UDKAST NOTAT OM KOMMUNERNES UDBUDSPLIGT VED INDKØB AF PERSONLIGE HJÆLPEMIDLER DER ER OMFATTET AF FRIT VALGS-ORDNINGEN

UDKAST NOTAT OM KOMMUNERNES UDBUDSPLIGT VED INDKØB AF PERSONLIGE HJÆLPEMIDLER DER ER OMFATTET AF FRIT VALGS-ORDNINGEN

1. Problemstilling 1.1. IKA har bedt BvHD udarbejde et notat, der belyser, om den umiddelbare vurdering, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (herefter KFST ) har anlagt i sin udtalelse af 12. juli 2012 vedrørende en klage over indkøb af arm- og benproteser uden forudgående udbud (herefter udtalelsen ), nødvendigvis er rigtig. 1.2. I sin udtalelse tager KFST stilling til en klage over Center for Hjælpemidler og Kommunikations manglende udbud af indkøb af arm- og benproteser omfattet af servicelovens 112. Udtalelsen indeholder følgende konklusion: Det er sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare vurdering, at de aftaler, som borgerne indgår med leverandører af arm- og proteser i nærværende sag, ikke kan anses for gensidigt bebyrdende i udbudsdirektivets forstand, hvorfor aftalerne ikke skal udbydes i overensstemmelse med procedurereglerne i udbudsdirektivet. 2. Servicelovens 112 2.1. Servicelovens 112 har følgende ordlyd: 112. Kommunalbestyrelsen skal yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, [ ] Stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan bestemme, at et hjælpemiddel skal leveres af bestemte leverandører. I forbindelse med kommunalbestyrelsens indgåelse af leverandøraftaler inddrages repræsentanter for brugerne ved udarbejdelse af kravspecifikationerne. Stk. 3. Ansøgeren kan vælge leverandør af hjælpemidler, jf. dog stk. 4. Hvis kommunalbestyrelsen har indgået en leverandøraftale og ansøgeren ønsker at benytte en anden leverandør end den, som kommunalbestyrelsen har indgået leverandøraftale med, indkøber ansøgeren selv hjælpemidlet og får udgifterne hertil refunderet, dog højst med et beløb svarende til den pris, kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet til hos sin leverandør. Har kommunalbestyrelsen ikke indgået leverandøraftale, kan ansøgeren vælge leverandør, og støtten ydes efter regning, dog højst med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Side 2 af 14

Stk. 4. Ansøgerens ret til at vælge leverandør af hjælpemidler efter stk. 3 gælder ikke, hvis kommunalbestyrelsen kan stille et hjælpemiddel til rådighed, som er fuldstændig identisk med det hjælpemiddel, som ansøgeren ønsker at anskaffe fra en anden leverandør. [ ] 2.2. Serviceloven suppleres af bekendtgørelse nr. 743 af 27. juni 2011 om hjælp til anskaffelse af hjælpemidler og forbrugsgoder efter serviceloven. Bekendtgørelsen præciserer i 3, at støtte til anskaffelse af hjælpemidler kan ydes på tre forskellige måder, nemlig som følger: Hjælp ydes til anskaffelse af det bedst egnede hjælpemiddel. Hjælpen kan ydes som udlån, kontantydelse eller udleveres som naturaliehjælp. (min understregning) Bestemmelsens stk. 2 fastslår endvidere, at: Hvis hjælpen er ydet som udlån, skal hjælpemidlet tilbageleveres til kommunen, når ansøgeren ikke har brug for det mere. Denne bestemmelse må læses i sammenhæng med 7, stk. 1, i samme bekendtgørelse, der fastslår følgende: Hjælpemidler, hvortil der er ydet støtte efter reglerne i 112, stk. 3, i lov om social service, betragtes som udlån og skal tilbageleveres til kommunen, når ansøgeren ikke har brug for dem mere, jf. dog 3, stk. 2, 2. pkt. Ansøgeren opnår dermed ikke ejendomsret til hjælpemidlet.. 