Indhold 1 Illoyalitet medførte tilbagebetaling af løn og pension 2 Nyt EU-direktiv om variabel aflønning inden for den finansielle sektor 3 Forskelsbehandling på grund af handicap og alder 4 Forskelsbehandling af mor til handicappet barn 5 Vikarer og overenskomst
1 Illoyalitet medførte tilbagebetaling af løn og pension Af Tina Reissmann En administrerende direktør blev anset for at have handlet illoyalt i en opsigelsesperiode, hvor han var fritstillet. Det medførte, at direktøren måtte tilbagebetale løn, pension og et konsulenthonorar for størstedelen af opsigelsesperioden svarende til ca. kr. 580.000. Det stadfæstede Østre Landsret i en ankedom af 7. juni 2010. Den administrerende direktør var daglig leder og medejer af et rengøringsselskab. I forbindelse med et forestående salg af selskabet skulle direktøren fratræde og blev fritstillet fra 31. januar 2008, idet ansættelsesforholdet dog først ophørte den 1. juli 2008. Direktøren blev endvidere hyret som konsulent for rengøringsselskabet i opsigelsesperioden. Direktøren afholdt i februar 2008 et møde med to andre ledende medarbejdere i rengøringsselskabet. Retten fandt det bevist, at direktøren på dette møde havde opfordret de pågældende medarbejdere til at opsige deres stillinger i rengøringsselskabet og tiltræde i en konkurrerende virksomhed, som direktøren ville starte. Retten fandt, at direktøren ved denne handling havde handlet illoyalt, og at der forelå en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet fra direktørens side. Endvidere fandt retten, at misligholdelsen potentielt var meget skadelig for selskabet. Rengøringsselskabet var derfor berettiget til at kræve såvel løn som konsulenthonorar tilbagebetalt for perioden fra februar til juli 2008. Dommen viser, at loyalitetspligten naturligvis består i en opsigelsesperiode, og at navnlig ledende medarbejdere skal være meget varsomme med at påbegynde opstart af konkurrerende virksomhed under en opsigelsesperiode. 2 Nyt EU-direktiv om variabel aflønning inden for den finansielle sektor Af Henriette Stakemann Europa-Parlamentet har den 7. juli 2010 vedtaget skærpede regler om variabel aflønning til visse medarbejdere inden for den finansielle sektor. Direktivet skal godkendes af Rådet og vil herefter skulle implementeres og træde i kraft inden den 1. januar 2011. De nye regler kommer til at omfatte pengeinstitutter, realkreditinstitutter, børs- og fondsmæglerselskaber, investeringsselskaber og formentlig også forsikringsselskaber, hvis sidstnævnte medtages ved den danske implementering af direktivet. De omfattede medarbejdere vil således primært være ledende medarbejdere og andre "risikotagere". I hovedtræk betyder direktivet, at: Der skal udarbejdes en politik for anvendelse af variabel løn og føres tilsyn med anvendelse af variabel løn Der skal være en passende balance mellem fast løn og variabel løn Variabel løn fastsættes på baggrund af en samlet afbalanceret vurdering, hvor der tages højde for alle aktuelle og potentielle risici Resultatvurderingen skal foretages indenfor en flerårig ramme Garanteret variabel aflønning kun kan ske ved nyansættelse, og at den er begrænset til det første år Mindst 50 % af den variable lønandel skal være i aktier eller "betinget" kapital
Minimum 40 % af enhver variabel lønandel skal udskydes i mindst 3 til 5 år, og ved særlig høj variabel lønandel skal mindst 60 % udskydes Ved udbetaling af variabel løn tages der hensyn til, om dette er forsvarligt set i forhold til selskabets samlede finansielle situation, og skal som udgangspunkt reduceres betydeligt, hvis de finansielle resultater har været dårlige, herunder skal der være adgang til tilbagebetaling af tidligere udbetalte beløb ved fratræden er udbetaling af variabel løn tillige afhængig af de opnåede resultater over en periode, og ordningen skal være indrettet således, at manglende resultater ikke belønnes Det er anført, at ordningen skal implementeres og sættes i kraft i de enkelte medlemslande inden den 1. januar 2011. Da det først forventes, at Rådet kan vedtage direktivet senere på efteråret, skal den danske implementeringslov således behandles hurtigt herefter. Udkast til direktivet kan findes her. Plesner bemærker, at de nye regler vil give anledning til en række spørgsmål, herunder af ansættelsesretlig karakter f.eks. i relation til udskydelse/ændring af eksisterende bonusordninger. Det er derfor vigtigt, at selskaber, som omfattes af de nye regler, allerede nu gør sig overvejelser om anvendelse af de nye regler. Endvidere skal banker m.v., som deltager i "bankpakkerne", underlægges yderligere begrænsninger. 