Retlige rammebetingelser

Pernille Aagaard Truelsen Advokat, Ph.D Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 08-11074 - 11 paa@energiogmiljo.dk www.energiogmiljo.dk CVR: 31 13 54 27 17. juni 2012 Bilag 1 vedrørende Retlige rammebetingelser version 17. juni 2012 side 1 af 14

1. Indledning Opløsning af FAKS og ændret løsning af de affaldsopgaver, som har været løst af FAKS, rejser en række juridiske problemstillinger. Nedenfor er der foretaget en analyse af de retlige rammebetingelser, som har betydning herfor. Analysen er foretaget med henblik på at undersøge, om en række af de forslag, som er indeholdt i redegørelsen, kan realiseres, og hvorledes de skal realiseres. 2. Affaldsretlige problemstillinger 2.1 Affald er en kommunal opgave og ansvar Efter miljøbeskyttelseslovens 45 er kommuner ansvarlige for håndteringen af affald i kommunen. Miljøbeskyttelseslovens 45 har følgende ordlyd: Kommunalbestyrelsen forestår håndteringen af affald, medmindre andet er fastsat i loven eller i regler udstedt i medfør af loven. Kommunens ansvar for affaldshåndteringen efter miljøbeskyttelsesloven er en pligt til at forsyne borgerne med affaldsløsning. Kommunen kan ikke overlade forsyningspligten på affaldsområdet til et aktieselskab, idet loven har fastlagt, at det er en kommune, der har ansvaret og dermed forsyningspligten. Til sammenligning kan kommuner godt overlade aktieselskaber forsyningspligten på vand- og spildevandsområdet, idet det ikke ved lov er fastlagt, at kommunen skal varetage forsyningspligten på disse områder. Miljøbeskyttelseslovens 45 om kommunens ansvar er imidlertid ikke til hinder for, at kommuner overlader affaldsopgaver til 60-selskaber. Det vil sige selskaber, der etableres efter kommunestyrelseslovens 60, og som udøver kommunale opgaver på baggrund af en forudgående godkendelse fra Statsforvaltningen. 60-selskaber betegnes derfor også ofte som specialkommuner. Det er ikke muligt at etablere et 60- selskab som et aktieselskab eller i form af et andet selskab med begrænset ansvar. Hvis der etableres et aktieselskab til afløsning af FAKS, kan et sådant selskab som følge af bestemmelsen i miljøbeskyttelseslovens 45 alene varetage driftsopgaver på affaldsområdet, men ikke være selvstændig ansvarlig for affaldsbortskaffelsen i kommunen. 2.2 Krav om offentligt ejerskab til deponi, miljøbeskyttelsesloven I miljøbeskyttelseslovens 50 er der fastsat følgende bestemmelse vedrørende deponeringsanlæg: Nye anlæg for deponering af affald må kun ejes af offentlige myndigheder. Stk. 2. Miljøministeren kan dog fastsætte regler om, at virksomheder skal etablere anlæg, der side 2 af 14

er bestemt til deponering af specielle affaldstyper. Stk. 3. Godkendelsesmyndigheden kan meddele en virksomhed dispensation fra bestemmelsen i stk. 1 til etablering af et anlæg, der er bestemt til deponering af specielle affaldstyper fra virksomheden. Er der tale om restprodukter fra forbrænding på anlæg, der producerer elektricitet eller varme, kan godkendelsesmyndigheden tillige give virksomheden dispensation til deponering af sådant affald fra andre tilsvarende anlæg. Miljøbeskyttelseslovens 50 fastslår, at nye deponeringsanlæg kun må være ejet af en offentlig myndighed. Begrundelsen for bestemmelsen er, at lovgiver mener, at affaldsdeponeringsanlæg ikke bør ejes på privat basis, idet der - kortere eller længere tid - efter deponeringens ophør ikke vil være nogen virksomhed, der kan påtage sig ansvaret for kontrollen med den potentielle forureningsfare, der fortsat er knyttet til affaldsdepotet, og i givet fald kan afholde omkostninger til afværgeforanstaltninger. Et aktieselskab er ikke en offentlig myndighed og kan derfor ikke eje et deponi, hvis deponiet er nyt anlæg efter miljøbeskyttelseslovens 50. Nye anlæg efter miljøbeskyttelseslovens 50 er anlæg, som er etableret efter ikrafttræden af miljøbeskyttelsesloven af 1992. Det vil sige anlæg etableret efter 1. januar 1992. Hvis et anlæg, der er etableret før 1. januar 1992, udvides, gribes