2.3. På baggrund af lovforarbejderne og noterne i Karnovs lovsamling til servicelovens 112 samt de detaljerede regler i ovennævnte bekendtgørelse lægger vi i det følgende til grund, at ordningen med frit valg ved indkøb af personlige hjælpemidler forstås og administreres som følger: Kommunerne kan vælge at indgå leverandøraftaler i form af rammeaftaler med bestemte leverandører. Kommunerne er dog ikke forpligtede til at indgå sådanne rammeaftaler. Borgeren er altid overladt et frit valg med hensyn til valg af leverandør. Det gælder uanset, om en kommune har indgået en rammeaftale eller ej. Hvis en kommune ikke har indgået en rammeaftale, eller hvis en borger ønsker en anden leverandør end den, som kommunen har indgået en rammeaftale med, er det borgeren selv, der indkøber hjælpemidlet, hvorefter udgifterne refunderes af kommunalbestyrelsen. Side 3 af 14

Hvis der er tale om et hjælpemiddel, der er omfattet af en rammeaftale, kan der højst refunderes udgifter med et beløb svarende til den pris, som kommunen kunne have erhvervet hjælpemidlet for hos sin leverandør. Hvis der er tale om et hjælpemiddel, der ikke er omfattet af en rammeaftale, kan borgeren vælge leverandør, og støtten ydes efter regning, dog højst med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Det er kommunen, som i hver enkelt sag afgør, hvilket hjælpemiddel der er bedst egnet og billigst. Afgørelsen træffes ud fra en konkret og individuel vurdering af borgerens samlede funktionsnedsættelse og de deraf affødte behov for kompensation i hvert enkelt tilfælde. Det skal fremgå af bevillingsskrivelsen, hvilket hjælpemiddel kommunalbestyrelsen anser som bedst egnet og billigst, og dermed hvilket hjælpemiddel der ydes støtte til. Herved er borgeren på forhånd bekendt med, hvor meget støtte kommunalbestyrelsen vil yde og til hvilket hjælpemiddel, inden borgeren tager stilling til, om den pågældende ønsker at benytte retten til frit valg. Afregningen mellem borgeren, leverandøren og kommunalbestyrelsen i de tilfælde, hvor borgeren har benyttet sig af retten til frit valg, sker på den måde, at fakturaen for indkøbet fra leverandøren sendes til og afregnes direkte med kommunen. Hvis borgeren har valgt et dyrere hjælpemiddel end det, som kommunen har bevilget, hæfter borgeren selv for egenandelen, der afregnes direkte med leverandøren. I Karnovs noter til servicelovens 112 præciseres det, at reglerne om frit valg ikke ændrer på kommunens forsyningsforpligtelse, ligesom det fortsat er kommunen, der ejer hjælpemidlet. Det skal derfor (i princippet) afleveres tilbage til kommunen, når borgeren ikke længere har brug for det. 3. De faktiske omstændigheder i den konkrete klagesag 3.1. Udtalelsen fra KFST tager stilling til en klage over Center for Hjælpemidler og Kommunikation (herefter CHK ), der behandler ansøgninger om støtte til køb af personlige hjælpemidler, herunder arm- og benproteser, på vegne af Haderslev Kommune, Sønderborg Kommune, Tønder Kommune og Aabenraa Kommune. 3.2. Udtalelsen er baseret på de følgende faktiske omstændigheder: Side 4 af 14

- CHK og de omhandlede kommuner har ikke indgået en leverandøraftale med en leverandør om levering af hjælpemidler men overlader det til borgerne selv at indgå aftaler med leverandører. - Kommunerne yder støtte til indkøbet af et hjælpemiddel svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. - Det bedst egnede og billigste hjælpemiddel i forhold til den enkelte borger findes på følgende måde: o o o CHK har oprettet en ikke-udtømmende liste over lokale leverandører, som kan levere arm- og benproteser til borgerne i de fire kommuner. Leverandører skal opfylde en række krav for at komme på listen, Borgeren udvælger to leverandører, som der indhentes tilbud fra. Tilbuddene kan indhentes fra leverandører på leverandørlisten, men det står borgerne frit at vælge andre leverandører, hvis de ønsker det, Borgerens hjemkommune træffer afgørelse om, hvilke af de to tilbud, der er bedst og billigst, - Borgeren kan frit vælge en anden leverandør end den udvalgte leverandør, men i så fald risikerer han/hun at skulle betale en merpris. 