3 Forskelsbehandling på grund af handicap og alder Af Claus Mikkelsen Klageren fik medhold i, at hun var blevet udsat for indirekte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingsloven på grund af både handicap og alder. Ligebehandlingsnævnet nåede dog alligevel frem til, at opsigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål. Klageren havde siden 1996 været ansat som pædagog på en boenhed for udviklingshæmmede voksne. Arbejdet indebar blandt andet tunge løft af de plejekrævende beboere. Nævnet fandt endvidere, at klageren havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for indirekte forskelsbehandling både på grund af handicap og alder. Nævnet lagde herved vægt på, dels at kommunen valgte at håndtere kravet om besparelser ved at nedprioritere de arbejdsfunktioner, som fortrinsvis blev udført af klageren, dels at klageren og hendes kollega, som var de eneste på boenheden, der blev opsagt, begge var 60 år og var de ældste af de ansatte på boenheden. Klageren blev langtidssygemeldt på grund af rygproblemer i 2002 og blev senere ansat i boenheden igen på fleksjobvilkår, hvor der blev taget skånehensyn på grund af hendes rygproblemer. I 2009 blev klageren opsagt på grund af generelle besparelser i kommunen, herunder konkrete besparelser/afskedigelser i den boenhed, hvor klageren arbejdede. Klageren var på det tidspunkt 60 år. Ligebehandlingsnævnet fandt, at klagerens ryglidelse indebar en funktionsnedsættelse, og at der forelå et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.
Nævnet fandt dog, at kommunen havde godtgjort, at afskedigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål, idet der var behov for nedskæringer, ligesom der ikke var grundlag for at tilsidesætte kommunens prioritering, hvorefter kommunen valgte at beholde de ansatte, der kunne udføre rygbelastende opgaver. arbejdsgiveren indirekte har tilsidesat forskelsbehandlingsloven. Omvendt kan et reelt behov for nedskæringer sammen med en bevidst og reel prioritering af, hvem der bedst kan undværes set ud fra virksomhedens behov, medføre, at afskedigelsen anses for at være objektivt begrundet i et sagligt formål. Afgørelsen viser, at der ikke skal meget til, før en klager kan påvise faktiske omstændigheder, der medfører, at 4 Forskelsbehandling af mor til handicappet barn Af Rasmus Høj Christensen Vestre Landsret har ved ankedom af 22. juni 2010 stadfæstet, at det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at en enlig mor blev opsagt på grund af sønnens handicap. Sagen omhandlede en kvindelig medarbejder med lidt over et års anciennitet. Medarbejderens søn havde i en længere periode været syg, hvilket medførte, at medarbejderen var fraværende i fire dage for at deltage i undersøgelser og pasning af sønnen. Medarbejderen havde i øvrigt ikke et højt sygefravær. I november 2007 blev sønnen diagnosticeret med en uhelbredelig sygdom, hvilket medarbejderen meddelte arbejdsgiveren den 27. november. Sygdommen ville højst sandsynligt medføre en del fraværsdage for medarbejderen, der var alene med sin søn. Arbejdsgiveren foreslog ved samme møde medarbejderen at sygemelde sig. Dette råd fulgte medarbejderen. Dagen efter mødet blev medarbejderen opsagt uden videre begrundelse. Medarbejderen anlagde sag mod arbejdsgiveren med krav om betaling af godtgørelse som følge af brud på forskelsbehandlingsloven. Domstolen fandt, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af sønnens handicap. Det var derfor op til arbejdsgiveren at bevise, at der ikke var sket forskelsbehandling. Arbejdsgiveren havde derfor fremlagt en revisorpåtegning, hvoraf det fremgik, at arbejdsgiveren i 2007 havde en omsætningsnedgang på mere end 5 % i forhold til 2006. Dette argument blev afvist af domstolen som en efterrationalisering. Den skriftlige opsigelse indeholdt ikke en sådan begrundelse. Under henvisning til den nære tidsmæssige sammenhæng mellem, at sønnen fik konstateret et handicap og afskedigelsen, fandt Landsretten herefter, ligesom byretten, at medarbejderen var blevet forskelsbehandlet grundet sin søns handicap. Byrettens dom i sagen er omtalt i vores nyhedsbrev fra oktober 2009.
