann Østre Landsret fandt ved dom af 29. november 2010, at en medarbejder ikke var afskåret fra at påberåbe sig retten til betingede aktier og aktieoptioner på trods af, at der var indgået en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse. Det blev derimod afgørende, at medarbejderen havde udvist passivitet. En medarbejder blev i 2000 tildelt en række betingede aktier og aktieoptioner. Det fremgik af de dokumenter, der var udarbejdet i forbindelse med tildelingen, at udnyttelsen af aktierne var betinget af, at medarbejderen var ansat på modningstidspunktet. I 2003 opsagde virksomheden medarbejderen. Ved opsigelsen blev der udarbejdet en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse. I oktober 2008 valgte medarbejderen at lægge sag an med krav om, at han havde ret til de betingede aktier og aktieoptionerne. Landsretten fandt på baggrund af medarbejderens forklaring, at medarbejderens ret til betingede aktier og aktieoptioner ikke var blevet berørt under de drøftelser, der havde været omkring fratrædelsesaftalen. På tidspunktet for indgåelsen af fratrædelsesaftalen var det endvidere ikke fastslået i praksis, at rettigheder til betingede aktier og aktieoptioner var omfattet af funktionærlovens 17 a. Det blev således først i 2004 fastslået endeligt af Højesteret, at de rettigheder, medarbejderen var blevet tildelt, var omfattet af funktionærlovens 17 a og derfor ikke gyldigt kunne fratages ham ved fratræden uden kompensation. Østre Landsret fandt derfor, at medarbejderen ikke var afskåret fra at påberåbe sig retten til de betingede aktier og aktieoptionerne, uanset at fratrædelsesaftalen blev indgået til fuld og endelig afgørelse. Afgørende for sagen blev imidlertid, at medarbejderen først valgte at anlægge sag herom i 2008. Medarbejderen havde nemlig ved flere lejligheder haft god grund til at reagere på forholdet. Landsretten konkluderede derfor, at medarbejderen havde fortabt sin ret ved passivitet. Dommen viser, at passivitetsbetragtningen kan få afgørende betydning i en sag, hvor medarbejderen ellers har et berettiget krav. Det bemærkes, at der efterfølgende i 2004 blev indført særskilte regler om aktieoptionsordninger (aktieoptionsloven).
2 Opsigelse under barselsorlov Af Tina Reissmann Arbejdsgivere er pålagt en tung bevisbyrde, når de skal retfærdiggøre afskedigelse af en barslende medarbejder. Det er igen fastslået ved to nyere afgørelser fra Ligebehandlingsnævnet. I den ene sag havde medarbejderen, før hun gik på barselsorlov, oplært en ny medarbejder i de arbejdsopgaver, som hun hidtil havde haft. Dagen efter, at medarbejderen vendte tilbage fra sin barselsorlov, blev hun opsagt. Den nye medarbejder forblev derimod ansat. Ligebehandlingsnævnet lagde til grund, at beslutningen om at opsige medarbejderen var truffet, mens medarbejderen var på barselsorlov. Det var derfor arbejdsgiveren, der skulle bevise, at der ikke var sket forskelsbehandling. Arbejdsgiveren kunne - blandt andet - ikke dokumentere, at medarbejderen ikke kunne varetage de opgaver, som den nye medarbejder udførte. Opsigelsen var derfor i strid med ligebehandlingsloven, og medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse på kr. 200.000 svarende til ca. 9 måneders løn. I den anden sag var en medarbejder blevet opsagt under sin barselsorlov, og bevisbyrden lå derfor også hos arbejdsgiveren. Arbejdsgiveren anførte, at opsigelsen var sket som led i løbende og omfattende nedskæringer, der havde været nødvendige grundet den finansielle krise. Arbejdsgiveren hævdede herudover at have benyttet nogle faste kriterier for, hvilke medarbejdere der skulle opsiges. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden. Der blev særligt lagt vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde fremlagt dokumentation for de kriterier, som var afgørende for, at medarbejderen blev afskediget. Som sagen var oplyst, var opsigelsen derfor i strid med ligebehandlingsloven. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse på kr. 250.000 svarende til ca. 9 måneders løn. I beløbet var indeholdt et tillæg på en måneds løn, idet medarbejderen ikke var blevet tilbudt at deltage i en ordning, hvorefter medarbejderne fik en fratrædelsesgodtgørelse, hvis medarbejderen havde lavt sygefravær i opsigelsesperioden. Afgørelserne viser, at arbejdsgivere skal have dokumentation og begrundelse på plads, hvis de ønsker at afskedige en barslende medarbejder. Den sidstnævnte sag er endvidere retningsgivende for godtgørelsesniveauet, idet medarbejderen fik tildelt en godtgørelse svarende til i alt 9 måneders løn, selvom medarbejderen havde en relativt høj anciennitet på over 9 års ansættelse på opsigelsestidspunktet.