4. Hovedpunkterne i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens argumentation 4.1. Hovedpunkterne i KFST s argumentation er følgende: - En aftale er kun omfattet af udbudsdirektivet, hvis den er gensidigt bebyrdende, hvilket betyder, at aftalen skal have direkte økonomisk interesse for den ordregivende myndighed. - En ordregivende myndighed kan også have en økonomisk interesse i en aftale, hvor borgerne og ikke myndigheden er den endelige modtager af ydelsen. Dette er tilfældet, hvis myndigheden i henhold til lov eller administrativ bestemmelse er forpligtet til at sikre borgeren den ydelse, som aftalen vedrører. - Kommunerne har imidlertid ikke en forpligtelse til at stille hjælpemidler til rådighed for borgerne, men alene en økonomisk forpligtelse til at yde støtte til borgerne til køb af hjælpemidlerne. - Når kommunerne indhenter tilbud, som det er tilfældet i den foreliggende sag, har dette karakter af en beregningsmetode til fastlæggelse af støtten til de konkrete borgere. Side 5 af 14

- De konkrete aftaler om levering af personlige hjælpemidler, som indgås i denne sag, kan ikke anses for at have direkte økonomisk interesse for kommunerne henset til følgende: o o o o Det er borgerne, som begunstiges af aftalerne, Aftalerne indgås af borgerne, Aftalerne indgås ikke på kommunernes vegne og har ikke til formål at fritage kommunerne for en forpligtelse, som de er pålagt efter lovgivningen, eftersom serviceloven ikke forpligter kommunerne til at stille personlige hjælpemidler til rådighed for borgerne men alene til at yde økonomisk støtte til indkøb heraf, Kommunerne hæfter kun for den del af betalingen, som svarer til det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, og som fastlægges ved indhentning af to tilbud, der udvælges af borgerne. 4.2. KFST konkluderer, at de aftaler om levering af personlige hjælpemidler, som borgerne indgår i nærværende sag hvad enten aftalerne indgås med en af de leverandører, som der er indhentet tilbud fra, eller en tredje leverandør ikke kan betragtes som gensidigt bebyrdende, hvorfor de ikke skal udbydes i henhold til udbudsreglerne. 5. Vurdering af KFST s argumentation 5.1. Det er sammenfattende vores vurdering, at KFST muligvis har i ret i, at der ikke er udbudspligt i den konkrete sag, men at den argumentation, som ligger til grund for resultatet, er forfejlet og derfor risikerer at føre til forkerte resultater i andre sager, hvor de faktiske omstændigheder måtte være anderledes. 5.2. I det følgende vil vi redegøre for og underbygge tre påstande, som leder os frem til vore to konklusioner, nemlig at argumentationen er forkert (første konklusion), men at resultatet efter omstændighederne kan være rigtigt (anden konklusion). 6. Vores påstand 1: En rammeaftale om levering af hjælpemidler til borgerne er omfattet af definitionen på en udbudspligtig offentlig kontrakt 6.1. Der synes at være almindelig enighed om, at en kommune, som under henvisning til servicelovens 112, stk. 2, beslutter at indgå en rammeaftale med en leverandør om levering af hjælpemidler til borgerne, er forpligtet til at foretage Side 6 af 14