Landsretten forhøjede godtgørelsesbeløbet fastsat af byretten til 6 måneders løn til 9 måneders løn, svarende til kr. 180.000. Dommen viser, at beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven ligeledes omfatter forældre til et handicappet barn, og at godtgørelsens størrelse er uafhængig af, om medarbejderen forskelsbehandles på grund af sit eget eller en nærtståendes handicap. Denne fortolkning stemmer overens med EU-Domstolens praksis på området for forskelsbehandling. 5 Vikarer og overenskomst Af Jacob Falsner Ved en faglig voldgiftskendelse af 12. juli 2010 er det fastslået, at en virksomhed, der benyttede sig af vikarer, ikke var forpligtet til at sikre, at virksomhedens overenskomst i alle henseender blev efterlevet i forhold til vikarerne. Det har været omtvistet, om en virksomhed, der gør brug af vikarer (brugervirksomheden), er forpligtet til at sikre, at vikarens ansættelsesforhold lever op til de krav, der stilles i brugervirksomhedens overenskomst, og om brugervirksomheden hæfter for eventuelle krav efter denne overenskomst. I den konkrete sag gjorde vikarens fagforening gældende, at når brugervirksomheden er dækket af en overenskomst, så er alt arbejde - herunder vikararbejde - der udføres i virksomheden, og som hører ind under overenskomstens faglige gyldighedsområde, dækket af overenskomsten. Modsat mente brugervirksomheden og dennes arbejdsgiverforening, at den gældende overenskomst var vikaroverenskomsten, der var indgået mellem arbejdsgiverforeningen og fagforeningen. Opmanden udtalte bl.a., at brugervirksomhedens overenskomst som alle andre kollektive overenskomster er en aftale mellem to parter, og da der ikke mellem parterne var en fælles forståelse af, at vikarer skulle være dækket af overenskomsten, måtte anvendelsen af overenskomsten for vikararbejdskraft kræve særskilt aftale. Opmanden bemærkede endvidere, at vikaroverenskomsten mellem arbejdsgiverforeningen og fagforeningen ikke omfattede det arbejde, som vikaren udførte, hvorfor vikarens arbejde var uden overenskomstdækning. Endelig udtalte opmanden, at virksomheden ikke var forpligtet til at overholde den omhandlede overenskomst i alle henseender i forbindelse med de vikaransatte. Opmanden pointerede således, at der kan være saglige grunde til ikke at overholde alle punkter i relation til vikarer. Videre præciserede opmanden, at virksomheden kun har en pligt til at sikre vikarers krav i forhold til overenskomsten, hvis det ud fra en helhedsbedømmelse vurderes, at en vikar har lidt et tab som følge af, at overenskomsten ikke overholdes, og hvis der ikke forelå en saglig grund til at lade vikarens ansættelsesforhold til vikarbureauet være afgørende for vikarens stilling. Som sagen blev ført, havde opmanden ikke anledning til at tage stilling til, om der var "saglige grunde", og om vikaren eventuelt måtte have lidt et tab. Kendelsen viser, at medmindre der kan påvises en fælles forståelse mellem overenskomstens parter, så kan en brugervirksomheds overenskomst ikke antages at gælde i forhold til en vikar. Kendelsen viser yderligere, at i tilfælde, hvor vikarbureauets overenskomst ikke dækker vikarens vikararbejde, er brugervirksomheden stadig ikke forpligtet til at sikre, at vikaren er dækket af virksomhedens overenskomst, forudsat at der er saglige grunde herfor.
Kontakt Tina Reissmann, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann, partner hst@plesner.com Gitte Westall senior gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen rhc@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm sls@plesner.com Christina L. Bøje Nielsen cln@plesner.com Jacob Falsner jfa@plesner.com Claus Mikkelsen cmi@plesner.com De nævnte er kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. OM PLESNER. Med over 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 360 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale firmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste firma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning." Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.