NOTAT om. kommunernes retsstilling i relation til ikke-anmeldt EU-statsstøtte

Transkript

1 22. juni 2017 NOTAT om kommunernes retsstilling i relation til ikke-anmeldt EU-statsstøtte 1. Baggrund 1.1 KL og Kommunekredit har bedt mig redegøre for kommunernes retsstilling i relation til ikke-anmeldt mulig EU-statsstøtte. 1.2 Jeg er til brug herfor blevet bedt om at tage afsæt i følgende scenarium: (A) (B) (C) En kommune bliver opmærksom på, at den som led i en ordning med en offentlig eller privat virksomhed med stor grad af sandsynlighed yder statsstøtte omfattet af EU s statsstøtteregler, dvs. TEUF artikel Den formodede støtte er ikke anmeldt til Kommissionen og er ikke omfattet af Kommissionens gruppefritagelsesforordning 2 eller de minimis-forordningen 3. Kommunen er i tvivl om, hvordan den skal forholde sig såvel i forhold til eventuel fremtidig statsstøtte, som i forhold til allerede udbetalt mulig statsstøtte. 1.3 Min redegørelse vedrører alene retsstillingen i forhold til EU s statsstøtteregler. Eventuelle problemstillinger i forhold til de danske statsstøtteregler, jf. konkurrencelovens 11a-c, og/eller kommunalfuldmagten mv. vil efter aftale modsat ikke blive behandlet. 2. Fremtidig statsstøtte 2.1 Det følger af EU-statsstøttereglerne, at statsstøtte ikke må iværksættes, før EU- Kommissionen har erklæret støtten for forenelig med statsstøttereglerne. 1 Statsstøttebegrebet er hen over de senere år blevet fortolket stadigt mere udvidende. Statsstøtte kan eksempelvis forekomme i forbindelse med udleje af kommunal ejendom til leje, der afviger fra markedslejen, kommunal garantistillelse uden krav om betaling af markedskonform garantiprovision eller betalinger i forbindelse med opførelsen af kommunale infrastrukturprojekter, jf. nærmere Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet (2016/C 262/01). 2 Kommissionens forordning nr. 651/2014, der under en række nærmere opregnede betingelser, herunder en betingelse om underretning af Kommissionen, fritager en lang række forskellige former for støtte fra statsstøttereglerne. 3 Kommissionens forordning nr. 1407/2013, der muliggør, at støtte op til som udgangspunkt euro over en treårig periode kan ydes uden krav om anmeldelse til og godkendelse fra Kommissionen. Dok

2 2.2 Statsstøtte udbetalt i strid med denne såkaldte standstill-forpligtelse betegnes som ulovlig statsstøtte Det følger heraf, at en kommune, der bliver opmærksom på, at den som led i en ordning med en offentlig eller privat virksomhed med stor grad af sandsynlighed vil yde statsstøtte omfattet af EU s statsstøtteregler, straks skal (i) justere på ordningen, så den ikke længere indebærer, at kommunen yder statsstøtte 5, eller (ii) sætte ordningen i bero, anmelde til EU-Kommissionen via Danmarks Faste Repræsentation ved EU 6 og afvente, at EU-Kommissionen tager stilling til, om ordningen er forenelig med EUstatsstøttereglerne. 2.4 Hvis kommunen allerede har forpligtet sig til at yde støtten til virksomheden, bør kommunen søge at opnå virksomhedens accept af, at ordningen justeres eller sættes i bero. Såfremt virksomheden ikke er villig til at give en sådan accept, er kommunen dog som udgangspunkt berettiget og forpligtet til egenhændigt at justere ordningen eller sætte den i bero på EU-Kommissionens stillingtagen Allerede udbetalt støtte 3.1 Det EU-statsstøtteretlige udgangspunkt er, at medlemsstaten skal anmelde en allerede implementeret ordning med mulig statsstøtte til EU-Kommissionen. 3.2 EU-Kommissionen behandler dernæst anmeldelsen og når frem til et af følgende tre resultater 8 : (A) Den anmeldte ordning indeholder ingen statsstøtte og er derfor fuldt ud lovlig (ingen støtte). 4 Jf. artikel 1, litra f, i den såkaldte Procedureforordning, dvs. Rådets forordning (EU) 2015/ Eksempelvis ved at hæve lejen på en kommunal udlejningsejendom til markedsniveau eller ved at opkræve en markedskonform provision for en kommunal garantistillelse. 6 Danmarks Faste Repræsentation ved EU er en del af Udenrigsministeriet. 7 Jeg henviser her til Vestre Landsrets dom af 25. januar 2015 i sag V.L. B (Sønderborg-sagen). Landsretten fastslog således i dommen, at en støtteordning (en vederlagsfri garanti), der ikke var anmeldt til EU-Kommissionen, var ugyldig, og at det derfor var berettiget, at kommunen fremadrettet justerede på ordningen (ved fremadrettet at opkræve en garantiprovision), så den ikke længere indebar, at kommunen ydede statsstøtte. Kommunens ret til egenhændigt at justere en ordning eller sætte den i bero forudsætter dog, at ordningen i sidste ende viser sig at indebære, at der ydes ulovlig statsstøtte. Hvis det modsat viser sig, at EU-Kommissionen eller en domstol når frem til, at ordningen slet ikke indebærer, at der ydes statsstøtte, vil kommunen ved egenhændigt at justere eller indstille ordningen i visse tilfælde risikere at misligholde sine forpligtelser over for sin medkontrahent/virksomheden og blive pålagt at betale erstatning med henvisning dertil. Denne standpunktsrisiko er baggrunden for, at kommunen først bør forsøge at opnå virksomhedens accept af, at ordningen justeres eller sættes i bero. 8 Jeg ser i denne sammenhæng bort fra ordninger, som er gruppefritaget, eller som er de minimis. For sådanne ordninger gælder, at de er lovlige, hvis formkravene i gruppefritagelsesforordningen/de minimis-forordningen er opfyldte. Dok

