NYHEDER FRA PLESNER JUNI 2008 ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler Af advokat Tina Reissmann og advokatfuldmægtig Jacob Falsner Som omtalt i Plesners nyhedsbrev i marts fremsatte beskæftigelsesministeriet den 27. februar 2008 forslag til lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler med det formål at begrænse brugen heraf. Lovforslaget blev vedtaget den 12. juni og træder i kraft den 1. juli 2008. Jobklausul i lovens forstand? Ved en "jobklausul" forstås efter loven i) aftaler, som en arbejdsgiver indgår med andre virksomheder med henblik på at hindre eller begrænse en lønmodtagers muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed, og ii) aftaler, som en arbejdsgiver indgår med en medarbejder med henblik på at hindre eller begrænse andre lønmodtageres muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed. Loven omfatter lønmodtagere og ikke kun funktionærer - på det danske arbejdsmarked. Dog er der i loven åbnet op for, at den kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Der sondres i loven mellem den aftale, der indgås mellem de umiddelbare kontraktsparter ("Aftalen") eksempelvis virksomheden og den administrerende direktør 1 ("Direktøren") og den aftale virksomheden som udgangspunkt skal indgå med de berørte medarbejdere ("Jobklausulen"). Mens Aftalen forbyder Direktøren efter fratrædelsen og for en nærmere angiven periode at hverve virksomhedens medarbejdere til en anden virksomhed, som Direktøren gennem eksempelvis ejerskab er tilknyttet, er Jobklausulen den aftale, der skal oplyse den berørte medarbejder om konsekvenserne af Aftalen. 1 I artiklen er Aftalen eksemplificeret ved en aftale mellem en virksomhed og en administrerende direktør. En Aftale kunne naturligvis også være indgået med en af virksomhedens selvstændige samarbejdspartnere eller med virksomhedens andre medarbejdere. Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1
Loven betyder således, at det som udgangspunkt ikke er muligt at indgå Aftaler uden, at der også er indgået en særskilt Jobklausul. Ifølge bemærkningerne til loven er der intet til hinder for, at en Jobklausul kan dække fremtidige Aftaler, som virksomheden indgår. Dette forhold skal dog være præciseret i Jobklausulen. Terminologi Betegnelserne "jobklausuler", "medarbejderklausuler", "virksomhedsklausuler" og "nonsolicitation klausuler" anvendes almindeligvis i flæng. Afgørende for, om en klausul er omfattet af loven, er imidlertid ikke betegnelsen, men klausulens indhold. Gyldighedsbetingelser Loven opstiller alene gyldighedsbetingelser i forhold til Jobklausulen og dermed den berørte medarbejder. Af Jobklausulens sammenhæng med Aftalen følger dog forudsætningsvis, at der ved konciperingen af såvel Aftalen som Jobklausulen skal være overensstemmelse mellem disse. Aftalen skal afgrænse, hvilke medarbejdere Direktøren er afskåret fra at hverve til beskæftigelse i en anden virksomhed, ligesom Jobklausulen skal indeholde en beskrivelse af, hvordan de berørte medarbejderes jobsituation præcist begrænses, herunder tidsmæssigt. Det skal endvidere fremgå af Jobklausulen, at medarbejderen har ret til en kompensation i den periode efter fratrædelsen, hvor medarbejderens jobmuligheder begrænses på grund af Aftalen. Kompensationen skal mindst udgøre 50 procent af medarbejderens løn på fratrædelsestidspunktet. I forhold til medarbejdere, som er omfattet af funktionærloven, beregnes kompensationen på baggrund af princippet i funktionærlovens 2a, hvorefter bonus, værdien af fri bil, fri telefon etc. men dog ikke feriegodtgørelse indgår. Uden for funktionærlovens anvendelsesområde vil beregningen af kompensationen ifølge bemærkningerne til loven kunne tage sit udgangspunkt i gennemsnitsbetragtninger over medarbejderens sædvanlige løn inden for en nærmere angiven periode frem til fratrædelsen. En medarbejder, der oppebærer kompensation for en konkurrence- og/eller kundeklausul efter funktionærlovens regler herom, har ikke ret til yderligere kompensation for påtagelsen af en Jobklausul. Undlader virksomheden at iagttage de opregnede gyldighedsbetingelser, vil Direktøren 2