anlægget af bestemmelsen i miljøbeskyttelseslovens 50, stk. 1, således at anlægget skal være ejet af en offentlig myndighed. Deponiet på Sandholt-Lyndelse er ifølge oplysningerne på selskabets hjemmeside etableret før 1992. Deponeringsanlægget er imidlertid udvidet adskillige gange også efter 1. januar 1992. Samlet er det derfor min vurdering, at Sandholt-Lyndelse vil være omfattet af 50, stk. 1, således at deponiet skal være ejet af en offentlig myndighed. Sandholt-Lyndelse er ikke aktuelt i drift som deponi, men under nedlukning om efterbehandling. Kravet om offentligt ejerskab i miljøbeskyttelseslovens 50 gælder imidlertid for såvel deponier, som er i drift, som er under nedlukning. Som følge af, at Sandholt-Lyndelse Deponi skal være ejet af en offentlig myndighed, er det ikke muligt at overføre deponiet til et kommunalt eller privat ejet aktieselskab. Imidlertid er kravet om, at selskabet skal være ejet af offentlig myndighed ikke til hinder for, at Sandholt-Lyndelse overdrages til en eller flere kommuner. Det skal endvidere understreges, at kravet om offentligt ejerskab af Sandholt- Lyndelse Deponi heller ikke udelukker, at et privat ejet selskab eller et kommunalt ejet aktieselskab varetager den praktiske gennemførelse og drift af nedluknig af Sandholt- Lyndelse Deponi. Endelig skal det fremhæves, at miljøbeskyttelseslovens krav om offentligt ejerskab kun gælder deponiaktiviteten på Sandholt-Lyndelse Deponi, det vil sige nedlukningsaktiviteten. De andre affaldsaktiviteter, der foregår på deponiets arealer,. kan således efter miljøbeskyttelsesloven godt overføres til såvel et kommunalt som privat ejet selskab. side 3 af 14

Imidlertid medfører kommunestyrelseslovens 60, at FAKS ikke uden Statsforvaltningens samtykke vil kunne lade det til et kommunalt eller privat ejet selskab at være selvstændig driftsherre på aktiviteter, der er kompetenceoverdraget til FAKS af interessentkommunerne. 2.3 Takstfastsættelse og sikkerhedsstillelse m.v. I miljøbeskyttelseslovens 50 a, findes en særskilt bestemmelse om takstfastsættelse og sikkerhedsstillelse i tilknytning til deponier. Bestemmelsen har følgende ordlyd: 50 a. Den, der driver et anlæg for deponering af affald, skal sikre sig, at alle omkostninger ved etablering og drift af anlægget, herunder omkostningerne ved sikkerhedsstillelse og ved anlæggets nedlukning og efterbehandling i en periode på mindst 30 år, er dækket af den betaling, virksomheden forlanger for deponering af en hvilken som helst type affald. Stk. 2. For anlæg som nævnt i stk. 1 skal der på anmodning fra ministeren redegøres for, at der er den tilstrækkelige omkostningsdækning og afgives revisorpåtegnet dokumentation herfor. Stk. 3. Miljøministeren kan fastsætte regler om nærmere krav til dokumentation og påtegning, jf. stk. 1 og 2, herunder, at dokumentationen og påtegningen skal ske i en bestemt form. Det er driftsherren for deponiet, som er forpligtet efter miljøbeskyttelseslovens 50 a i forhold til takstfastsættelse, og sikkerhedsstillelse påhviler driftsherren på deponiet. Kravet om sikkerhedsstillelse vil typisk også indgå i forbindelse med miljøgodkendelse af deponiet, således at der i miljøgodkendelsen er stillet krav om, at der via taksterne opkræves et beløb til sikkerhedsstillelse for udgifterne til nedlukning og efterbehandling. Kravet om sikkerhedsstillelse samt sikkerhedsstillelsens behandling i nedlukningsafgørelsen for Sandholt-Lyndelse Deponi indebærer, at den formue i FAKS, som repræsenterer sikkerhedsstillelsen, og som er indbetalt som led i affaldsbehandlingen, skal medoverdrages til den offentlige myndighed, som overtager ejerskabet og driftsherreansvaret for Sandholt-Lyndelse Deponi. 2.4 Funktionsopdelte regnskaber og benchmarking for deponier Med virkning fra 1. januar 2010 træder to nye bestemmelser om funktionsopdelte regnskaber og benchmarking i kraft for deponier. Miljøbeskyttelseslovens 50c og 50d har følgende ordlyd: 50c. Ejere af affaldsforbrændingsanlæg og deponeringsanlæg skal aflægge funktionsopdelte regnskaber for anlæggene. Hvis ejeren foruden affaldsforbrændings- eller deponeringsvirksomhed driver andre aktiviteter, skal ejeren aflægge særskilte regnskaber for henholdsvis affaldsforbrændings- og deponeringsaktiviteten. Stk. 2. Miljøministeren kan fastsætte regler om regnskabsføring og budgettering for affaldsfor- side 4 af 14