et EU-udbud i det omfang, hvor den anslåede værdi af rammeaftalen overstiger udbudsdirektivets tærskelværdier. 6.2. En sådan rammeaftale anses med andre ord for at udgøre en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsdirektivets forstand uanset, - at det er borgerne, som er de endelige modtagere af hjælpemidlerne, - at det er borgerne, som i henhold til reglerne om frit valg træffer den endelige beslutning om at bestille hjælpemidlerne på de priser og vilkår, som er fastsat i rammeaftalen, - at borgerne frit kan vælge at indkøbe hjælpemidlerne hos en anden leverandør, og - at leverandøren derfor ikke er garanteret en bestemt omsætning under rammeaftalen 6.3. Fortolkningen understøttes af den kendsgerning, at det er almindelig praksis at udbyde rammeaftaler om levering af hjælpemidler, som er omfattet af frit valgsordningen. Den finder også støtte i Karnovs noter til servicelovens 112, stk. 2, hvor det uden videre antages, at: I de tilfælde, hvor kommunens indkøb af hjælpemidler overstiger den i EU's direktiv om vareindkøb fastsatte tærskelværdi, er kommunen forpligtet til at foretage EU-udbud. 6.4. Endelig finder fortolkningen støtte i EU-Domstolens dom af 15. juli 2010 i sag C- 271/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 75-80, hvoraf følger, at: - en aftale anses for gensidigt bebyrdende, såfremt den har en direkte økonomisk interesse for den ordregivende myndighed, - en aftale kan have en direkte økonomisk interesse for myndigheden, selv om det er tredjemand (borgeren), som er den endelige modtager af ydelsen, og - en aftale, hvor tredjemand er den endelige modtager af ydelsen, må anses for at have en direkte økonomisk interesse for myndigheden, når den giver denne mulighed for at opfylde sine lovmæssige forpligtelser. 6.5. KFST lægger i sin udtalelse til grund, at kommunerne ikke [har] en forpligtelse til at stille personlige hjælpemidler til rådighed for brugerne, men alene en økonomisk forpligtelse til at yde støtte til brugerne til køb af hjælpemidlerne. Denne forståelse af servicelovens 112 harmonerer imidlertid ikke med 3 i bekendtgørelse nr. 743 af 27. juni 2011, der som forklaret ovenfor i punkt 2.2 præciserer, at støtte til anskaffelse af hjælpemidler kan ydes enten som udlån, kontantydelse eller naturaliehjælp. Side 7 af 14

6.6. Når en rammeaftale, som stilles til rådighed for borgerne med henblik på deres bestillinger af hjælpemidler, anses for udbudspligtig, er dette således begrundet med, at aftalen har en direkte økonomisk interesse for kommunerne, fordi den sætter dem i stand til at opfylde deres forpligtelse efter serviceloven til at yde støtte (udlån, kontantydelse eller naturaliehjælp) til anskaffelse af hjælpemidler. 7. Vores påstand 2: En aftale om levering af et enkelt hjælpemiddel til en bestemt borger, som indgås på betingelse af borgerens accept af indkøbet, er også omfattet af definitionen på en udbudspligtig offentlig kontrakt 7.1. Der er herefter anledning til at overveje, om der foreligger en offentlig kontrakt i udbudsdirektivets forstand i situationen, hvor kommunen ikke har indgået en rammeaftale men beslutter at indgå en konkret leveringsaftale om levering af et enkelt hjælpemiddel til en bestemt borger. 7.2. Det er en nødvendig følge af servicelovens regel om frit valg, at en leveringsaftale om levering af et bestemt hjælpemiddel kun kan indgås på betingelse af, at borgeren i sidste ende ønsker at indkøbe/bestille det pågældende hjælpemiddel. Efter vores opfattelse er dette element af betinget accept imidlertid ikke tilstrækkeligt til at undtage kontrakten fra udbudspligt. For det første har udbudsreglerne ikke til formål at regulere indholdet af offentlige kontrakter, idet de alene tager sigte på at fastlægge procedurerne for deres indgåelse. For det andet ville et sådant ræsonnement i sin yderste konsekvens indebære, at enhver form for betingelse, som kunne betyde, at en indgået aftale ikke blev ført ud i livet, ville være egnet til at diskvalificere aftalen som gensidigt bebyrdende. For det tredje er en leveringsaftale, der er betinget af borgerens endelige bestilling/accept, ikke ud fra et udbudsretligt perspektiv forskellig fra en rammeaftale, der skal udfyldes af borgerens konkrete bestilling. Når en rammeaftale anses for udbudspligtig, må dette derfor også gælde en betinget leveringsaftale. Dette synspunkt uddybes i det følgende. 