Indhold 1 Negative ytringer på Facebook var ikke nok til at begrunde bortvisning 2 Afskedigelse af beskyttede medarbejdere 3 Nye veje til et bedre arbejdsmiljø 4 Forlænget arbejdstid var i orden 5 EU-dom om funktionærlovens regler om fratrædelsesgodtgørelse 6 Fortolkning af kundeklausul 7 Dom om bevisbyrdereglerne i ligebehandlingsloven 8 Fertilitetsbehandlingen var ikke påbegyndt 9 Godtgørelse til afskediget mor
1 Negative ytringer på Facebook var ikke nok til at begrunde bortvisning Af advokat Henriette Stakemann Med den store brug af diverse internetmedier er grænsen mellem den private sfære og arbejdslivet blevet yderligere sløret. Ved faglig voldgiftssag afgjort den 15. september 2010 blev det vurderet, om negative tilkendegivelser på Facebook kunne berettige en bortvisning. Sagen vedrørte en sikkerhedsvagt, der gennem det meste af sit ansættelsesforløb hos et vagtfirma havde haft nogle uoverensstemmelser med ledelsen. Sikkerhedsvagten lod nogle af sine frustrationer komme til udtryk på sin Facebook-side. Da sikkerhedsvagten både havde samarbejdspartnere, klienter og konkurrenter som venner på Facebook, mente vagtselskabet, at dette var et brud på loyalitetsforpligtelsen og en underskreven tavshedspligt, hvorfor sikkerhedsvagten blev bortvist. Opmanden fandt, at de ytringer, sikkerhedsvagten var kommet med på sin Facebook-side, havde været et brud på medarbejderens loyalitetsforpligtelse uden dog at krænke tavshedspligten. Overtrædelsen var derfor ikke så grov, at en bortvisning var berettiget. Sikkerhedsvagten havde krav på at få en erstatning for manglende opsigelsesvarsel svarende til 4½ måneds løn. Kendelsen viser, at man som privatperson skal være varsom, når man benytter diverse internetmedier til at kommentere på arbejdslivet. Arbejdsgivere kan overveje at udarbejde en politik for medarbejdernes brug af Facebook og andre sociale medier i arbejdstiden. En sådan politik kan udformes alt efter behov og indgå i eksempelvis personalehåndbogen. Vidste du at man som arbejdsgiver er forpligtet til at udfærdige et ansættelsesbevis indenfor den første måned, hvis det er hensigten, at ansættelsesforholdet skal vare mere end en måned. Denne pligt består, selvom ansættelsesforholdet bliver bragt til ophør, inden den første måned er gået. Det blev understreget af Vestre Landsret i dom af 23. august 2010, hvor en medarbejder fik en godtgørelse på kr. 5.000 efter ansættelsesbevisloven på trods af, at ansættelsesforholdet var ophørt, inden der var gået en måned.
2 Afskedigelse af beskyttede medarbejdere Af advokat Tina Reissmann En større virksomhed havde som følge af ordrenedgang set sig nødsaget til at afskedige op mod 90 % af de timelønnede medarbejdere, herunder 43 medarbejdere, der nød særlig opsigelsesbeskyttelse. Tvisten blev afgjort ved faglig voldgift med opmandens tilkendegivelse af 27. august 2010. medarbejdere i afskedigelsesrunden. Dette medførte, at 43 ud af 55 beskyttede medarbejdere blev afskediget. Også for denne afskedigelsesrunde var der blevet nedsat et forhandlingsudvalg, der havde fastlagt de kriterier, der skulle lægges til grund for udvælgelsen af de medarbejdere, der skulle afskediges. Opmanden fandt, at der havde været en sådan alvorlig arbejdsmangel, at afskedigelsesrunderne var i overensstemmelse med den gældende overenskomst. Opmanden lagde vægt på, at beslutningen om afskedigelserne af de beskyttede medarbejdere var truffet efter en