HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 7. oktober 2010 Sag 345/2007 (2. afdeling) Galerie Birch ved Anette Birch (advokat Poul Hvilsted) mod Jørgen Smidt (advokat Jan Erik Kornerup Jensen) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 9. afdeling den 27. juni 2007. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Poul Søgaard, Vibeke Rønne, Hanne Schmidt og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, Galerie Birch ved Anette Birch, har påstået frifindelse. Indstævnte, Jørgen Smidt, har nedlagt påstand om principalt, at Anette Birch skal betale 434.500 kr. med procesrente af 309.500 kr. fra den 8. juni 2005 og af 125.000 kr. fra den 13. marts 2009, og har subsidiært påstået stadfæstelse. Anbringender Jørgen Smidt har for Højesteret opgjort kravet i sin principale påstand til det beløb på 309.500 kr., som han blev tilkendt ved landsrettens dom, med tillæg af 125.000 kr., i alt 434.500 kr. Han har til støtte herfor gjort gældende, at Anette Birch har modtaget malerier fra Jan Andersen til en værdi af mindst 1.625.000 kr. i bytte for Asger Jorn maleriet, og at salgsprisen således var 125.000 kr. højere end det oplyste beløb på 1,5 mio. kr. Salgsprisen på 1.625.000 kr. fremgår af lagerlisten, der først er fremlagt for Højesteret, og det må påhvile Anette Birch at bevise, at salgsprisen var lavere.
- 2 - Anette Birch har heroverfor anført, at salget i overensstemmelse med aftalen med Jørgen Smidt og i overensstemmelse med køberen Jan Andersens forklaring skete til en pris på 1,5 mio. kr. Malerierne, der ifølge lagerlisten er indleveret til hende af Jan Andersen, er byttet som led i Jan Andersens og hendes løbende kontoforhold og er ikke udtryk for købesummen for Jorn maleriet. En del af malerierne i lagerlisten blev i øvrigt indleveret af Jan Andersen allerede i april 2004, jf. hendes håndskrevne notat af 25. april 2004, hvilket viser, at de blev indleveret som led i det løbende kontoforhold, og ikke som led i handlen om Jorn maleriet. Supplerende sagsfremstilling Anette Birch har for Højesteret fremlagt en lagerliste vedrørende Galerie Birchs køb og salg af malerier, der efter hendes forklaring vedrører 2004. Af listen fremgår det, at der bl.a. er indleveret 13 malerier til Anette Birch til en samlet købspris af 1.625.000 kr. Disse malerier er efter Anette Birchs forklaring indleveret af Jan Andersen. Et håndskrevet notat af Anette Birch dateret 25. april omhandler bl.a. 6 malerier til et samlet beløb af 650.000 kr. Syn og skøn Skønsmand Niels Jørgen Andreasen har i skønserklæring af 3. november 2008 besvaret følgende spørgsmål således: 1. Er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere, kutyme for at indgå aftaler om køb, salg, udlån og andre transaktioner over malerier uden anvendelse af egentlige skriftlige aftaledokumenter? Svar: Ja! 2. Er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere kutyme for, at malerier, der repræsenterer en ikke ubetydelig værdi, kan erhverves i et fællesskab, der etableres mellem et galleri/en kunsthandler og en kunde/samarbejdspart med videresalg for øje? Svar: Ja! 3. I det omfang, spørgsmål 2 besvares bekræftende, ønskes det oplyst, hvorvidt der er kutyme for, at en sådan erhvervelse i fællesskab sker på en sådan måde, at galleriet/kunsthandleren leverer sin ekspertise til brug for erhvervelse og videresalg, medens den anden part stiller finansiering til rådighed? Svar: Ja!