3 Vikar havde ikke krav på ansættelsesbevis eller løn i opsigelsesperioden Af Jacob Falsner Retten i Lyngby tog ved dom af 25. november 2010 stilling til, om en tilkaldevikar havde krav på løn i opsigelsesperioden og godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Tilkaldevikarer er som udgangspunkt ikke omfattet af bl.a. funktionær- og ansættelsesbevislovens regler, men kan dog blive det, hvis ansættelsesforholdet har en sådan fasthed og varighed, at det i det væsentlige minder om et normalt ansættelsesforhold. I sagen havde en livredder gennem knapt et par år været tilkaldevikar i en svømmehal. Under en vagt forlod livredderen bassinerne for at lave noget mad og efterlod dermed svømmehallens brugere uovervågede. Svømmehallens ledelse fandt en sådan adfærd uacceptabel, og livredderen fik derfor ikke flere vagter. Livredderen mente, at han havde krav på både en opsigelsesperiode med løn og godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Det blev afgørende, at livredderen havde haft mulighed for ensidigt at meddele, at der var perioder, hvor han ikke kunne arbejde, og at han hverken havde krav på at få eller tage vagter. Byretten fandt, at hver vagt var et afgrænset ansættelsesforhold, og livredderen havde derfor hverken krav på løn i en opsigelsesperiode eller godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Dommen viser, at det ved vurderingen af tilkaldevikarers ansættelsesretlige status er afgørende, om vikaren er forpligtet til at få eller tage vagter. 4 Afskedigelse af deltidsansat var saglig Af Rasmus Høj Christensen Den 1. november 2010 afgjorde Østre Landsret en tvist mellem en tandlægeklinik og en klinikassistent. Klinikassistenten mente, at hun havde krav på godtgørelse efter deltidsloven. Det fremgår af deltidsloven, at en lønmodtager kan have ret til godtgørelse, hvis den pågældende lønmodtager bliver afskediget, fordi lønmodtageren har afslået at arbejde på deltid, eller fordi lønmodtageren har anmodet om at arbejde på deltid. Højesteret har dog i 2006 fastslået, at deltidsloven ikke begrænser en arbejdsgivers ret til at foretage afskedigelse ud fra et sagligt skøn over behovet for arbejdskraft. I den konkrete sag havde en tandlægeklinik behov for at øge omfanget af klinikassistenttimer og ønskede derfor,
at en af klinikkens fire klinikassistenter overgik fra deltid til fuldtid. Det var kun den pågældende klinikassistent, der blev bedt om at gå fra deltid til fuldtid. Det ønskede klinikassistenten ikke. Derfor blev hun afskediget. Hun mente, at hun havde krav på godtgørelse i medfør af deltidsloven. Det blev afgørende, at tandlægeklinikken kunne godtgøre, at der var et driftsmæssigt behov for at øge antallet af klinikassistenttimer, at det ville være uhensigtsmæssigt at udvide antallet af klinikassistenter, og at det ville være vanskeligt at finde en egnet klinikassistent til en ny deltidsstilling med så få ugentlige timer, som stillingen skulle forøges med, nemlig 13 timer ugentligt. Endelig blev der lagt vægt på de andre klinikassistenters forhold. Tandlægeklinikken skulle derfor ikke betale nogen godtgørelse. Dommen viser at bevisbyrden for opsigelsens saglighed kan løftes, men at det kræver god dokumentation og overbevisende forklaringer for retten. 5 Ændring af sygedagpengelov Af Claus Mikkelsen Folketinget har den 17. december 2010 vedtaget nogle mindre - men betydningsfulde - ændringer til sygedagpengeloven. dermed i højere grad forebygge det kortvarige sygefravær. Med lovændringen er der blandt andet, som led i en aftale mellem regeringen og en række andre partier om nye rammer for sygefraværsindsatsten, sket en ændring af statens refusion af kommunernes udgifter til sygedagpenge. Refusionssatserne nedsættes mærkbart fra 65 til 50 % for perioder med gradvis tilbagevenden til beskæftigelse eller virksomhedsrettede aktive tilbud i form af virksomhedspraktik, ansættelse med løntilskud eller tilbud om ordinær uddannelse. For perioder med såkaldt passiv forsørgelse nedsættes refusionen fra 35 til 30 %. De nye lavere satser er trådt i kraft den 1. januar 2011. De lavere satser påvirker ikke direkte den refusion, arbejdsgivere kan modtage fra kommunen ved arbejdstageres sygdom over 21 dage. Det må dog forventes, at kommunerne nu i endnu videre omfang vil lægge pres på arbejdsgiverne for derved at opnå at få sygemeldte medarbejdere tilbage på arbejde eller arbejde på deltid/skånevilkår. Som et led i regeringens og en række partiers aftale om genopretning af dansk økonomi er der endvidere vedtaget en udvidelse af den periode, hvor arbejdsgiveren afholder udgifter til sygedagpenge. Denne periode udvides fra 21 dage til de første 30 kalenderdage af medarbejderens fraværsperiode. Formålet er at tilskynde arbejdsgivere til at føre en aktiv sygefraværspolitik og Denne ændring træder dog først i kraft om et år, nemlig den 2. januar 2012.