grundig vurdering af hver enkelt medarbejders kvalifikationer, samt at 90 % af de timelønnede medarbejdere var blevet afskediget. Tilkendegivelsen viser, at den beskyttelse, som tillidsrepræsentanter, sikkerhedsrepræsentanter og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer nyder, ikke er absolut. Hvis en stor del af medarbejderstyrken skal afskediges, kan de beskyttede medarbejdere ligeledes blive afskediget, hvis det sker på baggrund af objektive kriterier. En glasfiberproducent oplevede i 2009 en så væsentlig ordrenedgang, at der blev gennemført fire afskedigelsesrunder, som resulterede i, at den timelønnede arbejdsstyrke gik fra 1550 medarbejdere til 165 medarbejdere. Vidste du at det på ny er blevet fastslået, at der kan fastsættes en godtgørelse efter ligebehandlingsloven på 6 måneders løn efter blot kort tids ansættelse. Ved Tvistighedsnævnets kendelse af 17. august 2010 blev en sådan godtgørelse tilkendt, da en kokkeelev blev afskediget på grund af graviditet efter kun 3 måneders ansættelse. I de tre første afskedigelsesrunder var medarbejdere, der nød en særlig afskedigelsesbeskyttelse - tillidsrepræsentanter, sikkerhedsrepræsentanter og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer - som hovedregel ikke blevet afskediget. I den fjerde afskedigelsesrunde, hvor der skulle afskediges 600 timelønnede medarbejdere, hvilket ville reducere antallet af medarbejdere til 165, indgik de beskyttede medarbejdere dog på lige fod med de andre
3 Nye veje til et bedre arbejdsmiljø Af advokat Jacob Falsner og advokatfuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard Med et nyt og målrettet udspil ønsker regeringen at forbedre arbejdsmiljøet i de danske virksomheder. Udspillet er den 24. september 2010 blevet offentliggjort af beskæftigelsesministeren og indeholder en strategi for arbejdsmiljøindsatsen frem til 2020. Med den nye strategi ønsker beskæftigelsesministeren en målrettet indsats mod de virksomheder, der har størst problemer med arbejdsmiljøet, bedre rådgivning til virksomhederne og et differentieret bødesystem, der gør, at små og store virksomheder rammes lige hårdt. Der skal herudover indføres en bagatelgrænse, således at mindre og ubetydelige problemer ikke fører til påbud. Indsatsen skal ifølge udspillet særligt rettes mod at få nedbragt antallet af arbejdsulykker, forbedre det psykiske arbejdsmiljø og forhindre skader på muskler og skelet. Herefter vil beskæftigelsesministeren indlede forhandlinger med forligskredsen bag arbejdsmiljøreformen. Vi følger naturligvis op. Vidste du at en af Beskæftigelsesministeriet nedsat arbejdsgruppe for nylig har offentliggjort en rapport om de danske feriereglers forenelighed med arbejdstidsdirektivet. Ifølge de danske regler har man ikke krav på erstatningsferie, hvis man bliver syg under sin ferie. En dom fra EU-Domstolen har dog sået tvivl om denne praksis. Beskæftigelsesministeriet konkluderer, at det er tvivlsomt, om den danske ferielovgivning er i overensstemmelse med EU-retten. En ændring af de danske regler om sygdom under ferie kan således være nært forestående. Vi følger selvfølgelig op, så snart der er nyt. Link til rapporten findes her. Der skal herudover være særlig fokus på arbejdsmiljøet for unge og nyansatte samt arbejdsmiljøet i udenlandske virksomheder frem til 2020. Udspillet skal nu behandles i Arbejdsmiljørådet, som har mulighed for at komme med en udtalelse om strategien.