- 3 - A. Under henvisning til vedlagte kopi af aftale, indgået mellem Jørgen Smidt og Galleri Birch v/anette Birch ultimo august 2004, bedes det oplyst, om den pågældende aftale er sædvanlig for aftaler, der indgås mellem et galleri/kunsthandler og en kunde vedrørende salg af et kunden tilhørende maleri? Svar: Ja! B. Såfremt spørgsmål A besvares benægtende, ønskes det oplyst, på hvilke punkter aftalen ikke kan anses for sædvanlig? Svar: Kræver intet svar! C. Er der i den branche, der udgøres af danske gallerier og kunsthandlere, kutyme for, at galleriet/kunsthandleren uden aftale og skjult for kunden tager et eller flere kunstværker i bytte for et for kunden solgt maleri i stedet for kontanter, men afregner kunden dennes procentuelle andel af købesummen som om galleriet/kunsthandleren havde modtaget kontant betaling fra køberen? Ved besvarelsen af spørgsmål C bedes det lagt til grund, at formidlingsaftalen mellem kunden og galleriet/kunsthandleren er indgået på vilkår om procentuel deling af købesummen. Svar: Ja! D. Såfremt spørgsmål C besvares benægtende bedes det oplyst, om en adfærd fra en gallerist/kunsthandler som beskrevet i spørgsmål 6 er i overensstemmelse med hvad Kunsthandlerforeningen anser for en korrekt og saglig kunstformidlingsadfærd i forhold til kunden? Svar: Kræver intet svar! Niels Jørgen Andreasen har forklaret bl.a., at han er formand for Kunsthandlerforeningen, der er en forening af kunsthandlere, som overvejende har med malerier at gøre. Han er uddannet cand. mag. og har bl.a. været ansat hos Bruun Rasmussen i 3 måneder, men primært hos Nelleman og Thomsen, hvor han har været i 18 år. Han har bred erfaring med Cobrakunst. På det seneste har han bl.a. også været vurderingskyndig i et bo efter en dansk galleriejer og kunsthandler. Det er første gang han er skønsmand i en retssag. Da der blev rettet henvendelse til Kunsthandlerforeningen den 30. oktober 2008 forstod han det sådan, at det var ham, der blev bedt
- 4 - om at besvare skønstemaet. Som led i skønsforretningen fik han materiale fra advokat Poul Hvilsted. Materialet bestod af skønsskemaet af 26. september 2008 og den skriftlige aftale mellem sagens parter. Han har ikke set landsrettens dom i sagen. Vedrørende spørgsmål 1 i skønstemaet, hvortil han har svaret ja, oplyste han, at det forekommer, at man laver aftaler uden anvendelse af egentlige skriftlige aftaledokumenter. Det mest sædvanlige vil dog være at anvende skriftlige aftaledokumenter. Hvis man skal sige, at noget er en kutyme, vil det være, at man indgår skriftlige aftaler. Han ændrer dog ikke dermed sin besvarelse fra ja til nej. Mellem parter, som kender hinanden, er det sædvanligt med mundtlige aftaler, og han kender til mange mundtlige aftaler. Når det drejer sig om et maleri til 1 mio. kr. eller mere, vil det dog være naturligt med en skriftlig kontrakt. Omfanget af skriftlige aftaler er afhængig af, hvor godt parterne kender hinanden. Når det drejer sig om meget dyre malerier, er det dog sjældnere, at man ikke har en skriftlig aftale, selv om man kender hinanden godt. Ordet kutyme er et meget diffust begreb i denne sammenhæng, og det kan være svært at svare entydigt. For så vidt angår spørgsmål 2 forstår han ved ordet fællesskab, at den ene part stiller finansiering og den anden part sin ekspertise i forbindelse med køb og salg af et maleri til rådighed. Dette gør han også selv. Den part, der har pengene, vil dog normalt have ejerskabet til maleriet. Egentlig kan man dog ikke sige, at noget som sådan er normalt, men når der er tale om malerier af stor økonomisk værdi, kan man sige, at det mest sædvanlige er, at ejerskabet følger pengene. Man kan godt sige, at ejerskabet altid følger pengene. Med hensyn til spørgsmål A er det sædvanligt at indgå en sådan aftale som sket i sagen, når parterne ikke kender hinanden godt. Galerie Birch er en anselig spiller på markedet for malerier, herunder på markedet for moderne kunst. For ham at se er det usædvanligt, at der i aftalen er en passus om, at værdien af maleriet ændres, jo længere tid der går. Sådanne aftaler er i øvrigt altid meget individuelle, men generelt kan man sige, at hvis man kender hinanden godt, og man således bruger den samme samarbejdspartner ofte, er det sædvanligt ikke at lave skriftlige aftaler. Det vil være nok med en mundtlig aftale. Der må i samarbejdet mellem Anette Birch og Jørgen Smidt have været en forudgående aftale, hvor parterne blev enige om at købe maleriet. Han mener, at det fremgår af aftalen, at der har været en sådan forudgående kontakt. Det fremgår netop i aftalens indledning, at Anette Birch har bidraget med rådgivning i forbindelse med indkøbet. Han har ikke talt med advokat Poul Hvilsted herom.