7.3. Efter sit indhold og funktion er en betinget leveringsaftale i realiteten en rammeaftale, der alene omhandler levering af ét enkelt hjælpemiddel. Side 8 af 14

En leveringsaftale om et enkelt hjælpemiddel, som er betinget af borgerens endelige accept, er således på samme måde som en rammeaftale, der stilles til rådighed for borgerne til brug for deres konkrete bestillinger af hjælpemidler, karakteriseret ved, - at det er borgeren, som er den endelige modtager af hjælpemidlet, - at det er borgeren, som i henhold til reglerne om frit valg træffer den endelige beslutning om at bestille hjælpemidlet på de priser og vilkår, som er fastsat i leveringsaftalen, - at borgeren frit kan vælge at indkøbe hjælpemidlet hos en anden leverandør, og - at leverandøren derfor ikke er garanteret en bestemt omsætning under aftalen. 7.4. Det er på denne baggrund vores vurdering, at der ikke ved en stillingtagen til udbudspligt er noget grundlag for at sondre mellem en rammeaftale og en betinget leveringsaftale om hjælpemidler, idet begge må kvalificeres som gensidigt bebyrdende aftaler på trods af de særlige karakteristika, der er fælles for dem begge. 8. Vores påstand 3: En kommunes indhentning af tilbud og udvælgelse af det bedst egnede og billigste tilbud er i realiteten udtryk for indgåelse af en stiltiende aftale om levering af et enkelt hjælpemiddel til en bestemt borger, som indgås på betingelse af borgerens accept af indkøbet 8.1. KFST konkluderer i sin udtalelse, at CHK s indhentning af tilbud og udvælgelse af det bedst egnede og billigste tilbud har karakter af en beregningsmetode til fastlæggelse af en økonomisk støtte til de konkrete borgere. KFST lægger i denne forbindelse til grund, at selve indkøbsaftalen indgås af borgeren, idet kommunerne alene yder økonomisk støtte hertil. 8.2. Dette synspunkt kan umiddelbart forekomme besnærende. Efter vores opfattelse ignorerer synspunktet imidlertid de økonomiske realiteter bag de handlinger, som CHK og kommunerne foretager. For det første må det erkendes, at den procedure, som fører frem til borgerens indkøb af et hjælpemiddel, har overordentligt meget til fælles med en udbudsprocedure, idet CHK udvælger egnede leverandører, indhenter tilbud fra to leverandører, evaluerer de indkomne tilbud og udvælger det bedst egnede og billigste tilbud, dvs. det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Side 9 af 14

For det andet vil borgerens eventuelle indkøb af et hjælpemiddel hos den leverandør, som kommunen har valgt, ske på grundlag af de priser og vilkår, som fremgår af tilbuddet, og som kommunen netop har accepteret i og med, at tilbuddet er kvalificeret som det bedst egnede og billigste tilbud. 8.3. Henset hertil finder vi det misvisende at hævde, at indkøbsaftalen indgås af borgeren. Efter vores opfattelse er det mere korrekt at anskue situationen således, at kommunen ved at udvælge det bedst egnede og billigste tilbud og udfærdige sin bevillingsskrivelse i overensstemmelse hermed reelt har accepteret tilbuddet, men blot på betingelse af, at borgeren i sidste ende godkender dette. En betingelse, der har været kendt for alle de leverandører, som har afgivet tilbud. En sådan stiltiende aftale om levering af et enkelt hjælpemiddel til en bestemt borger, som indgås på betingelse af borgerens accept af indkøbet, må udbudsretligt behandles på samme måde som en udtrykkelig leveringsaftale, der gøres betinget af borgerens accept. 