4 Forlænget arbejdstid var i orden Af advokat Henriette Stakemann Hvis begrundelsen og fremgangsmåden er saglig, kan en arbejdsgiver bestemme, at spisepauserne skal være ubetalte. Det følger af Arbejdsrettens afgørelse af 5. oktober 2010. En stor dansk virksomhed havde problemer med økonomien. I bestræbelserne på at vende udviklingen ønskede virksomheden at gå fra betalte til ubetalte spisepauser, hvilket ville medføre en øget arbejdstid på 2½ time pr. uge. Dette blev diskuteret med tillidsrepræsentanterne, uden at parterne dog kunne blive enige. Virksomheden informerede herefter medarbejderne om den kommende ændring, der ville træde i kraft tre måneder senere. Medarbejderne mente ikke, at dette var rimeligt, og sagen skulle derfor behandles i Arbejdsretten. Retsformanden bemærkede først og fremmest, at spisepauserne ikke var fastlagt ved overenskomst. Det stod derfor firmaet frit for at forlænge arbejdstiden, så længe begrundelsen var saglig, og fremgangsmåden korrekt. Da tillidsrepræsentanterne blev hørt, og der blev givet et rimeligt varsel, fandt retsformanden ikke, at firmaet havde tilsidesat sine beføjelser i medfør af ledelsesretten. Afgørelsen viser, at det er muligt for en virksomhed at forlænge arbejdstiden med en periode svarende til længden af en ubetalt spisepause, forudsat at dette ikke er reguleret ved overenskomst. Der skal dog være en saglig begrundelse og et rimeligt varsel. Vidste du at ifølge lov om lønmodtageres ret til fravær af særlige familiemæssige årsager kan tvingende familiemæssige årsager som sygdom og ulykke give en lønmodtager ret til fravær. I Østre Landsrets dom af 20. september 2010 blev en medarbejder afskediget fem dage efter, at hun havde meddelt sin arbejdsgiver, at hendes barn havde en invaliderende tarmsygdom. Landsretten tilkendte medarbejderen en godtgørelse på kr. 70.000 svarende til 3 måneders løn. 5 EU-dom om funktionærlovens regler om fratrædelsesgodtgørelse Af advokat Tina Reissmann Vestre Landsret forelagde i 2008 et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om foreneligheden af funktionærlovens bestemmelser om fratrædelsesgodtgørelse med EU-retten. Ved dom af 12. oktober 2010 har EU-Domstolen taget stilling til spørgsmålet. Ifølge funktionærlovens 2 a har man som funktionær krav på et beløb svarende til 1, 2 eller 3 måneders løn, hvis man har været ansat uafbrudt i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år. Det gælder dog blandt andet ikke, hvis funktionæren ved sin fratræden vil kunne oppebære en arbejdsgiverbetalt pension. I den konkrete sag blev en medarbejder opsagt efter 27 års ansættelse af Region Syddanmark. Medarbejderen, der var 63 år, ønskede ikke at gå på pension og meldte sig derfor som ledig på arbejdsformidlingen. Da han havde været ansat i over 18 år, mente han, at han havde krav på betaling af en fratrædelsesgodtgørelse svarende til tre måneders løn. Region Syddanmark var derimod af den opfattelse, at medarbejderen ikke var berettiget til fratrædelsesgodtgørelsen, da han kunne vælge at få udbetalt pension fra en arbejdsgiverbetalt pensionsordning. Medarbejderen gjorde ved den efterfølgende sag i Vestre Landsret gældende, at bestemmelsen i funktionærlovens 2 a medfører forskelsbehandling af arbejdstagere, der er ældre end 60 år.