- 5 - Fortjenesten vil ikke altid være delt 50/50, men ofte snarere 60/40 i kunsthandlerens favør. Når dette snarere er sædvanligt, er det fordi kunsthandleren er den, der lægger ekspertisen til, og som finder maleriet og sørger for fremvisning, videresalg m.v. Selve bestemmelsen i aftalen om procentuel fordeling mellem parterne er således helt sædvanlig. Aftalens bestemmelse om rentevilkår har han dog aldrig set før, men da der er tale om et maleri af stor værdi, er det forståeligt. Vedrørende spørgsmål C oplyste han, at det er normalt, at man som sælger af et maleri kan modtage noget andet i bytte. Det er som med biler; man køber en ny og får sin gamle taget i bytte. Han har læst aftalen sådan, at der skulle opnås minimum 1,5 mio. kr. for maleriet. I et sådant tilfælde ville man måske skulle forsøge at få 1,8 mio. kr. for det. Han betragter det dog som om, Anette Birch havde ret til at sælge maleriet til 1,5 mio. kr., jf. aftalens punkt 2.1. Hvis man skal forstå aftalen sådan, at Anette Birch ikke havde lov til at sælge maleriet uden videre til 1,5 mio. kr., og at parterne skulle dele det, der kom over 1,5 mio. kr. lige, er det svært at sige, om det vil være sædvanligt, at kunsthandleren selv tager fremmede billeder ind i bytte uden aftale, og sådan at det er skjult for kunden/samarbejdspartneren. Ved en normal aftale med en fastsat salgspris er det helt sædvanligt, at en kunsthandler tager billeder i bytte. En kunsthandler tager generelt ofte noget i bytte, og hvis man som kunsthandler skal afregne i forhold til det aftalte beløb f.eks. 1,5 mio. kr. vil man lave byttehandler og selv nøjes med en mindre avance end samarbejdspartneren for simpelt hen at få en handel igennem. Hvis situationen er den, at et maleri skal sælges bedst muligt og avancen skal deles, mener han stadig, at det er sædvanligt, at kunsthandlere modtager andre malerier i bytte. Det er sædvanligt, at kunsthandleren alene siger til samarbejdspartneren, at maleriet er solgt, og så blot giver samarbejdspartneren sin andel. Selv om kunsthandleren har taget andre malerier ind, vil det ikke være sædvanligt at fortælle herom til samarbejdspartneren. På spørgsmål om, hvorvidt det er sædvanligt over for samarbejdspartneren at redegøre for, hvordan salgs- og købesummen er fremkommet, herunder om eventuelle indbytningspriser, når kunsthandleren afregner over for kunden, svarede han, at det når der er faste afregningspriser ikke er sædvanligt, at man også redegør for indbytningspriser. Man kan sige, at det i sig selv er usædvanligt, at der ikke er faste afregningspriser, men det er svært at udtale sig om, hvad der er sædvanligt, når det ikke er fast afregnet. Man kan sige, at det er svært at sige, hvad der er sædvanligt i relation til usædvanlige forhold. Hvis købesummen modtaget fra en
- 6 - kunde f.eks. er syv andre malerier, mener han ikke, at kunsthandleren sædvanligvis over for samarbejdspartneren fremviser, hvordan købesummen er fremkommet. Det er netop meget sædvanligt for kunsthandlere at få finansieret noget, og som regel finder kunsthandlerne selv deres samarbejdspartnere. I relation til besvarelsen af spørgsmål C opfatter han det sådan, at en kunsthandler kan have fået billeder i bytte, før kunsthandleren afregner over for samarbejdspartneren. Det er hans forståelse, at andet vil være usædvanligt. Han har ikke selv været involveret i en handel med et Jorn maleri, hvor avancen skulle deles. I øvrigt vil en skriftlig aftale oftest ses ved de dyrere malerier, idet der i handler med billigere malerier ofte ikke vil være en samarbejdspartner. Han har selv indgået aftaler med en samarbejdspartner, hvor det drejede sig om genstande til en værdi af ca. 0,5 mio. kr., og at der dér har været aftale om en procentuel fordeling. Ved en fast afregningspris vil det være sådan, at samarbejdspartneren på forhånd har accepteret en pris, og hvis der viser sig at være en yderligere fortjeneste i forhold til den allerede aftalte pris, vil han ikke afregne dette over for en samarbejdspartner, når der er en fast afregningspris, men han ville fortælle samarbejdspartneren, hvad han har fået for det pågældende værk. Dette i hvert fald, når der er en aftale som den forelagte. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet forklaring af Jan Andersen og supplerende forklaring af Anette Birch. Jan Andersen har forklaret, at han har boet i England siden 2004. Han så maleriet Mesterværk i Anette Birchs butik i begyndelsen af 2004. Han havde været i butikken mange gange før og har kendt Anette Birch siden 1989, men kun professionelt. Moderne kunst var en stor interesse for ham i disse år, og han har købt en hel del siden 1989. Han er ikke samler og har heller ikke købt så meget de senere år. Han har både købt hos Anette og hos andre, f.eks. gallerier i Frankrig, hvor han har boet. I relation til Anette har han både købt af hende og solgt til hende. Kun i begyndelsen foregik det kontant, når de købte og solgte. Senere blev det sådan, at det var forskelligt, hvem af dem der havde penge til gode hos den anden. Man kan sige, at de havde en mellemregningskonto, som opstod efter det første års tid, hvor de havde fået tillid til hinanden.
- 7 - Han så Jorn billedet flere gange hos Anette, efter han havde set det første gang. De talte også om prisen på billedet, og han havde selvfølgelig selv en opfattelse af, hvad han ville give, men også af hvad det var værd. Ved køb af malerier er der altid en forhandling mellem køber og sælger, og det var der også i relation til købet af Jorns Mesterværk. Dansk kunst er en hobby for ham, men han håber også altid på, at købene i hvert fald holder prisen, ligesom de gerne må stige i værdi. Købet af dette Jorn maleri var ikke mere særligt for ham end købet af så mange andre af de malerier, han har købt gennem tiden. I relation til handlen mødtes de regelmæssigt, og købsprisen på 1,5 mio. kr. blev som sagt til efter forhandling. Han kan ikke huske udgangspunktet, men han vil tro, at Anette har sagt, at prisen skulle ligge på omkring 1.750.000 kr., og at han har sagt noget mindre, hvorefter de så endte på de 1,5 mio. kr. I løbet af 2004 indleverede han en del malerier til Anette, men det var ikke med henblik på senere at skulle købe Jorn billedet. En væsentlig årsag til, at han solgte ud af f.eks. Carl-Henning Pedersen var, at han på en auktion hos Bruun Rasmussen i 2004 opdagede, at de, som bød på Carl-Henning Pedersen, var mennesker i hans forældres generation. Bl.a. derfor skulle Anette lede efter et Jorn maleri til ham. Betalingen af Jorn maleriet foregik over mellemregningskontoen, og siden har han bl.a. købt en Alechinsky af hende. Ellers køber han ikke så meget kunst længere. Det er stadig en interesse for ham, men han har i dag også andre væsentlige interesser end kunst. Han mener, at han købte andre Jorn malerier end Mesterværk af Anette Birch. Endvidere har han købt Jorn malerier af andre end Anette Birch. Når han solgte billeder til Anette Birch, forhandlede han en pris for det enkelte billede. Hvis hun solgte med fortjeneste eller med tab, var det op til hende. Han solgte billederne til hende, sådan at hun blev ejer af dem. Han mener, han fik en købsfaktura fra hende de første år, men ikke senere. Selv havde han en lommebog, han skrev priserne ned i. Da de indgik handlen med beløbet på 1,5 mio. kr., kan han ikke huske præcist, hvordan det foregik, men han tror bestemt, at Anette startede noget højere. Begge parter har sikkert syntes, at de gjorde en halvdårlig handel, sådan som det plejede at være. Andet husker han ikke om den konkrete handel. Han har solgt Anette Birch en rød Carl-Henning Pedersen på ca. 100 x 80 cm, men han kan ikke huske, hvad han fik for maleriet. Det samme gør sig gældende for så vidt angår billederne af Egill Jacobsen. Han har solgt nogle, men han kan ikke huske præcist, hvad han har