8.4. Vi har ovenfor i afsnit 7 gjort rede for vores grundlæggende synspunkt om, at et element af betinget accept ikke er til hinder for at kvalificere en aftale som en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsdirektivets forstand. Hvis betingelsen opfyldes, vil der således ske en økonomisk udveksling af ydelser på de vilkår, som er fastsat i den aftale, som kommunen stiltiende eller udtrykkeligt har indgået ved at acceptere de priser og vilkår, som fremgår af leverandørens tilbud. Hvis betingelsen ikke opfyldes, bortfalder den stiltiende eller udtrykkelige aftale. Men det betyder ikke, at den ikke har eksisteret. Efter vores opfattelse er det derfor først i situationen, hvor borgeren faktisk udøver sin ret til frit valg ved at indkøbe hjælpemidlet hos en anden leverandør end den, som kommunen har udvalgt, at det er rimeligt at hævde, at borgeren selv indgår en indkøbsaftale. En sådan selvstændigt indgået aftale er naturligvis ikke udbudspligtig, selv om borgeren modtager økonomisk støtte til indkøbet. 9. Første konklusion: Kontraktens værdi er afgørende ikke indholdet og formalia omkring dens indgåelse 9.1. Sammenfattende er det vores opfattelse, at kommunerne indgår en gensidigt bebyrdende aftale med en leverandør af hjælpemidler, som er omfattet af udbudsdirektivets definition på en offentlig kontrakt, uanset om aftalen er Side 10 af 14

- en rammeaftale, som er betinget af, at borgerne accepterer at bestille hjælpemidler under rammeaftalen, - en leveringsaftale om et bestemt hjælpemiddel, som er betinget af borgerens endelige accept, eller - en stiltiende leveringaftale om et bestemt hjælpemiddel, som er betinget af borgerens endelige accept, og som er tilvejebragt ved, at kommunen har indhentet tilbud og udvalgt det bedste og billigste tilbud samt udfærdiget sin bevillingsskrivelse i henhold hertil. 9.2. Det er i alle tilfælde borgeren, som har det sidste ord, mens det er kommunen, som accepterer de tilbudte priser og vilkår og forpligter sig til at betale, hvis borgeren kan godkende indkøbet. Alle tre aftaler har til formål at opfylde kommunens forpligtelse til at yde støtte (udlån, kontantydelse eller naturaliehjælp) til anskaffelse af hjælpemidler. For alle tre aftaler gælder, at borgerne kan fravælge aftalen med den følge, at der ikke vil ske nogen økonomisk udveksling af ydelser. Dette ændrer imidlertid ikke ved, at der i første omgang blev indgået en aftale, hvorved leverandøren forpligtede sig til at levere hjælpemidler til en bestemt pris, og kommunen (stiltiende eller udtrykkeligt) forpligtede sig til at betale denne pris, forudsat at borgerne accepterede at indkøbe hos den pågældende leverandør. Det centrale kendetegn ved alle tre typer aftaler er, at de indeholder et element af betinget accept. Henset til det grundlæggende princip om, at udbudspligten ikke afhænger af kontraktens indhold og betingelserne for dens gennemførelse, mener vi imidlertid ikke, at dette er tilstrækkeligt til at undtage dem fra udbudspligt. 9.3. Den kontrakt, som en borger efterfølgende måtte vælge at indgå på egen hånd med en anden leverandør under udøvelsen af sin ret til frit valg, er til gengæld ikke en udbudspligtig kontrakt, allerede fordi den ikke indgås af en ordregivende myndighed. Dette gælder, selv om borgeren modtager økonomisk støtte til indkøbet svarende til den pris, som kommunen kunne have indkøbt hjælpemidlet til. 9.4. KFST konkluderer i sin udtalelse, at der ikke indgås en gensidigt bebyrdende aftale i den situation, som vi har kvalificeret som den tredje type aftale i punkt 9.1. På baggrund af det anførte mener vi, at KFST s argumentation er forkert. 9.5. Dermed være imidlertid ikke sagt, at resultatet, nemlig at der ikke er udbudspligt i den konkrete sag, ikke kan være rigtigt. Side 11 af 14