frit kunne hverve den berørte medarbejder, ligesom medarbejderen ikke er begrænset i sine jobsøgningsmuligheder. Betalingstermin Kompensationen skal betales løbende og i overensstemmelse med udbetalingsterminerne for medarbejderens løn. Modregning Virksomheden har ret til at modregne lønindtægt, som medarbejderen oppebærer ved andet passende arbejde, i medarbejderens krav på kompensation. Modregningsadgangen indebærer, at medarbejderen, som følge af den almindelige tabsbegrænsningspligt, aktivt skal søge andet arbejde. Almindeligvis vil den medarbejder, der starter egen virksomhed under en klausulperiode, ikke anses for at opfylde tabsbegrænsningspligten, og som følge deraf ikke være berettiget til kompensation under en klausulperiode. Opsigelse Virksomheden kan opsige Jobklausulen med det opsigelsesvarsel, virksomheden er forpligtet til at bringe ansættelsesforholdet til ophør med efter 3 måneders ansættelse. Varslet kan dog ikke overstige 1 måned. Da længden af medarbejderens opsigelsesvarsel er identisk med det varsel, hvormed Jobklausulen kan bringes til ophør, indebærer det som udgangspunkt, at kompensationsforpligtelsen alene aktualiseres, såfremt virksomheden ønsker at opretholde Jobklausulen efter medarbejderens fratræden. Virksomhedsoverdragelser Virksomheder kan i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelser indgå Aftaler uden samtidigt at være forpligtet til at indgå Jobklausuler. I virksomhedsoverdragelsessituationen vil Aftalen derfor kunne opretholdes uden, at medarbejderen kompenseres økonomisk eller i øvrigt er vidende om Aftalen. Aftalen kan opretholdes i op til 6 måneder efter tidspunktet for dens indgåelse, uanset om forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse eller ej. Pågår der ved udløbet af 6 måneders perioden fortsat reelle forhandlinger, vil forhandlingsparterne kunne forlænge Aftalen. Udmønter forhandlingerne sig i en virksomhedsoverdragelse regnes 6 måneders perioden fra tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen. De egentlige forhandlinger anses for påbegyndt, når den potentielle erhverver får adgang til fortrolige medarbejderoplysninger. Vikarbureauer Ordninger, hvorved vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds 3
ansættelse af en udsendt vikar, omfattes ikke af lovforslaget. Det er en betingelse, at den rimelige betaling står mål med vikarbureauets udgifter til oplæring, brugervirksomhedens sparrede rekrutterings- og annonceringsudgifter m.v. Ansættelsesbevisloven I henhold til lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet (ansættelsesbevisloven) er virksomheden forpligtet til skriftligt at oplyse medarbejderen om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet. Der er ikke i lovens forarbejder taget endelig stilling til, hvorvidt en virksomheds manglende oplysning om en Jobklausul udgør et væsentligt vilkår i ansættelsesbevislovens forstand. Det er vores umiddelbare vurdering, at dette er tilfældet. Manglende opfyldelse af oplysningspligten kan medføre, at virksomheden bliver mødt med et krav om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Jobklausulens afgrænsning i forhold til konkurrenceklausulen Loven ændrer ikke på de eksisterende regler om konkurrenceklausuler, herunder funktionærlovens 18. Det indebærer med andre ord, at en Jobklausul, som konkret vurderes at udgøre en konkurrenceklausul, og som er indgået med en funktionær, formentlig er ugyldig, hvis "Jobklausulen" ikke opfylder gyldighedsbetingelserne i funktionærloven. Endvidere indebærer de særlige regler om konkurrenceklausuler, at en virksomhed ikke vil kunne opretholde "Jobklausulen" i forhold til en medarbejder, virksomheden opsiger, uden at medarbejderen har givet rimelig anledning dertil, jf. aftalelovens 38, stk. 2. "Jobklausulen" falder derfor som udgangspunkt bort ved en opsigelse af medarbejderen som følge af virksomhedens rationaliseringer, omstruktureringer m.v. Ved koncipieringen af Jobklausulen bør der derfor tages højde for, at klausulen efter omstændighederne vil blive anset som en konkurrenceklausul. Vurderingen vil være konkret og afhængig af, hvilken virksomhed den berørte medarbejder hverves til. Praktiske konsekvenser og ikrafttræden Som nævnt forudsætter loven en sammenhæng mellem Aftalen og Jobklausulen. Denne sammenhæng indebærer, at Jobklausulerne fremover skal udformes individuelt, hvorved Aftalerne og dermed Jobklausulerne angiveligt vil blive anvendt mindre hyppigt. Loven giver i øvrigt anledning til flere spændende afgrænsningsspørgsmål, hvilket også er kommet til udtryk ved den rejste kritik i forbindelse med lovens tilblivelse. 4
Loven træder i kraft den 1. juli 2008 og finder anvendelse på Aftaler/Jobklausuler, der indgås efter denne dato. Fra den 1. juli 2009 finder loven imidlertid også anvendelse på Aftaler/Jobklausuler, der er indgået før lovens ikraftræden. Se lovforslaget som vedtaget på Folketingets hjemmeside. Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Advokat, partner Tina Reissmann tre@plesner.com Advokat, associeret partner Tina Brøgger Sørensen tbs@plesner.com Senioradvokat Gitte Westall gwe@plesner.com Advokat Rasmus Høj Christensen rhc@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 5