- 8 - fået for dem. Han har ikke nogen erindring om et Carl-Henning Pedersen billede på 124 x 104 cm. Måske vil han dog kunne finde notater om priser, hvis han skal. Selv om han ikke kan huske de nøjagtige priser, kan han sige, at størrelsesordenen på f.eks. et Carl-Henning Pedersen billede på 124 x 104 cm har været omkring 200.000 kr. Det kan godt passe, at han har fået 150.000 kr. for en rød Carl-Henning Pedersen med målene 100 x 80 cm. Han vil kunne finde noter frem om de konkrete priser. Han har set fakturaen dateret den 9. oktober 2004 før, og han må have set den første gang i oktober 2004. Han kan huske, at han hentede billedet i eftersommeren 2004. Det har nok været august måned. At han først fik fakturaen senere må være på grund af bogholderiet. Han husker ikke, hvilke konkrete fakturaer han har fået af Anette Birch, men han har helt sikkert fået nogle fakturaer fra hende gennem tiden. Fakturaerne har ikke betydning for hans forsikring, idet han har en indboforsikring, som er høj nok. Anette Birch har supplerende forklaret bl.a., at hun traf Jan Andersen i begyndelsen af 1990 erne, sandsynligvis i 1990. Han ville gerne vejledes om dansk kunst, bl.a. i forbindelse med hans køb af hus i Rungsted. Hans køb blev efterhånden opgraderet, sådan at indkøbene blev mere og mere kostbare. Hun og Jan Andersen har købt og solgt meget sammen, men de har aldrig haft privat omgang. Jan Andersen har købt meget hos hende, men han har også købt hos andre. Det er dog hendes indtryk, at han gennem tiden har købt mest hos hende. Hun betragtede deres forretningsmæssige forhold som et kontosystem, hvor det blev skrevet ned, hvad der gik ind og ud. Nogle gange kunne han f.eks. købe to ting, og kom måske tilbage med det ene. Det kunne være, at hans kone ikke brød sig om det købte, men det kunne også være ham selv, der havde fortrudt. Jan Andersen købte rigtig meget i årene omkring 2003, 2004 og 2005, ligesom flere andre gjorde på det tidspunkt. Hun har ikke tidligere solgt et Asger Jorn billede til ham. Det er normalt for folk, som interesserer sig for dansk kunst, at de gerne vil have et Jorn billede på et tidspunkt, selv om det er meget dyrt. Sammen har de altså Jan Andersen og hun selv nok kigget på Jorn malerier i op til 10 år før denne handel. Man skal nemlig være helt sikker, når man skal give så mange penge ud for et enkelt maleri. Det er en hel proces, og man skal være forelsket i billedet. Første gang hun præsenterede Jorn maleriet for Jan Andersen var i januar 2004, men forud herfor havde hun vist ham et foto af det. Herefter fik han forevist maleriet flere gange over en længere periode. Man kan sige, at hun selv var med til at give Jan Andersen et forhold til
- 9 - maleriet. Han ville netop gerne have nogle få gode billeder af høj kvalitet og gerne en af hver af de kendte malere og ikke længere blot dekorationskunst. Hun har vist billedet til flere andre end Jan Andersen. Det har ikke været udstillet i vinduet, men hun har vist det både til andre kunder og til kunsthandlere. Som kunsthandler er man stolt, når man får et sådant værk ind, og man viser det selvfølgelig frem til andre. Hun mener ikke, at hun og Jan Andersen talte om, hvordan hun havde indkøbt billedet. De talte om priser løbende, men der var intet hastværk, og Jan Andersen ville gerne se flere priser på Jorn billeder. Når man køber en sådan form for kunst, er det netop noget, der sker over tid. Flere siger, at de gerne vil købe et Jorn billede, men få ender rent faktisk med at gøre det. Det er ikke som at købe en