3 (B) (C) Den anmeldte ordning indeholder ikke-anmeldt allerede udbetalt ulovlig statsstøtte, men støtten findes at være forenelig med det indre marked (ulovlig, men forenelig, støtte) 9. Den anmeldte ordning indeholder ikke-anmeldt allerede udbetalt ulovlig statsstøtte, og støtten er uforenelig med det indre marked (ulovlig og uforenelig støtte). 3.3 EU-statsstøtteretten foreskriver som udgangspunkt, at allerede udbetalt statsstøtte skal kræves tilbagebetalt, da den konkurrencefordrejning, der har været forbundet med støtten, derved kan udlignes. 3.4 Retsstillingen er nærmere som følger 10 : 3.5 I scenarium A (ingen statsstøtte) vil medlemsstaten i sagens natur ikke være forpligtet til at kræve støtte eller renter deraf tilbagebetalt af virksomheden. 3.6 I scenarium B (ulovlig, men forenelig, statsstøtte) vil medlemsstaten ej heller være forpligtet til at kræve støtte tilbagebetalt, da sådan støtte som nævnt er kendetegnet ved, at EU-Kommissionen har fundet, at den er forenelig med det indre marked. EU- Domstolen har dog fastslået, at medlemsstaten som udgangspunkt er forpligtet til at afkræve virksomheden såkaldte ulovlighedsrenter for den periode, hvor der har foreligget ulovlig støtte I scenarium C vil medlemsstaten endelig som det klare udgangspunkt 12 være forpligtet til at kræve støtten tilbagebetalt med renter. 9 EU-Kommissionen har i medfør af TEUF artikel 107, stk. 2 og 3, enekompetence til at erklære statsstøtte for forenelig med det indre marked. 10 Beskrivelsen af retsstillingen, jf. pkt , tager afsæt i sager, hvori EU-Kommissionen har truffet afgørelse. For så vidt angår sager, der indbringes direkte for en dansk domstol (uden at der foreligger en afgørelse fra EU- Kommissionen), gælder, at domstolen skal vurdere, om der foreligger statsstøtte, og om standstill-forpligtelsen er tilsidesat, men at domstolen modsat ikke har hjemmel til at tage stilling til, om statsstøtten i givet fald er forenelig med det indre marked. Hvis domstolen finder, at der foreligger ikke-anmeldt statsstøtte, har den som udgangspunkt pligt til at pålægge støtten tilbagebetalt med renter. Det må dog antages, at domstolens forpligtelse til at kræve støtten tilbagebetalt kræver, at der nedlægges påstand herom, og at domstolen således ikke er underlagt en ex officio forpligtelse til at foreskrive tilbagebetaling, jf. forudsætningsvis EU-Domstolens dom af 18. december 2008 i sag C- 384/07, og Vestre landsrets dom i Sønderborg-sagen samt Kasper Ullerup Bach, Konkurrencerådets kontrol med ulovlig EU-statsstøtte, 2013, side Jf. EU-Domstolens dom af 12. februar 2008 i sag C-199/06 (CELF). Det nærmere indhold af forpligtelsen til at betale ulovlighedsrenter er dog fortsat behæftet med en vis usikkerhed, idet der fortsat er tvivlsspørgsmål i relation til renteperiode, rentestørrelse og eventuelle undtagelser til forpligtelsen til at betale ulovlighedsrenter mv. 12 Der findes enkelte, snævre undtagelser til tilbagebetalingsforpligtelsen. Dok

