HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 11. januar 2012 Sag 177/2010 (1. afdeling) Synbra Danmark A/S (advokat Poul Bostrup) mod Skatteministeriet (kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 11. afdeling den 10. juni 2010. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Børge Dahl, Asbjørn Jensen, Poul Søgaard, Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt. Påstande Appellanten, Synbra Danmark A/S, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling I aftale af 13. august 1999 mellem A/S Dansk Shell (sælger) og Synbra B.V. (køber) hedder det bl.a.: 1. Vilkår og betingelser for salg og køb af aktierne i Styropack Sælger accepterer herved, at hvis nærværende aftale ikke opsiges i henhold til paragraf 3, vil denne ved indgåelsen sælge, overdrage og levere aktierne til køber, og køber accepterer, at hvis nærværende aftale ikke opsiges i henhold til paragraf 3, vil denne erhverve og acceptere overdragelse og levering af aktierne ved indgåelsen på de vilkår og betingelser, der er indeholdt i nærværende aftale.
- 2-2. Købesum 2.1 Købesummen for aktierne aftales til DKK 243.442.340,43 ( købesummen ). 2.2 Køber overdrager umiddelbart efter underskrivelsen af nærværende aftale en bankgaranti til sælger til fordel for denne i relation til købers forpligtelser samt forpligtelser, der påhviler en eventuel rettighedserhverver i henhold til nærværende aftale, på et maksimalt beløb på DKK 300.000.000 i den form, der er anført i appendiks 10 ( bankgarantien ). 3. Betingelse 3.1 Indgåelse (som defineret nedenfor) er betinget og afhængig af gennemførelsen af det ubetingede salg af hele Shell Petroleum N.V. s ( SPNV ) aktiebeholdning i køber. 3.2 Sælger underretter straks køber efter opfyldelsen af betingelsen i paragraf 3.1. 3.3 Sælger har, efter eget valg og til enhver tid ved meddelelse til køber, ret til helt eller delvist at give afkald på opfyldelse af betingelsen i paragraf 3.1. 3.4 Hvis betingelsen i paragraf 3.1 ikke er blevet opfyldt eller fraskrevet i henhold til paragraf 3.3 før 27. august 1999, har sælger ret til efter eget valg den 27. august 1999 eller på et senere tidspunkt forud for indgåelsen og 1. oktober 1999, afhængigt af hvilket tidspunkt der indtræder først, ved meddelelse til køber at opsige nærværende aftale 3.5 Hvis den betingelse, der er anført i paragraf 3.1, ikke er opfyldt eller fraskrevet i henhold til paragraf 3.3, og nærværende aftale ikke er opsagt i henhold til paragraf 3.4 før den 1. oktober 1999, har sælger efter eget valg og uanset årsag den 1. oktober 1999 eller et hvilket som helst efterfølgende tidspunkt forud for indgåelsen ret til at opsige nærværende aftale ved meddelelse herom til køber 3.6 Hvis den i paragraf 3.1 anførte betingelse ikke er opfyldt, eller hvis den er fraskrevet i henhold til paragraf 3.3, og nærværende aftale ikke er opsagt i henhold til paragraf 3.4 eller 3.5 før d. 31. december 1999, ophører nærværende aftale med udgangen af denne dato 5. Due diligence 5.1 Køber anerkender herved at have udført sit/sin eget/egen uafhængige review, analyse og due diligence-undersøgelse af Styropack, dennes datterselskaber og deres aktiver og passiver, og at denne med henblik herpå har besøgt Styropack-gruppens lokaler i Tvilho og andre steder i Danmark og Storbritannien og har haft adgang til bøger og optegnelser, relevante selskabsdokumenter, kontrakter og andre oplysninger, der var til rådighed i Data Room, som anført på den liste, der er overdraget af sælger og vedhæftet som appendiks 3 hertil.