dagligdags ting. I august 2004 erklærede Jan Andersen, at han gerne ville købe billedet, og først da fortalte hun, at hun ikke kunne disponere over det alene. Prisen på billedet var rigtig god, og hun tilkendegav over for Jan Andersen, at prisen nok ville være omkring 1,3 mio. kr., hvilket var det, man som lægmand kunne læse sig til ud fra andre priser. Hun bemærkede i øvrigt, at det er et af de bedste billeder, hun nogensinde har haft i hænderne. Når prisen endte med at blive på 1,5 mio. kr., var det ikke Jan Andersens forslag. Det var et beløb, hun foreslog, og det var hende, som spurgte ham, om han var villig til at gå op på dette beløb. Det var han, men så skulle der heller ikke være mere diskussion i anledning af dette maleri. Det sidste møde, hun havde med Jan Andersen i anledning af maleriet, blev afholdt på Langelinie, hvor de drak kaffe, og det var her, han gik med til at gå op på 1,5 mio. kr. Hendes håndskrevne notat med datoen den 25. april angivet i hjørnet stammer fra hendes logbog/dagbog, som hun fører. Bogstaverne CHP står for maleren Carl-Henning Pedersen, EJ er Egill Jacobsen, som nr. 4 står der Alechinsky, og de sidste tre er Carl-Henning Pedersen igen. Notatet angiver, hvad hun har købt billederne af Jan Andersen for. Når der står 150 i en cirkel, er det fordi, hun har købt billedet for 150.000 kr. af Jan Andersen. Hun betalte ham ikke kontant, men beløbene indførtes på Jan Andersens konto, sådan at hun skyldte ham pengene. Hun erhvervede billederne for at sælge dem videre, og hun har således solgt billederne for sig selv og ikke for Jan Andersen. Prisen på f.eks. 150.000 kr. er den pris, de blev enige om. Det er meget let at prisfastsætte Carl-Henning Pedersens arbejder, idet det gøres ud fra de lærredsstørrelser, han arbejdede med, fordi han på det tidspunkt var en nulevende kunstner. Billederne på listen i logbogen er ikke billeder, som hun tidligere har solgt til Jan Andersen.
- 10 - Kontoforholdet fungerer godt, fordi kunder kan låne billeder med hjem og komme tilbage med det, hvis de ikke synes, det passer ind derhjemme. Når man har sådanne kontoforhold, kender man i øvrigt kunderne godt, og hvis nogen ville stjæle eller ikke betale for billederne, ville man vide det. Det ville simpelt hen rygtes i branchen. I løbet af 25 år er hun kun blevet forsøgt snydt en gang for 5.000 kr., og da fik hun billedet igen ved politiets hjælp. Alt i alt er det meget sjældent, at nogen vil prøve at snyde. Man kender hinanden. Måden, der handles på i dag, er, at billedet afleveres til kunden, hvorefter hun sender kunden en faktura, som kunden kan betale via netbank. Alle billederne angivet i logbogsnotatet er videresolgt, og de er alle videresolgt til priser, som ligger over hendes indkøbspris, der er angivet i cirklerne. Det første billede er solgt den 14. september 2005 for 180.000 kr. Det er solgt til London. Af fortjenesten på 30.000 kr. betales både moms, forsikring og forsendelse, hvis det er et billede til udlandet. Dette konkrete billede nåede hun således at have i over et år. Det første billede på listen af Egill Jacobsen blev solgt for 78.000 kr. inklusiv en ny ramme, og det andet for 75.000 kr. Alechinsky en blev solgt for 110.000 kr., hvilket var fordi, kunden købte tre billeder på en gang. Disse tre billeder blev solgt til London. Det Carl-Henning Pedersen maleri, der er nævnt som nr. 5 på listen, blev solgt for 175.000 kr. til Birkerød. Det efterfølgende Carl-Henning Pedersen billede blev solgt til 130.000 kr., hvilket var en fair pris på det tidspunkt. Generelt blev hans billeder i denne størrelse på tidspunktet solgt for 135.000 kr., og dette var ikke et af de bedste. Det sidste billede af Carl-Henning Pedersen, som er på listen, var virkelig godt, og det blev solgt den 18. december 2004 til 325.000 