Begrundelsen for en manglende udbudspligt skal imidlertid ikke søges i aftalens indhold (herunder betingelsen om borgerens accept) eller formalia omkring dens indgåelse men vil i stedet være at finde i den kendsgerning, at værdien af enkeltstående aftaler om levering af enkelte hjælpemidler til bestemte borgere ikke i sig selv overstiger udbudsdirektivets tærskelværdier. Der vil derfor kun være udbudspligt, såfremt princippet om sammenlægning af værdien af flere kontrakter finder anvendelse. Dette spørgsmål drøftes i det følgende: 10. Anden konklusion: Princippet om sammenlægning af værdien af flere kontrakter finder ikke nødvendigvis anvendelse på enkeltstående leveringskontrakter om individuelt fremstillede hjælpemidler 10.1. Det må som sagt antages, at en stiltiende eller udtrykkelig leveringsaftale om et enkelt hjælpemiddel til brug for en bestemt borger kun vil være udbudspligtig i det omfang, hvor der er pligt til at sammenlægge værdien af denne kontrakt med værdien af andre enkeltstående leveringsaftaler om hjælpemidler. 10.2. En pligt til sammenlægning kan støttes på følgende bestemmelser i udbudsdirektivet. Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 3, fastslår som det grundlæggende princip, at et indkøbsprojekt ikke må opdeles med henblik på at udelukke det fra direktivets anvendelsesområde. Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, bestemmer i tilknytning hertil, at der skal ske sammenlægning af værdien af delkontrakter i situationen, hvor et projekt, der tager sigte på at anskaffe ensartede varer, kan give anledning til opdeling på en række delkontrakter, der indgås samtidigt. Endelig følger det af udbudsdirektivets artikel 9, stk. 7, at der skal ske sammenlægning af lignende successive kontrakter, som den ordregivende myndighed enten har indgået eller påtænker at indgå inden for en periode på tolv måneder. 10.3. Det afhænger således af den tidsmæssige og indholdsmæssige sammenhæng mellem flere kontrakter, om der ved beregningen af en kontrakts værdi skal ske sammenlægning med værdien af andre kontrakter. Samtidig er det efter vores opfattelse væsentligt, at reglerne om sammenlægning af værdien af flere kontrakter tager sigte på at forhindre omgåelse af direktivets regler gennem en kunstig opdeling af kontrakter. Side 12 af 14

Ligeledes erindrer vi om, at udbudsreglerne ikke blander sig i indholdet af de kontrakter, som indgås, idet de alene regulerer procedurerne for deres indgåelse. Grundlæggende må det derfor antages, at der ikke er pligt til sammenlægning i situationen, hvor en kommune har en rimelig og økonomisk rationel begrundelse for at indgå forskellige selvstændige kontrakter. 10.4. Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, kræver både, at der skal være tale om ensartede varer, og at kontrakterne indgås samtidigt som led i ét og samme projekt. Der skal derfor ganske meget til at pålægge en pligt til sammenlægning efter denne bestemmelse. Afgørende er ifølge praksis, om kontrakterne tjener til at opfylde ét og samme behov hos ordregiver. Efter udbudsdirektivets artikel 9, stk. 7, skal kontrakterne alene være lignende, og der skal ske sammenlægning af kontrakter, som indgås inden for en periode på tolv måneder. Vi vurderer derfor, at der skal mindre til for at pålægge sammenlægning af værdien af flere kontrakter efter denne bestemmelse. 