brændings- og deponeringsanlæggenes aktiviteter, herunder at der skal udarbejdes årsrapporter for affaldsforbrændings- og deponeringsanlæg, som revideres og offentliggøres i overensstemmelse med bestemmelserne i årsregnskabsloven. Stk. 3. Miljøministeren kan fastsætte regler om beregning af driftsmæssige afskrivninger, om regnskabsmæssig adskillelse mellem forskellige aktiviteter og om opgørelse af åbningsbalance, herunder værdiansættelsen af anlæggenes aktiver. 50 d. Forbrændings- og deponeringsanlæg skal årligt benchmarkes på baggrund af oplysninger om anlæggets miljø-, service-, driftsforhold og økonomiske forhold. Stk. 2. Miljøministeren fastsætter regler om benchmarkingens indhold og udformning, herunder om, hvilke oplysninger der skal registreres, om opgørelses- og målemetoder og om pligt for ejere af forbrændings- og deponeringsanlæg til at afgive oplysninger samt frister for indberetning. Miljøministeren kan endvidere fastsætte regler om indhentning af oplysninger til brug for benchmarking. Stk. 3. Miljøministeren kan beslutte, at indberetning skal ske ved brug af særlige skemaer eller formularer. Stk. 4. Miljøministeren fastsætter regler om offentliggørelse af resultaterne af benchmarking. Forpligtigelsen til at udarbejde funktionsmæssige regnskaber og foretage benchmarking påhviler ejeren af deponeringsanlægget. FAKS har hidtil aflagte funktionsopdelte regnskaber for selskabets aktiviteter. Hvis en anden offentlig myndighed overtager deponiet og de affaldsaktiviteter, der er knyttet hertil, vil den pågældende myndighed tilsvarende skulle aflægge funktionsopdelte regnskaber. Som følge af, at Sandholt-Lyndelse Deponi aktuelt er under nedlukning og efterbehandling, skal deponiet ikke deltage i benchmarking. 2.5 Kommuner og forbrændingsegnet affald Forud for seneste folketingsvalg havde et embedsmandsudvalg udsendt et oplæg til ny organisering af den danske affaldsforbrændingssektor. Embedsmandsudvalget anbefalede, at kommunerne fremover skulle være forpligtet til at udbyde alt affaldsforbrænding ved EU-udbud, og dermed ikke længere kunne lade kommunens eget forbrændingsanlæg eller et fælleskommunalt selskab, som kommunen var medejer af, forestå affaldsforbrændingen. Som følge af regeringsskiftet er det usikkert, om embedsmandsudvalgets anbefalinger vedrørende forbrændingsegnet affald vil blive udmøntet i form af konkret lovgivning. Den reguleringsmæssige fremtid for kommunerne og det forbrændingsegnede affald kendes derfor ikke aktuelt. Imidlertid har medarbejdere hos Miljøstyrelsen overfor mig oplyst, at der arbejdes på et nyt oplæg. 3. Kommunalretlige problemstillinger side 5 af 14

3.1 Kompetenceoverdragelsen ved kommunestyrelseslovens 60 Ejerkommunerne i FAKS har ved underskrift af FAKS vedtægt kompetenceoverført de i vedtægten beskrevne opgaver til selskabet. Konkret drejer det sig om samarbejdet om det forbrændingsegnede affald og om lossepladssamarbejdet. Kompetenceoverførelsen er godkendt af Statsforvaltningen. Hvis der sker ændringer i de opgaver, som kommunerne har overført til FAKS, skal Statsforvaltningens godkendelse indhentes efter 60. Ændring af FAKS opgavevaretagelse og opløsning af FAKS kan således kun ske med Statsforvaltningens samtykke efter kommunestyrelseslovens 60. Statsforvaltningen skal efter kommunestyrelseslovens 60, stk. 3, ikke alene samtykke til opløsning af FAKS, men tillige godkende vilkårene for en ophævelse af det kommunale fællesskab. Ifølge kommunestyrelseslovens 60, stk. 3 er Statsforvaltningen ikke afskåret fra selv at fastsætte vilkårene, hvis parterne ikke kan blive enige. Statsforvaltningen kan i den sammenhæng også fastsætte vilkår, der strider mod vedtægten for FAKS. Dette gælder også, selvom Statsforvaltningen allerede måtte have godkendt vedtægterne. Ligeledes kan Statsforvaltningen ændre de vilkår som ejerkommunerne er blevet enige om i en opløsningsaftale. 