kr. Når det ikke er mere udførligt anført i notatet, er det fordi, fortegnelsen jo alene stammer fra hendes personlige logbog. Det sidste, der står under stregen på bilaget altså det med de 265.000 kr. er også et billede, hun købte af Jan Andersen, og som hun solgte videre til 280.000 kr. til en god kunde, dvs. en kunde, som købte mere end et maleri ad gangen. Dette sidste billede fik hun allerede i januar 2004. Hun vil sådan set godt oplyse navnene på sine kunder, men ikke, hvis de skal ind og afhøres om, hvorvidt de har købt billeder af hende. Der står i hvert fald navne på alle fakturaer. Mange af hendes kunder er almindelige mennesker, som ikke udadtil står ved, at de har penge. Af Jan Andersen købte hun også en Walasse Ting, som hun videresolgte til en kineser. Endvidere købte hun et lille Birkemose maleri af ham. Sammenfattende kan man sige, at det ikke er ting, hun har købt af Jan Andersen på en gang. Købene er sket løbende, og prisen på billederne er så blot sat ind på kontoen. Det var såle-
- 11 - des ikke aftalt, at de blev indleveret, fordi han senere skulle købe Jorn maleriet Mesterværk for disse beløb. Beløbene blev simpelt hen krediteret i forbindelse med Jan Andersens aflevering/salg til hende. Kontoen kan man betegne som en slags opsparing, og som andre kunder kunne han selv vælge, om han senere ville købe anden kunst for beløbet eller have pengene udbetalt. Hun understregede, at hun ikke købte de billeder af Jan Andersen, som er oplistet i notatet, for at han skulle have Jorns maleri Mesterværk. Priserne på billederne er i øvrigt helt almindelige og med almindelige fortjenester. Jan Andersen har ikke haft sin gang i hendes galleri siden 2006. Han forklarede hende pænt, at han havde fået andre interesser. Hun tror, at han syntes, at hendes og Jørgen Smidts grådighed havde været for stor. Prisen, hun og Jørgen Smidt købte maleriet til, var usædvanlig god, og hun havde på det tidspunkt aldrig selv solgt noget med så høj en avance, som da de solgte maleriet videre til 1,5 mio. kr. Hun bemærkede hertil, at prisstigningen var sket i løbet af meget kort tid, nemlig fra januar til august. Hun mener, at Jan Andersen fik billedet udleveret i oktober/november 2004. Efter at Jan Andersen fik det udleveret, har hun ikke fået billedet til salg igen. Hun har dog haft det i hænde efter udleveringen med henblik på udstilling, men uden videresalg for øje. Hun fremviste billedet for Jan Andersen første gang i januar 2004, men på dette tidspunkt var der ikke nogen forhandling herom. Da de skulle finde en pris, skulle de finde en, hvor alle var glade. I notatet af 25. april er alle billeder over stregen købt den 25. april 2004. Der er ikke udstedt fakturaer herpå. Det foregår sådan, at når et billede er solgt, får bogholderen besked om, at det var købt for f.eks. 150.000 kr. Der er ikke anden dokumentation for købsprisen. Det kan dog selvfølgelig være, at Jan Andersen selv har skrevet de priser, han fik, ned i en logbog, hvilket er meget brugt. Hendes bogholder hører således ikke om, at hun har købt et billede, før hun sælger billedet videre igen, og det mener hun i øvrigt ikke, der er noget ulovligt i. Desuden er der en lagerliste, hvilket er lovpligtigt. Af lagerlisten fremgår et lognummer for hvert maleri. Der står, hvad maleriet er købt for, hvem ejeren af maleriet er, og til sidst ved salg anføres det også, hvad det er solgt for. Hendes køb fra Jan Andersen den 25. april 2004, blev således registreret på et Excel-ark, som er lagerlisten. Når også billedet, som blev købt af Jan Andersen i januar 2004, fremgår af logbogen fra den 25. april 2004, er det fordi, de også talte om billedet den 25. april. Billedet vil således også være opført i hendes logbog for købsdagen i januar måned, idet der er en logbogsside for hver dag.