10.5. Hvis en kommune beslutter at indgå en række kontrakter (rammeaftaler eller leveringsaftaler), som hver især omfatter mange hjælpemidler, og som indgås samtidigt eller næsten samtidigt, kan det være nærliggende at betragte disse som delkontrakter, der samlet set tjener til at opfylde kommunens behov for hjælpemidler. Dette finder støtte i Klagenævnet for Udbuds praksis. Således fastslog Klagenævnet for Udbud i sin kendelse af 23. juni 1995, Det Danske Handelskammer mod Frederiksberg Kommune, at en række kontrakter om fem forskellige varegruppe (brystproteser, kompressionsstrømper, fodindlæg, korsetter samt arm- og benproteser) udgjorde delkontrakter om ensartede varer, hvis værdi skulle sammenlægges ved vurderingen af tærskelværdier. Klagenævnet henviste til, at kommunens udbudsmateriale er udsendt samlet, at en del leverandører kan levere alle de varer, som materialet angår, og at andre leverandører kan levere de fleste af varerne. 10.6. Hvis kommunen derimod beslutter at tilrettelægge sin indkøbspolitik således, at hjælpemidler, der skal fremstilles individuelt og tilpasses den enkelte borger, indkøbes på enkeltstående leveringskontrakter, som målrettes den pågældende borger og indgås efterhånden, som der opstår et konkret behov, er situationen efter vores vurdering en anden. 10.7. Det forhold, at der er tale om individuelt fremstillede hjælpemidler, kan efter vores opfattelse kvalificeres som en rimelig og rationel grund til at indgå Side 13 af 14

selvstændige og målrettede leveringskontrakter, hvilket betyder, at kommunens eventuelle beslutning herom vanskeligt kan kvalificeres som en omgåelse af direktivet. 10.8. I tråd hermed kan det med styrke hævdes, at to kontrakter, som indgås på forskellige tidspunkter, nemlig når der opstår et konkret behov herfor, og som eksempelvis angår henholdsvis en individuelt fremstillet armprotese og en individuelt fremstillet benprotese, ikke skal kvalificeres som kontrakter om ensartede varer, der indgås samtidigt. Vælger en kommune således at tilrettelægge sin indkøbspolitik på denne måde, mener vi ikke, at der er grundlag for at bringe udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5, om delkontrakter i anvendelse. 10.9. Derimod er der efter vores opfattelse en lidt større risiko for, at en række successive leveringskontrakter om individuelt fremstillede hjælpemidler må betragtes som lignende successive kontrakter. Ved vurderingen heraf vil det være af væsentlig betydning, om de pågældende hjælpemidler typisk leveres af den samme leverandør. Hvor dette er tilfældet, vil det være nærliggende at tro, at udbudsdirektivets artikel 9, stk. 7, vil kunne bringes i anvendelse med den følge, at der foreligger udbudspligt, såfremt den samlede værdi af de kontrakter, som den pågældende ordregiver har indgået eller påtænker at indgå inden for en periode på tolv måneder, overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi. 10.10. På baggrund af ovenstående vil det ses, at det resultat, som KFST når frem til i sin udtalelse, nemlig at der ikke er udbudspligt, muligvis kan begrundes med, at de enkelstående (stiltiende og betingede) aftaler om levering af individuelt fremstillede arm- og benproteser (og eventuelt andre hjælpemidler, der typisk leveres af samme leverandører), som CHK har indgået eller påtænker at indgå på de omhandlede fire kommuners vegne i løbet af en tolv måneders periode, ikke overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi. Vi har imidlertid ikke de nødvendige oplysninger for at foretage denne vurdering. København, den 18. september 2012 BvHD Peter Dann Jørgensen Cand.merc.jur. Side 14 af 14