3.2 Det økonomiske opgør ved udtræden af kommunale fællesskaber Kommunestyrelsesloven indeholder ingen stillingtagen til, hvorledes der skal forholdes økonomisk mellem kommuner, når et fælleskommunalt selskab opløses. I mangel af særskilt lovbestemmelse herom er det Statsforvaltningens praksis, der afgør, hvorledes der skal forholdes ved udtræden af et kommunalt fællesskab (interessentskab). Statsforvaltningen Hovedstaden har i sin afgørelse af 10. september 2007 taget stilling til henholdsvis Københavns Kommunes og Frederiksberg Kommunes udtræden af det kommunale fællesskab Strandparken I/S. Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune havde med de tilbageværende interessenter aftalt, at kommunerne udtrådte uden at medtage andel i selskabets nettoformue. Statsforvaltningen tilsidesatte denne aftale og fastslog følgende: Kommuner har efter almindelige grundsætninger en generel forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt i alle dispositioner. Københavns og Frederiksberg Kommuner har således pligt til at varetage deres økonomiske interesser i forbindelse med deres udtræden af interessentskabet. Et kommunalt fællesskab sidestilles som udgangspunkt med en kommune med hensyn til kravet om, at driften principielt skal finansieres gennem de løbende indtægter. Dette afspejles i 3 i Strandparken I/S vedtægter. Som udgangspunkt vil et kommunalt fællesskabs nettoformue herefter bestå af den ved fællesskabets etablering indskudte kapital. side 6 af 14

Der ses ikke at foreligge generelle retningslinjer eller administrativ praksis for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt en eller flere interessenter ved udtræden af et kommunalt fællesskab skal have en andel af fællesskabets formue. Det fremgår af Selskabsret af Erik Werlauff, 2006, 6. udgave, s. 60, at ved opløsning af et interessentskab finder en opgørelse sted i det indbyrdes forhold mellem interessenterne. Denne opgørelse kan være reguleret af kontrakten, men i modsat fald må hver enkelt interessent have krav på, at aktivernes realværdi opgøres. Der er henvist til en dom (UfR 1982.1073 Ø) om en udtrædende reder i et partrederi. Statsforvaltningen finder det på denne baggrund og i overensstemmelse med de to udtrædende kommuners pligt til at handle økonomisk forsvarligt mest rimeligt, at Københavns og Frederiksberg Kommuner ved deres udtræden får deres forholdsmæssige andel af interessentskabets nettoformue. Vi har herved tillige lagt vægt på, at de to kommuner efter udtrædelsen fortsat hæfter for de inden udtrædelsen optagne lån og påtagne garantiforpligtelser. Vi finder ikke at kunne lægge vægt på det af de tilbageværende interessenter anførte om, at de overtager forpligtelsen til at udrede en forholdsmæssigt betydeligt større andel af de årlige nettodriftsudgifter. Vi finder således, at denne forpligtelse må siges at modsvares af de tilbageværende kommuners interesse i strandparken og i den tilsvarende større værdi af de andele, som de fem kommuner hver især ejer af interessentskabet. Det fastsættes derfor som vilkår for Københavns og Frederiksberg Kommuners udtræden af Strandparken I/S, at de to kommuner skal have Deres forholdsmæssige andel af nettoformuen. Statsforvaltningen vurderer således, at princippet om, at kommuner skal handle økonomisk ansvarligt indebærer, at kommuner skal medtage sin andel af nettoformuen ved udtræden af et kommunalt fællesskab. I sammenhæng hermed har det ifølge Statsforvaltningen ikke betydning, at de tilbageværende interessenter overtager forpligtigelsen til at udrede en forholdsmæssigt betydeligt større andel af de årlige nettodriftsudgifter. En sådan forpligtigelse modsvares ifølge Statsforvaltningen af, at de tilbageværende kommuner har en større værdi af de andele, de hver