- 3-5.2 Nærværende aftale er derfor baseret på resultaterne af købers due diligenceundersøgelser samt garantier, erklæringer og løfter, der er anført i denne aftale. 5.3 Sælger kan ikke stilles til ansvar for manglende nøjagtighed af en erklæring eller et løfte eller misligholdelse af en garanti i nærværende aftale i det omfang, at en sådan unøjagtighed eller misligholdelse er meddelt køber i den redegørelse om virksomhedens forhold, der er indgået mellem parterne på samme dato som denne og vedhæftet som Appendiks 4, eller i ethvert dokument, der er vedhæftet og henvist til i redegørelsen om virksomhedens forhold eller bilaget dertil (forudsat, at en kopi af et sådant dokument er stillet til rådighed for køber på eller forud for datoen herfor), herunder, men ikke begrænset til, ethvert dokument, der er anført i Dato Room Index (vedhæftet som Appendiks 3) (og enhver henvisning heri til redegørelse om virksomhedens forhold anses også for at indeholde en henvisning til ethvert sådant dokument, der er vedhæftet eller henvist til i redegørelsen om virksomhedens forhold eller bilaget dertil, bortset fra hvad der er anført i det foregående). 5.4 Køber lover sælger og anerkender, at: (a) Denne har haft fuld lejlighed til at besigtige og gennemgå al fast ejendom tilhørende Styropack og dennes datterselskaber og foretage egne undersøgelser med henblik på at konstatere sådan fast ejendoms stand og status. (b) Denne er tilfreds med den faste ejendoms stand. (c) Købesummen afspejler og tager højde for standen af den faste ejendom. 15. Overdragelse 15.1 Nærværende kontrakt gælder og er bindende for parterne og disses repræsentanter, efterfølgere og rettighedserhververe. Hverken køber eller sælger har ret til at overdrage nærværende aftale uden forudgående skriftligt samtykke fra den anden, idet et sådant samtykke ikke må nægtes eller forsinkes urimeligt, og enhver overdragelse uden et sådant forudgående skriftligt samtykke er ugyldig. Køber kan imidlertid overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til nærværende aftale eller dele heraf, herunder, men ikke begrænset til, fordelen ved alle erklæringer og garantier og skadeløsholdelser i henhold til aftalen, uden forudgående samtykke fra sælger til købers datterselskab, dog således at hvis det datterselskab, til hvilket rettighederne og forpligtelserne er overdraget, ophører med at være købers datterselskab, skal de rettigheder og forpligtelser, der er overdraget, føres tilbage til køber eller et andet af købers datterselskaber. Hvis køber foretager en sådan overdragelse, skal denne underrette sælger herom. 15.2 Køber accepterer at sørge for, at eventuelle rettighedserhververe vedrørende dennes forpligtelser i henhold til nærværende aftale overholder alle sådanne forpligtelser. Uanset paragraf 15.1 kan købers forpligtelser i henhold til nærværende paragraf 15.2 ikke overdrages.
- 4 - I et brev af 21. december 1999 til Synbra B.V. meddelte Dansk Shell, at Dansk Shell gav afkald på betingelsen i aftalens pkt. 3.1., og at indgåelsesdatoen for aftalen var den 22. december 1999. I en aftale mellem Synbra B.V. og Synbra Danmark A/S dateret den 21. december 1999 hedder det: Vi overdrager hermed alle vore rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen af 13. august 1999 med A/S Dansk Shell vedrørende erhvervelsen af Dansk Styropack A/S (Aftalen) til Synbra Danmark A/S, CVR-nr. 25044398, i henhold til aftalens paragraf 15. For Synbra B.V. (underskrevet) Godkendt og accepteret den 22. december 1999 For Synbra Danmark A/S (underskrevet) I et referat af et bestyrelsesmøde afholdt den 22. december 1999 i Synbra Danmark A/S hedder det bl.a.: Efter den ekstraordinære generalforsamling i selskabet den 21. december 1999 var punkterne på dagsordenen: (1) At godkende købet af Dansk Styropack A/S i henhold til aftalen af 13. august 1999 mellem A/S Dansk Shell og Synbra B.V. (Aftalen). (2) At godkende overdragelsen af Synbra B.V. s rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen til selskabet. (3) At godkende, at selskabet låner op til DKK 245 mio. af Synbra B.V. med henblik på at erhverve Dansk Styropack A/S. Beslutningerne blev vedtaget enstemmigt og med alle stemmer. Anbringender Synbra Danmark har navnlig anført, at faktureringen fra selskabets hollandske moderselskab, Synbra B.V., af de advokat- og revisorudgifter på 1.946.612 kr., som moderselskabet har betalt for due diligence -undersøgelser forud for købet af Dansk Styropack A/S, er en ren vide-