6 Bortvisning kræver specifik advarsel Af Tina Reissmann og fuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard I visse tilfælde kan det være nødvendigt med en forudgående advarsel for at berettige en bortvisning, men ikke enhver advarsel kan legitimere en efterfølgende bortvisning. Den 11. november 2010 blev der forhandlet en sag ved faglig voldgift, hvor netop indholdet af den forudgående advarsel var af afgørende betydning. Sagen drejede sig om en medarbejder med 24 års anciennitet, der havde opfordret sine kollegaer til at boykotte et møde, ligesom han i en efterfølgende email havde kritiseret ledelsen for dens ageren i forbindelse med mødet. Denne opførsel udløste en advarsel fra arbejdsgiveren, hvori der blandt andet stod: Din optræden var helt uacceptabel, og du tildeles hermed en advarsel, der betyder, at du ved fremtidig illoyal adfærd eller andre forhold, der kan give anledning til en advarsel, vil blive afskediget uden varsel. I advarslen henvistes der endvidere til medarbejderens personalesag, idet medarbejderen i de forudgående år, havde modtaget en advarsel for ikke at overholde retningslinjer for sagsbehandling, ligesom han havde nægtet at følge sine chefers anvisninger. I de efterfølgende måneder var der gentagne problemer med medarbejderens udeblivelse fra obligatoriske møder samt manglende efterlevelse af retningslinjerne for sagsbehandling grundet forglemmelse. I forbindelse med et møde, hvor medarbejderens gentagne udeblivelser blev drøftet, meddelte arbejdsgiveren, at medarbejderen ville få en advarsel herfor. Efter et par dage modtog medarbejderen dog i stedet en bortvisning med henvisning til den oprindelige advarselsskrivelse samt til, at bortvisningen skete på baggrund af flere års gentagne advarsler og samtaler om medarbejderens manglende evne og vilje til at efterleve sagsbehandlingsregler og anvisninger fra ledelsen. Opmanden udtalte, at den hændelse, der udløste bortvisningen, isoleret set var af almindelig og dagligdags karakter, og at der i sådanne tilfælde skulle særdeles meget til for at berettige en bortvisning. Der var dog tegnet et billede af en medarbejder, der savnede evnen til generelt at kunne indordne sig og samarbejde med arbejdsgiveren. Opmanden fandt derfor, at opsigelsen af medarbejderen havde været berettiget, men ikke bortvisningen, da den oprindelige advarselsskrivelse ikke havde været tilstrækkelig klar. Opmanden udtalte i denne forbindelse generelt, at en advarsel specifikt må angive, hvad der har givet anledning til advarslen, og at den ikke generelt kan overføres til andre forhold. Sagen viser, at man som arbejdsgiver ikke kan bortvise på baggrund af generelle advarsler, men må give en konkret advarsel for det forhold, som man ønsker at bortvise på baggrund af.
Kontakt Tina Reissmann, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann, partner hst@plesner.com Gitte Westall senior gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen rhc@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm sls@plesner.com Christina L. Bøje Nielsen cln@plesner.com Jacob Falsner jfa@plesner.com Claus Mikkelsen cmi@plesner.com De nævnte er kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale firmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste firma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.