især besidder. Afgørelsen fra Statsforvaltningen Hovedstaden vedrørende Strandparken blev efterfølgende indbragt for Indenrigsministeriet. Indenrigsministeriet stadfæstede ved afgørelse af 23. juni 2011 Statsforvaltningen Hovedstadens afgørelse. Indenrigsministeriet traf endvidere særskilt afgørelse om, hvorledes nettoformuen skulle opgøres. Ministeren fastslog, at der ved opgørelsen af nettoformuen skulle tages udgangspunkt i de værdiansættelsesprincipper, der fulgte af det kommunale budget og regnskabssystem. Statsforvaltningen Syd har ved afgørelse af 2. februar 2010 forholdt sig til en bestemmelse om erstatning ved udtræden af et kommunalt fællesskab, som var indsat i vedtægten for Deponi Syd I/S. side 7 af 14

I den pågældende udtalelse fastslår Statsforvaltningen Sydjylland, at en vedtægtsbestemmelse om, at der skulle betales kompensation til de tilbageværende interessenter, ikke var lovlig uden en nærmere angivelse af, hvorledes kompensationen eller erstatningen skulle opgøres. Statsforvaltningen udtalte følgende: Ordlyden af 14.2 er: 14.2 Såfremt udtræden vil medføre tab for selskabet, som følge af dårligere udnyttelse af anlægs- og driftskapaciteten eller på anden måde, kan udtræden kun ske mod fuld erstatning til selskabet fra den udtrædende interessent. Erstatning beregnes af bestyrelsen i samråd med revisionen. Statsforvaltningen konstaterer, at bestemmelsen ikke indeholder nærmere retningslinjer for de principper, der anvendes ved det med en udtræden forbundne økonomiske opgør. Det kan således ikke anses for tilstrækkeligt at angive, at erstatningen beregnes i samråd med revisionen, ligesom det ikke kan anses for tilstrækkeligt at angive, at der skal ske fuld erstatning, såfremt udtræden vil medføre tab for selskabet som følge af dårligere udnyttelse af anlægs- og driftskapaciteten eller på anden måde. Statsforvaltningen har noteret sig, at bestyrelsens beslutninger træffes ved simpelt flertal, når bortses fra beslutninger om vedtægtsændringer og om selskabets løsning. Beslutninger truffet efter 14.2 i vedtægterne om erstatning ved udtræden skal således træffes efter simpelt flertal, og en interessent, der ønsker at udtræde, vil således kunne komme i den situation, hvor flertallet i bestyrelsen træffer beslutning om størrelsen af en erstatning, som den udtrædende interessent ikke kan stemme for. Eftersom selskabet og den udtrædende interessent ikke har sammenfaldende interesser, vil statsforvaltningen ikke kunne godkende 14.2, som den er formuleret. Det er statsforvaltningens opfattelse, at vedtægterne bør indeholde en mere præcis angivelse af, efter hvilke principper det med en udtræden forbundne økonomiske opgør skal finde sted. Sammenfattende kan det konkluderes, at der foreligger en uensartet praksis mellem de forskellige Statsforvaltninger vedrørende de økonomiske opgør ved en kommunens udtræden af kommunalt fællesskab. Statsforvaltningernes status som en statslig og ikke kommunal myndighed, indebærer, at Statsforvaltningens praksis skal være ensartet i hele landet. Hvis der opstår en forskellig praksis blandt Statsforvaltningerne, kan spørgsmålet indbringes for Indenrigsministeriet. Indenrigsministeriet har i forbindelse med afgørelse af 23. juni 2011 om Strandparken I/S truffet afgørelse om det økonomiske opgør ved en interessents udtræden af et kommunalt fællesskab. Indenrigsministeriet fastslår, at den udtrædende interessent skal have sin forholdsmæssige andel af nettoformuen opgjort efter de principper, der følger af det kommunale budget- og regnskabssystem. I samme afgørelse fastslås det, at de tilbageværende interessenter ikke er berettiget til kompensation for øgede side 8 af 14