- 5 - refakturering af et midlertidigt udlæg for det danske datterselskab til dette som rette omkostningsbærer. Skatteministeriet har heroverfor fremhævet, at Synbra Danmark ikke var part i aftalen om afholdelse af advokat- og revisorudgifter. Fakturaerne for udgifterne blev i overensstemmelse hermed sendt til Synbra B.V. og betalt af dette selskab, længe før Synbra Danmark den 21. december 1999 blev erhvervet af Synbra B.V. som et skuffeselskab. Højesterets begrundelse og resultat Det fremgår af sagen, at Synbra B.V. som led i udvidelse af sin erhvervsvirksomhed den 13. august 1999 indgik aftale med Dansk Shell A/S om køb af samtlige aktier i Dansk Styropack A/S for ca. 243 mio. kr. Købet var betinget af Dansk Shells efterfølgende godkendelse. Umiddelbart efter aftalens underskrivelse skulle Synbra B.V. til sikkerhed for sine og en eventuel rettighedserhververs forpligtelser i henhold til aftalen stille bankgaranti over for Dansk Shell for et maksimalt beløb på 300 mio. kr. Forud for denne aftale havde Synbra B.V. med bistand fra et dansk og et engelsk advokatfirma samt et engelsk revisionsselskab foretaget bl.a. due diligence - undersøgelser af Dansk Styropack. Udgifterne til advokat og revisor på 1.946.612 kr. blev afholdt af Synbra B.V. i henhold til fakturaer udstedt af advokatfirmaerne og revisionsselskabet den 23. juli, den 24. september og den 11. oktober 1999. Det fremgår af pkt. 15.1 i aftalen mellem Synbra B.V. og Dansk Shell, at Synbra B.V. uden Dansk Shells samtykke kunne overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen til et af Synbra B.V. ejet datterselskab. Hvis et datterselskab, der fik overdraget disse rettigheder og forpligtelser, ophørte med at være Synbra B.V. s datterselskab, skulle rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen føres tilbage til Synbra B.V. eller et andet af Synbra B.V. s datterselskaber. Det fulgte endvidere af pkt. 15.2 i aftalen, at Synbra B.V. skulle sørge for, at det eventuelle datterselskab overholdt alle Synbra B.V. s forpligtelser efter aftalen, og Synbra B.V. kunne ikke frigøre sig for denne forpligtelse. Da Dansk Shell den 21. december 1999 bestemte, at aftalen om salget af Dansk Styropack skulle gennemføres, indkøbte Synbra B.V. et skuffeselskab, Synbra Danmark A/S, til hvilket
- 6 - Synbra B.V. samme dag overdrog sine rettigheder og forpligtelser i henhold til aftalen af 13. august 1999 med Dansk Shell. Dagen efter, den 22. december 1999, besluttede bestyrelsen i Synbra Danmark at godkende, at Synbra Danmark lånte op til 245 mio. kr. af Synbra B.V. med henblik på at erhverve Dansk Styropack, og at godkende, at Synbra Danmark købte Dansk Styropack i henhold til aftalen af 13. august 1999. Synbra B.V. oprettede således Synbra Danmark som et datterselskab, der var holdingselskab for Dansk Styropack. Synbra B.V. lånte Synbra Danmark pengene til købet af aktierne i Dansk Styropack. Synbra B.V. havde uanset overdragelsen af aktierne i Dansk Styropack til Synbra Danmark fortsat forpligtelser over for Dansk Shell. På den anførte baggrund finder Højesteret, at der reelt var tale om en udvidelse af Synbra B.V. s erhvervsvirksomhed, og at der derfor ikke tilkommer Synbra Danmark fradragsret efter ligningslovens dagældende 8 J, stk. 1, for de udgifter til revisor og advokat, der var afholdt af Synbra B.V. Der er ikke grundlag for at anse Synbra B.V. s betaling af de 1.946.612 kr. for et midlertidigt udlæg afholdt for Synbra Danmark. Udgifterne til due diligence -undersøgelser må anses for afholdt i Synbra B.V. s egen interesse med henblik på Synbra B.V. s eventuelle køb af en dansk erhvervsvirksomhed. Med denne begrundelse stadfæster Højesteret dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Synbra Danmark A/S betale 50.000 kr. til Skatteministeriet. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.