beskæftigelsespolitiske formål, der lå til grund for bestemmelsen, kunne dog retfærdiggøre denne forskelsbehandling, hvis bestemmelsen var hensigtsmæssig og nødvendig - altså proportional. EU-Domstolen anførte, at begrænsningen i reglerne gjorde det mere vanskeligt for arbejdstagere, der kan vælge at få udbetalt en alderspension, at udøve deres ret til at arbejde. Bestemmelsen kunne endvidere tvinge arbejdstagerne til at acceptere en alderspension af en størrelse, der er mindre end den, som de kan gøre krav på, hvis de forbliver erhvervsaktive, indtil de når en mere fremskreden alder, hvilket på længere sigt medfører et væsentligt indtægtstab for dem. Kriteriet i funktionærlovens 2 a, stk. 3, fandtes derfor unødvendigt at begrænse funktionærer af en vis alder i at udnytte deres ret til at arbejde og var dermed ikke proportional. Dommen viser, at den danske funktionærlovs bestemmelser om fratrædelsesgodtgørelse ikke er i fuld overensstemmelse med EU-retten. EU-Domstolen konstaterede, at bestemmelsen i funktionærloven isoleret set var aldersdiskriminerende. Det Vestre Landsrets dom afventes fortsat. Det må forventes, at funktionærloven vil blive ændret, således at den kommer i overensstemmelse med EU-retten. Vi følger naturligvis op. 6 Fortolkning af kundeklausul Af advokat Rasmus Høj Christensen Ved dom af 26. oktober 2010 har Højesteret omgjort Østre Landsrets dom i en sag om fortolkningen af en kundeklausul. En kundeklausul medfører, at en medarbejder, der er omfattet af en sådan klausul, efter sin fratræden ikke må udføre arbejde for den tidligere arbejdsgivers kunder. En fibermontør havde underskrevet en sådan kundeklausul. Det var normalt i branchen, at montører blev "udlejet" til konkurrerende virksomheder, og fibermontøren havde i sin ansættelsestid været udlejet til en konkurrent i tre måneder. Efter de tre måneder fratrådte fibermontøren sin stilling og tiltrådte kort herefter en stilling i den konkurrerende virksomhed, som han havde været udlejet til. Fibermontørens oprindelige arbejdsgiver mente, at dette var et brud på kundeklausulen, da den konkurrerende virksomhed havde været en kunde i og med, at de havde lejet fibermontørens arbejdskraft. Højesteret fandt, at hvis en kundeklausul i en sådan situation også skal forbyde medarbejderen at tage ansættelse hos en konkurrerende virksomhed og dermed i et vist omfang har virkning som en konkurrenceklausul, skal dette være udtrykkeligt angivet i kundeklausulen, hvilket ikke var tilfældet. Dommen viser, at selvom der opstår et kundeforhold mellem to konkurrerende virksomheder i en situation, hvor en medarbejder udlejes, udelukker en kundeklausul ikke den bundne medarbejder fra at tage job i den konkurrerende virksomhed efterfølgende, medmindre dette er udtrykkeligt angivet i kundeklausulen, eller der er aftalt en konkurrenceklausul.
7 Dom om bevisbyrdereglerne i ligebehandlingsloven Af advokat Claus Mikkelsen Når det skal vurderes, om der er sket forskelsbehandling, kan det være afgørende, hvilken bevisbyrderegel der finder anvendelse. Denne vurdering foretog Vestre Landsret i dom af 16. september 2010. I ligebehandlingsloven findes to bevisbyrderegler. Hvis en afskedigelse finder sted under graviditet eller barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold - såkaldt "omvendt bevisbyrde". Uden for disse tilfælde gælder, at hvis den, der anser sig for krænket, kan påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. I den konkrete sag havde en kvindelig medarbejder i noget tid været i fertilitetsbehandling. Det var hendes arbejdsgiver orienteret om, og den kvindelige medarbejder havde fået fri til fertilitetsbehandlingen. Virksomhedens økonomi var imidlertid skrantende, og som et led i en fyringsrunde blev medarbejderen afskediget. Medarbejderen havde tre dage inden afskedigelsen fået opsat befrugtede æg, og det viste sig efterfølgende, at hun blev gravid. Vestre Landsret fandt ikke, at medarbejderen var gravid på afskedigelsestidspunktet, idet de lagde vægt på, at der går ca. 14 dage fra befrugtningstidspunktet, til en graviditet kan konstateres. Det var derfor op til medarbejderen at påvise faktiske omstændigheder, der kunne tyde på forskelsbehandling. Da medarbejderen kort forinden afskedigelsen havde informeret arbejdsgiveren om, at hun havde fået opsat æg, var dette en omstændighed, der var egnet til at skabe en formodning for, at der var udøvet forskelsbehandling ved afskedigelsen. Vestre Landsret fandt dog, at virksomhedens dårlige økonomiske situation berettigede afskedigelsen af medarbejderen. Der blev herudover lagt vægt på, at virksomheden længe havde været bekendt med, at medarbejderen var under fertilitetsbehandling, hvilket talte for, at medarbejderen ikke blev forskelsbehandlet som følge af behandlingen.