- 12 - Nogle af billederne i logbogsnotatet har titler, og nogle har ikke. Hvis man bruger Carl-Henning Pedersens billeder som eksempel, kan der godt være 100 blå malerier med samme titel. Derfor er der ikke anden identifikation end lagerregistreringen, som er med foto, hvilket hun mener er den bedste måde at identificere billeder på altså med et foto og ikke med et navn. For så vidt angår Walasse Ting billedet blev det solgt den 18. april 2007 for 55.000 USD inklusiv forsikring og transport. Tallet på 650.000 kr. i cirklen i højre hjørne i notatet er en angivelse af det samlede beløb, men uden medtagelse af det sidste billede angivet før stregen, hvor der står, at det kommer om to uger. Med det sidste Carl-Henning Pedersen billede, der er listet op i notatet, er der i alt for 875.000 kr. Med de 265.000 kr. fra januar som egentlig skulle være 275.000 kr. er der alt i alt for 1.150.000 kr. I tillæg til dette beløb har hun fået Walasse Ting billedet og det lille Birkemose billede. For at summere op kan hun sige, at hun har købt Walasse Ting billedet for 150.000 kr., og videresolgt det for 55.000 USD, hun har købt en Egill Jacobsen for 275.000 kr., som hun har solgt for 280.000 kr., og så en Birkemose, som hun har købt for 25.000 kr. Denne Birkemose kan hun ikke huske, hvordan er blevet solgt, men hun kan sagtens finde ud af det. Hun har ikke tidligere forklaret, at hun blev betalt med malerier, fordi det for hende er lig med kontanter. Kontoforholdet med Jan Andersen var helt sædvanligt og havde eksisteret længe, hvorfor hun så det som værende lig med betaling i kontanter, da han købte Jorn maleriet af hende. Handlen med Jorn maleriet fandt sted i august 2004, men fakturering fandt først sted i oktober 2004, hvor salget er bogført. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret finder ligesom landsretten, at Jørgen Smidt var ejer af maleriet. Højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at det ikke er godtgjort, at parterne på et tidligere tidspunkt end i august 2004 havde indgået aftale vedrørende salg af maleriet. Efter bevisførelsen, herunder Jan Andersens vidneforklaring og kvitteringen af 9. oktober 2004 udstedt af Anette Birch, finder Højesteret, at det ikke er godtgjort, at Anette Birch solgte maleriet til Jan Andersen for et højere beløb end 1,5 mio. kr.
- 13 - Af de grunde, landsretten har anført, tiltræder Højesteret endvidere, at Anette Birch ved fortielsen af aftalen med Jan Andersen har tilsidesat sin pligt til loyal hensyntagen til Jørgen Smidts interesser. Højesteret finder, at Anette Birch som følge heraf ikke kan gøre krav på 50 % af avancen efter aftalens pkt. 2.2., svarende til 309.500 kr. Det er anført i aftalen, at Anette Birch bl.a. har bidraget med rådgivning i forbindelse med indkøbet af maleriet, og Højesteret finder, at hendes bistand i forbindelse hermed har været en forudsætning for den fortjeneste, der er indkommet ved salget af maleriet. Højesteret finder på denne baggrund efter en samlet vurdering, at Anette Birchs krav mod Jørgen Smidt skønsmæssigt bør fastsættes til halvdelen af beløbet på 309.500 kr. Landsrettens dom ændres herefter således, at det beløb, som Anette Birch skal betale til Jørgen Smidt, nedsættes til 154.750 kr. Under hensyn til sagens forløb og udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsretten eller for Højesteret til den anden part. Thi kendes for ret: Landsrettens dom ændres, således at Anette Birch til Jørgen Smidt inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse skal betale 154.750 kr. med procesrente fra den 8. juni 2005. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten eller Højesteret til den anden part.