4 3.8 I alle tre scenarier vil førelsen af en statsstøttesag for kommunen være forbundet med betydelige omkostninger i form af internt ressourcetræk og udgifter til advokatbistand mv. 3.9 Hvis slutresultatet bliver, at der skal ske tilbagebetaling af støtte og/eller renter, skal tilbagebetalingen ske til den myndighed, der har ydet støtten, dvs. til den enkelte kommune. Det forventes dog, at der inden for kort tid vil blive vedtaget en ændring af reglerne, så EU-statsstøtte, i lighed med statsstøtte efter konkurrenceloven 13, i stedet skal tilbagebetales til statskassen Sammenfattende vil en statsstøttesag for EU-Kommissionen indebære, at den enkelte kommune risikerer at blive pålagt betydelige omkostninger, og at kommunen, som et resultat af statsstøttesagen, kan være nødsaget til at pålægge virksomheder, der typisk i god tro har modtaget støtte fra kommunen, at tilbagebetale støtten og/eller renter heraf. Følgen heraf kan blive, at de pågældende virksomheder ikke er i stand til at overleve, hvilket dernæst kan afføde et behov for iværksættelsen af yderligere støtteforanstaltninger 15 og dermed yderligere omkostninger for kommunen Det er i lyset heraf naturligt, at en kommune kan ønske at overveje, om den som et alternativ hertil kan vælge ikke at tage spørgsmålet om eventuelt allerede ydet støtte op til behandling og således nøjes med at forholde sig til eventuel fremtidig statsstøtte, jf. afsnit 2 ovenfor Med andre ord: Det ses at være et relevant spørgsmål, om en kommune har pligt til ex officio at behandle spørgsmålet om mulig allerede udbetalt statsstøtte ved enten at anmelde den mulige udbetalte støtte til EU-Kommissionen eller selv søge den mulige støtte tilbagebetalt? Til støtte for, at svaret er ja, kan umiddelbart anføres, at medlemsstaterne er forpligtet til loyalt at sikre overholdelsen af EU-retten, jf. TEU artikel 4, stk. 3, og at en loyal efterlevelse af EU-statsstøtterettens krav om, at ulovlig statsstøtte skal 13 Jf. konkurrencelovens 11a, stk Jf. Erhvervs- og Vækstministeriets Statsstøttehåndbog, 2017, side Hvis eksempelvis et fjernvarmeselskab måtte blive mødt med et krav om tilbagebetaling af støtte ydet i forbindelse med manglende krav om provision for en garantistillelse, vil tilbagebetalingskravet med renter antageligvis kunne få en sådan størrelse, at fjernvarmeselskabet ikke kan overleve, hvilket kan føre til et behov for at indskyde ny kapital i fjernvarmeselskabet og dermed nye statsstøtteretlige problemstillinger. 16 Jeg bemærker for en god ordens skyld, at en kommune ikke vil kunne forhindre, at en tredjepart via en klage til Kommissionen eller et nationalt søgsmål søger at gennemtvinge, at allerede udbetalt ikke-anmeldt statsstøtte skal tilbagebetales. Dok

5 tilbagesøges, alt andet lige kan føre til, at medlemsstaterne ad egen drift bør søge allerede udbetalt mulig støtte tilbagebetalt Til trods herfor er det min vurdering, at svaret som udgangspunkt er nej, og at kommunen således generelt betragtet 17 er berettiget til ikke selv at tage spørgsmålet om allerede udbetalt støtte op til nærmere behandling Min vurdering baserer sig nærmere på den samlede vægt af følgende forhold: (A) Kommunerne er ikke pligt- og rettighedssubjekter i en EU statsstøttesag! Det er staten, der er rettigheds- og pligtsubjekt efter EU-statsstøtteretten. En kommune har modsat ikke partsbeføjelser i en EU-statsstøttesag og har derfor hverken ret eller pligt til at anmelde en given kommunal ordning til EU- Kommissionen 18. Med andre ord er det alene den danske stat, der kan beslutte at anmelde en given kommunal ordning. De enkelte kommuner har naturligvis ret og pligt til at bistå staten i så henseende, men beslutningen om at anmelde er i sidste ende alene statens. For Danmarks vedkommende er kompetencen i praksis forankret hos Danmarks Faste Repræsentation ved EU, der i de enkelte sager bistås af Statsstøttesekretariatet under Erhvervs- og Vækstministeriet, det/de relevante ressortministerier og/eller den/de relevante kommuner mv. I alt fald i de sager, hvor de relevante ressortministerier er fuldt ud informeret om en given kommunal ordning og dennes mulige karakter af statsstøtte, følger det efter min vurdering heraf, at en kommune ikke er forpligtet til aktivt at søge at få anmeldt pågældende ordning. 17, Jeg anbefaler, at kommunen vurderer hver sag konkret, idet der undtagelsesvist kan foreligge forhold, der kan føre til, at det generelle udgangspunkt må fraviges. Særligt kan det efter min vurdering være relevant at overveje, om lighedsgrundsætningen og de almindelige krav til god forvaltningsskik konkret kan føre til, at en kommune skal tilbagesøge støtte i tilfælde, hvor det er åbenbart, at støtten har haft en betydelig konkurrenceforvridende virkning i forhold til en nærmere identificerbar virksomhed/gruppe af virksomheder. 18 Jf. eksempelvis EU-Domstolens dom af 2. april 1998 i sag C-367/95 P, og Säcker/Montag, European State Aid Law, 2016, p Dok