driftsudgifter, idet disse modsvares af, at de tilbageværende interessenter har en større interessentskabsandel efter udtræden. 3.3 Kommuners varetagelse af opgaver for andre Kommuner må som udgangspunkt kun varetage opgaver for kommunen selv og dens borgere. Begrænsningen i kommunens mulighed for at løse opgaver for andre skyldes dels, at kommunen er begrænset af det kommunalretlige lokalitetsprincip, hvorefter kommunen som udgangspunk kun må varetage opgaver inden for kommunens grænser og overfor dens borgere, dels at der er et forbud mod, at kommunen ikke må drive produktions-, handels- og servicevirksomhed og forstyrre konkurrencen i den private sektor. Uagtet, at der som udgangspunkt er et forbud mod, at kommuner løser opgaver for andre, har kommuner dog efter kommunalfuldmagten mulighed for at sælge tilfældigt opstået overskudskapacitet, som er nødvendig og ikke kan afskaffes. Det gælder også administrativ overkapacitet. De kommunale tilsynsmyndigheders praksis angående kommunernes mulighed for at sælge ledig overskudskapacitet er dog streng. En kommune skal som udgangspunkt reducere en medarbejders timeantal frem for at sælge en medarbejders ledige kapacitet til andre. Kun hvis det af andre årsager er nødvendigt, at den pågældende medarbejder er til rådighed for kommunen, kan overskudskapaciteten sælges. Kommuner har endvidere efter lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, lov nr. 548, 2006 særskilt hjemmel til at udføre opgaver for andre offentlige myndigheder inden for lovens rammer. Ifølge lovens 2 kan en kommune således udføre en opgave for en anden offentlig myndighed, hvis kontraktværdien er mindre end 1,5 mio. kr. Hvis kontraktværdien er over 500.000 kr., skal den pågældende opgave dog forinden have været udbudt. I tilknytning til loven er udstedt bekendtgørelse nr. 533, 1996, som indeholder regler om udbud, om omkostningskalkulation, om regnskabsmæssig registrering af indtægter og omkostninger med henblik på afgivelse af en regnskabsmæssig redegørelse for opgaven mv. I forarbejderne til lov om kommunernes udførelse af opgaver for andre kommuner fremgår, at lovens regler også finder anvendelse, hvor en kommune løser en opgave for et fælleskommunalt selskab, som kommunen selv er medejer af. Endvidere fremgår det af lovens forarbejder, at også specialkommuner som et fælleskommunalt selskab godkendt efter kommunestyrelseslovens 60 er omfattet af lovens kommunebegreb. Lov om kommuners udførelse af opgaver giver mulighed for, at en kommune kan varetage opgaver for FAKS, forudsat at kontraktværdien er under 1,5 mio. kr. Kontraktværdien beregnes efter samme principper, som gælder ved EU-udbud. Hvis kontraktværdien overstiger 500 kr., skal opgaven dog have været i udbud. Når kommuner løser opgaver for FAKS, skal det ske i overensstemmelse med reglerne i bekendtgørelse nr. 533, 1996, som blandt andet indeholder kalkulationsbestemmelser. Det vil sige, at hvis FAKS ønsker, at ejerkommunerne skal løse konkrete administrative opgaver side 9 af 14

for selskabet, og kontraktværdien er under 1.5 mio. kr., men over 500.000 kr., skal FAKS udbyde opgaven f.eks. blandt ejerkommunerne og andre kommuner. Lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder gælder kun for kommuner og specialkommuner. Kommunalt ejede aktieselskaber som f.eks. et serviceselskab er ikke omfattet af loven. Hvis et kommunalt ejet serviceselskab skal løse opgaver for FAKS, skal det således ske inden for rammerne af kommunalfuldmagten, der som nævnt ovenfor er begrænset. Derimod kan et andet fælleskommunalt selskab løse opgaver for FAKS inden for de økonomiske rammer, der gælder i medfør af lov om kommunernes udførelse af opgaver for andre kommuner. 4. Udbudsretlige problemstillinger 4.1 Kommuner og kommunale fællesskaber som ordregivende myndigheder Kommuner og kommunale fællesskaber er underlagt reglerne om EU-udbud af indkøb af bygge- og anlægsopgaver, varer og tjenesteydelser. Reglerne om EU-udbud skal sikre konkurrence og gennemsigtighed omkring det offentliges indkøb. Reglerne om EU-udbud stiller ikke krav om, at kommunerne skal udlicitere opgaver. Kommunerne kan således vælge at udføre egne opgaver som selvudførte ydelser eller producere til eget brug. Hvis kommunen vælger at overlade til andre at udføre opgaven eller indkøbe varer fra andre, vil kommunerne være underlagt reglerne om EU-udbud, såfremt indkøbets kontraktværdi overstiger grænseværdien for EU-udbud. For kommunernes indkøb under tærskelværdien er det reglerne i tilbudsloven, som gælder. Ifølge disse regler skal kommunernes indkøb af varer og tjenesteydelser, som har en kontraktværdi, der overstiger 500.000 kr., annonceres. 