Dommen viser, at det er afgørende for valget af bevisbyrderegel efter ligebehandlingsloven, om det kan fastslås, at medarbejderen var gravid på afskedigelsestidspunktet. 8 Fertilitetsbehandlingen var ikke påbegyndt Af advokat Claus Mikkelsen Er en medarbejder, der er i det forberedende stadie af fertilitetsbehandling, beskyttet mod afskedigelse i medfør af ligebehandlingsloven? Det tog Vestre Landsret stilling til i dom af 17. august 2010. Et slagteri valgte som følge af arbejdsmangel at opsige seks medarbejdere i november 2008. Heriblandt var en medarbejder, der havde haft en del sygedage i de foregående tre år. Medarbejderen var ligeledes i gang med de indledende undersøgelser til fertilitetsbehandling, hvorfor hun mente, at hun var beskyttet mod opsigelse, jf. ligebehandlingslovens 9. Slagteriet henviste modsat til, at medarbejderen havde haft et væsentligt sygefravær, og at dette var begrundelsen for opsigelsen. Vestre Landsret lagde til grund, at der ikke var påbegyndt egentlig fertilitetsfremmende behandling af medarbejderen, da hun blev opsagt. Det afgørende var herefter, om beskyttelsesområdet for ligebehandlingsloven kunne udstrækkes til ligeledes at dække indledende undersøgelser til fertilitetsbehandling. Landsretten vurderede, at der hverken på baggrund af forarbejderne til ligebehandlingsloven eller retspraksis var basis for, at afskedigelsesværnet i ligebehandlingsloven kunne udvides til at omfatte den periode, der ligger forud for den egentlige fertilitetsbehandling. Landsretten fandt derfor, at opsigelsen var begrundet i driftsmæssige hensyn. Dommen viser, at beskyttelsen i ligebehandlingsloven er afhængig af, om behandlingen er i udredningsfasen, eller om egentlig fertilitetsbehandling er igangsat. 9 Godtgørelse til afskediget mor Af advokat Jacob Falsner Som arbejdsgiver skal man være påpasselig med, hvilke kriterier man lægger vægt på, når der skal afskediges en medarbejder. Retten i Glostrup gav den 27. september 2010 en medarbejder medhold i, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af sine familiemæssige forhold. Som følge af en svigtende ordrenedgang så en virksomhed sig nødsaget til at afskedige en ud af fem medarbejdere i en afdeling. I denne forbindelse blev der særlig lagt vægt på fleksibilitet i forhold til arbejdsopgaver og arbejdstid. Valget faldt herefter på en medarbejder, der havde to børn, som hun havde boende hos sig hver anden uge.
Efter afskedigelsen havde medarbejderen en mailkorrespondance med salgschefen, der havde afskediget hende. Af denne fremgik blandt andet, at der var blevet lagt vægt på, at medarbejderen i de uger, hvor hun havde børnene, ikke kunne udvise stor fleksibilitet i forhold til arbejdstiderne. Retten fandt, at dette var udslagsgivende, når det skulle vurderes, om der var sket forskelsbehandling ved afskedigelsen. Retten anførte videre, at da der er flere enlige mødre end enlige fædre, var kriteriet om fleksibilitet udtryk for indirekte forskelsbehandling på grund af medarbejderens familiemæssige status. blev der taget hensyn til medarbejderens anciennitet, der kun var 1½ år. Dommen viser, at man som arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders manglende fleksibilitet, hvis den manglende fleksibilitet skyldes familiemæssige forhold. Bemærk dog, at der er tale om en byretsdom, og at byretten ikke foretog en prøvelse af, om den indirekte forskelsbehandling kunne retfærdiggøres af legitime formål, selvom arbejdsgiveren havde gjort dette gældende. Dommen er anket. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse på kr. 175.552 svarende til 6½ måneds løn. Ved fastsættelsen
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen advokat rhc@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm advokat sls@plesner.com Christina L. Bøje Nielsen advokat cln@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Claus Mikkelsen advokat cmi@plesner.com De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. OM PLESNER. Med over 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.