6 (B) Praksis og manglen på sanktioner: I praksis er det kun sjældent set, at en medlemsstat selv anmelder allerede udbetalt mulig statsstøtte, jf. eksempelvis Honoré og Fog i Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 4, 2008, side 307. En blandt flere forklaringer herpå er, at der hverken efter EU-statsstøtteretten eller dansk ret er sanktioner knyttet til ikke at anmelde. Endvidere findes der hverken dansk retspraksis, jf. Vestre landsrets dom i Sønderborg-sagen, eller dansk administrativ praksis fra den kommunale tilsynsmyndighed (tidligere Statsforvaltningen og nu det regionale og kommunale tilsyn under Ankestyrelsen), hvori en kommune er blevet pålagt at tilbagesøge ulovlig statsstøtte 19. (C) Den juridiske litteratur: Den EU-retlige litteratur om statslige og kommunale myndigheders forpligtelser i relation til ikke-anmeldt EU-støtte er ganske sparsom. I alt fald to danske forfattere har dog behandlet spørgsmålet. Pernille Wegener Jensen ses for det første at indtage det ret radikale standpunkt, at de nationale myndigheder ikke kan spille nogen rolle i relation til håndhævelsen af reglerne, jf. UfR 2010B, side 161, hvor forfatteren anfører: Ved den retlige håndhævelse af EUF-traktatens statsstøttebestemmelser er det nationalt set således kun domstolene, der spiller en rolle, mens andre nationale myndigheder ikke er overladt nogen juridisk kompetence i relation til EUFtraktatens statsstøtteregler, hverken i anvendelses- eller håndhævelsesmæssig sammenhæng. Med andre ord kan der ikke herske tvivl om, at Pernille Wegener Jensen finder, at en kommune ikke har pligt til ad egen drift at tage spørgsmålet om tilbagesøgning af mulig ulovlig statsstøtte op. 19 Kasper Ullerup Bach antager i en artikel i Juristen, 2011, side 142, at statsforvaltningen kan som et mere praktisk anvendeligt alternativ pålægge den pågældende kommune at foretage en for sen anmeldelse af ulovlig iværksat støtte til Kommissionen. Jeg forholder mig tvivlende over for rigtigheden heraf, da en kommune som nævnt hverken har ret eller pligt til at anmelde statsstøtte til Kommissionen. I alle tilfælde følger det ikke heraf, at kommunen selv ad egen drift har pligt til at behandle spørgsmålet, herunder anmelde til EU-Kommissionen. Dok

7 Kasper Ullerup Bach når frem til samme resultat om end med en mere afbalanceret begrundelse. Jeg henviser her til forfatterens bog fra 2013 om Konkurrencerådets kontrol med ulovlig EU-statsstøtte, hvor det på side 73 konkluderes, at nationale myndigheder som nationale domstole har ret til at håndhæve tilsidesættelser af standstill-forpligtelsen, men at de modsat ikke har en ex officio pligt hertil. Alt i alt ses den danske litteratur om emnet klart at understøtte, at en kommune ikke har pligt til ad egen drift/ex officio at tage spørgsmålet om allerede udbetalt mulig statsstøtte op til behandling Sammenfattende er det på denne baggrund min vurdering, at en kommune ikke er forpligtet til ad egen drift at tage initiativ til at tilbagesøge allerede udbetalt statsstøtte - det være sig ved at anmelde den mulige støtte til EU-Kommissionen eller selv søge støtten tilbagebetalt. København, den 22. juni 2017 Bruun & Hjejle Søren Zinck Dok