4.2 Udbudspligtige aftaler på affaldsområdet På affaldsområdet er kommuner som udgangspunkt udbudspligtig, såfremt kommunen overlader kommunale affaldsopgaver til andre. Udbudspligten gælder såvel transport af affald som behandling af affald ved genanvendelse, forbrænding eller deponi. Udbudspligten gælder dog ikke, såfremt opgaven løses inden for rammerne af inhouse reglen eller inden for rammerne af et offentligt forpligtende samarbejde, se nedenfor. 4.3 Inhouse og forpligtende offentligt samarbejde side 10 af 14

Hvis kommunale affaldsopgaver varetages af et af kommunens selskaber eller af fælleskommunale selskaber, vil en sådan opgavevaretagelse kunne betegnes som en selvudført ydelse (inhouse) og dermed være fritaget for udbudspligten, dog forudsat at følgende to betingelser er opfyldt: Ordregiver underkaster den selvstændige juridiske enhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene (kontrolkriteriet). Den selvstændige juridiske enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivere, den kontrolleres af (virksomhedskriteriet). Et embedsmandsudvalg konkluderede i 1997, at kommunernes tildeling af opgaver til kommunale fællesskaber etableret efter kommunestyrelseslovens 60 skulle betegnes som inhouse efter udbudsreglerne, og dermed ikke var udbudspligtig. Klagenævnet for Udbud har endvidere i en konkret sag konkluderet, at Odense Kommunes aftale med kommunens selskab Odense Renovation A/S måtte betegnes som en inhouse aftale, og aftalen dermed ikke var udbudspligtig. EF-domstolen har i en principiel dom fra Hamburg i de senere år udviklet inhouse reglen og formuleret en ny doktrin om, at forpligtende offentlige samarbejder også uden selskabsdannelse - også i visse situationer kan betegnes som inhouse. Følgende betingelser skal dog være opfyldt: Der foreligger et ægte samarbejde mellem offentlige enheder til sikring af gennemførelse af en public service-opgave. For, at samarbejdet kan anses for ægte, er det en forudsætning, at de offentlige enheder bidrager til udførelsen af public service-opgaven, men det er ikke et krav, at de bidrager ligeligt. Endvidere må der ikke foreligge nogen betaling mellem de offentlige enheder ud over refundering af omkostninger. Gennemførelse af samarbejdet må kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. Det er ikke generelt muligt at fastslå om aftaler mellem kommuner eller aftaler mellem kommuner og kommunalt ejet selskaber kan betegnes som inhouse. Det beror derimod på en konkret vurdering hvorvidt ovennævnte betingelser er opfyldt. Ved såvel en opløsning af FAKS eller en ændring af FAKS opgaver og nyorganisering af kommunernes opgaver på affaldsområdet er det imidlertid væsentligt at have udbudsreglerne for øje. Særligt skal det fremhæves, at reglerne om EU-udbud efter den nye håndhævelseslovs ikrafttræden kan håndhæves med væsentlige skrappere midler end hidtil. 5. Aftalemæssige problemstillinger side 11 af 14

5.1 Aftale med Odense Kraftvarmeværk A/S FAKS ejerkommuner har indgået en Ramme- og Samarbejdsaftale med Odense Kraftvarmeværk A/S i 2004 om levering af forbrændingsegnet affald indtil udgangen af 2015. Det fremgår ikke klart af det modtagne materiale, om Odense Kraftvarmeværk A/S formelt har samtykket til, at aftalen overdrages fra ejerkommunerne til FAKS. FAKS har imidlertid administreret Ramme- og Samarbejdsaftalen siden dens indgåelse på vegne af ejerkommunerne, også selvom FAKS ikke er direkte part i aftalen. Aftalen med Odense Kraftvarmeværk A/S er uopsigelig i perioden frem til den 31. december 2015, hvor aftalen udløber uden varsel, jf. aftalens pkt. 14.1.3. Senest 1. januar 2015 skal der indledes forhandlinger mellem parterne med henblik på en eventuel fortsættelse af samarbejdet efter den 31. december 2015. Hvis samarbejdet ophører, skal der i overensstemmelse med aftalens pkt. 10 foretages et økonomisk opgør mellem parterne, hvor over- og underdækning og udgifter til skrotning af kraftvarmeværket fordeles, forudsat at anlægget skrottes. Ramme- og Samarbejdsaftalen indeholder også bestemmelser om den fremtidige prisfastsættelse, hvis samarbejdet fortsætter. Som følge af reglerne om EU-udbud m.v. er det min vurdering, at Odense Kraftvarmeværk A/S ikke uden et forudgående udbud kan forlænge parternes aftale. 5.2 Aftale med Marius Pedersen FAKS har i dag en driftsaftale med Marius Pedersen om drift af perkolatanlæg, drift af lossepladsgasanlæg m.v. Aftalen er udløbet 1. januar 2012, og der skal således ikke tages højde for denne aftale i forbindelse med eventuel opløsning af FAKS. 5.3 FAKS kommende udbud FAKS er aktuelt ved at forberede et udbud af en ny 10-årig aftale om drift af perkolatanlæg, drift af lossepladsgasanlæg og en række andre aktiviteter på Sandholt- Lyndelse Deponi. Udbudsbekendtgørelsen er endnu ikke offentliggjort. FAKS har mulighed for i forbindelse med udbuddet at tage højde for en kommende opløsning af selskabet ved, at der i kontrakten indsættes bestemmelse om, at den vindende tilbudsgiver skal acceptere, at kontrakten kan overdrages til den eller de, der som driftsherre forestår nedlukning og efterbehandling af Sandholdt- Lyndelse Deponi. FAKS udbud behøver således ikke afvente, at det afklares, hvem der fremover varetager selskabets opgaver vedrørende Sandholt-Lyndelse Deponi. side 12 af 14

6. Modregningsmæssige problemstillinger FAKS driver i dag et lossepladsgasanlæg. Anlæg til produktion af lossepladsgas er efter varmeforsyningslovens definition et kollektivt varmeforsyningsanlæg, jf. 2, stk. 1, nr. 1. Det fremgår ikke klart af varmeforsyningsloven, om et gasproduktionsanlæg, hvor gassen anvendes til elproduktion, tillige skal betegnes som et kollektivt varmeforsyningsanlæg. Ud fra ordlyden af varmeforsyningsloven og dens historik er det mest nærliggende at forstå bestemmelsen i varmeforsyningsloven således, at gasproduktionsanlæg er omfattet, uanset om gassen indgår i elproduktion eller varmeprodutkion. Varmeforsyningsloven indeholder i 23l-23m nogle bestemmelser, der populært betegnes Lex Nesa. Efter disse bestemmelser vil kommuner, som modtager udlodning fra selskaber, som varetager kollektiv varmeforsyningsvirksomhed, blive modregnet i bloktilskuddet med 40% eller 60% af det modtagne beløb, afhængig af om kommunen deponerer. Hvis der udloddes midler fra FAKS i forbindelse med opløsning af selskabet, består der således en risiko for, at ejerkommunerne modregnes i bloktilskuddet med 40% eller 60% af det modtagne beløb. 7. Ansættelsesretlige problemstillinger 7.1 Virksomhedsoverdragelse Medarbejderne i FAKS skal efter virksomhedsoverdragelsesloven overdrages til den myndighed eller det selskab, som fortsætter aktiviteterne. Medarbejderne har på den ene side pligt til at lade sig overdrage til selskabet og på den anden side en ret til at bevare deres nuværende rettigheder, således som disse er fastlagt i den pågældende medarbejders overenskomsts løbetid. Virksomhedsoverdragelsesloven indebærer ikke nogen forpligtelse for den myndighed eller det selskab, hvortil medarbejderen overdrages, til at indtræde i de kollektive aftaler, dvs. hovedaftaler og overenskomster, som den tidligere ejer - i dette tilfælde KL på vegne af FAKS - har indgået med forskellige lønmodtagerforbund. Indholdet af overenskomsterne er således kun bindende som individuelle rettigheder for den enkelte lønmodtager svarende til, at vilkåret havde været en del af en individuel ansættelsesaftale. Den myndighed eller det selskab, som overtager medarbejderen, skal efter virksomhedsoverdragelsesloven senest tre uger efter overdragelsen tage stilling til, om selskabet ønsker at indtræde i de gældende overenskomster eller ej. side 13 af 14

side 14 af 14