KVALITETSSIKRING AF KOLDING KOMMUNES LÅNEGARANTIER

Transkript

1 Advokat Andreas Christensen Philip Heymans Allé Hellerup Tlf J.nr oktober 2016 KVALITETSSIKRING AF KOLDING KOMMUNES LÅNEGARANTIER Kolding Kommune har anmodet os om at gennemgå og vurdere kommunens lånegarantier til en række selskaber. Formålet med vurderingen er at fastslå, om kommunens garantier er stillet inden for de kommunalretlige og statsstøtteretlige rammer, og hvordan kommunen bør forholde sig. Indledningsvist følger vores konklusion og anbefaling fra gennemgangen af Kolding Kommunes lånegarantier i afsnit 1. Herefter følger en generel gennemgang af reglerne om støtte i form af kommunal garantistillelse og til sidst vores gennemgang af de enkelte garantier. Gennemgangen er inddelt i de aktivitetsområder, som garantimodtagerne arbejder inden for. I bilag 1 til notatet er en oversigt, som omfatter de oplysninger, vi har modtaget fra Kolding Kommune til brug for vurderingen. 1. KONKLUSION OG ANBEFALING Kolding Kommune har stillet kommunale garantier for lån til selskaber inden for en række forskellige aktiviteter. I dette afsnit har vi samlet vores konklusion og anbefalinger i forbindelse med gennemgangen fordelt på de enkelte aktiviteter. 1.1 Fjernvarme og varmetransmission Kolding Kommune har stillet lånegarantier for ét fjernvarmeselskab og ét varmetransmissionsselskab, som er vurderet i afsnit 3.2. Fjernevarmeområdet er efter retspraksis konkurrenceudsat, og det er vores vurdering, at det samme gør sig gældende for varmetrans- C:\Users\ykmkuj\AppData\Local\Microsoft\Windows\INetCache\Content.Outlook\5KI1DM91\Kvalitetssikring af Koldings Kommunes lånegarantier.docx Horten Advokatpartnerselskab CVR

2 mission. Det er vores vurdering, at støtte til aktiviteterne er omfattet af de danske statsstøtteregler såvel som EU-statsstøttereglerne, og dermed at en lånegaranti bør stilles på markedsvilkår i overensstemmelse hermed. Efter de kommunalretlige regler kan kommunen kun stille garantier for aktiviteter, som kommunen selv vil kunne varetage. Kommunen skal som udgangspunkt opkræve en garantiprovision på markedsvilkår, hvilket alene må ske til dækning af kommunens risiko ved garantistillelsen. Vi anbefaler derfor, at Kolding Kommune sikrer, at eksisterende garantier såvel som fremtidige lånegarantier på disse områder er i overensstemmelse med statsstøttereglerne. På fjernvarmeområdet har Kolding Kommune opkrævet en engangsprovision på 1,25 pct. for en garanti stillet for Christiansfeld Fjernvarmeselskab a.m.b.a. Det er vores erfaring, at det er mindre sandsynligt, at det svarer til markedsprisen for tilsvarende lånegarantier. Kolding Kommune har imidlertid fået dette vurderet af pengeinstitutter. Idet pengeinstitutter er villige til at stille en lånegaranti for det pågældende lån på de betingelser, så bør kommunen kunne lægge det til grund. Kommunen skal være opmærksom på, at sådanne vurderingsrapporter typisk efterprøves af det kommunale tilsyn og konkurrencemyndighederne. Derfor anbefaler vi, at kommunen overvejer, om de konkrete vurderinger er tilstrækkelige, og at vurderingerne dokumenteres, så de kan fremlægges, hvis garantiens markedspris efterprøves på et senere tidspunkt. For varmetransmissionsselskabet TVIS I/S har Kolding Kommune ikke opkrævet garantiprovision af lånegarantier. Kommunen kan lovligt stille garanti for lån til transmissionsselskabets distributionsanlæg mv. Da selskabet er organiseret som et I/S, er der kommunalretligt - praksis for, at selskabet ikke betaler garantiprovision, da kommunen hæfter ubetinget for selskabets forpligtelser. Kommunen kan dog lovligt beslutte at opkræve garantiprovision. Det er vores vurdering, at der er en risiko for, at den vederlagsfrie garantistillelse vil blive vurderet som ulovlig statsstøtte i strid med Konkurrencelovens 11 a og TEUF artikel 107, stk. 1. Vi anbefaler, at Kolding Kommune foretager en vurdering af markedsprisen for lånegarantien og træffer afgørelse om opkrævning af garantiprovision fra stiftelsestidspunktet og frem, inklusive renter. For garantierne på begge aktivitetsområder antages det, at de vedrører det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om aktiviteterne kan betragtes som public serviceopgaver, og der er således en risiko for, at garantierne vil blive betragtet som en støtte, da dette ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. 1.2 Vandværker Kolding Kommune har stillet lånegarantier for fire vandselskaber, som er vurderet i afsnit 3.3. Området er som hovedregel ikke konkurrenceudsat og dermed som udgangspunkt ikke omfattet af de danske og EU's statsstøtteregler. Selskaberne kan dog have tilstødende aktiviteter, som kan være konkurrenceudsatte. Side 2

3 Det kan ikke udelukkes, at vandværkerne har eller kan få accessoriske aktiviteter, som kan være konkurrenceudsatte, og som ikke kan adskilles faktisk eller regnskabsmæssigt fra selskabets øvrige aktiviteter. Derfor er det generelt vores vurdering, at man ud fra et forsigtighedshensyn bør afbøde den risiko ved at behandle kommunale garantier til vand- og spildevandsselskaber i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Vi anbefaler derfor, at Kolding Kommune sikrer, at eksisterende garantier såvel som fremtidige lånegarantier på området er i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Kommunalretligt kan Kolding Kommune lovligt meddele garanti for lån, der optages af vand- og spildevandsselskaber til finansiering af anlægsinvesteringer, der kan indregnes i vandprisen. Kommunalretligt gælder der endvidere et krav om, at vand- og spildevandsselskaber betaler garantiprovision på markedsvilkår. Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for et vandværk uden opkrævning af garantiprovision. Vi anbefaler, at Kolding Kommune foretager en vurdering af markedsprisen for denne garanti, jf. afsnit 2.5, og opkræver provision fra stiftelsestidspunktet og frem. For de resterende lånegarantier er der fastsat en løbende garantiprovision på 0,5 pct., hvoraf der for en enkelt garanti er foretaget vurderinger af markedsprisen af pengeinstitutter. Det er vores erfaring, at det er mindre sandsynligt, at en løbende provision på 0,5 pct. svarer til markedsprisen for tilsvarende lånegarantier. Vi anbefaler derfor, at kommunen får foretaget en vurdering af markedsprisen for de garantier, hvor provisionen ikke er vurderet og om nødvendigt ændrer garantiprovisionen. Kommunen skal endvidere være opmærksom på, at sådanne vurderingsrapporter typisk efterprøves af det kommunale tilsyn og konkurrencemyndighederne. Derfor anbefaler vi, at kommunen overvejer, om de konkrete vurderinger, der er foretaget, er tilstrækkelige, og at vurderingerne dokumenteres, så de kan fremlægges, hvis garantiens markedspris efterprøves på et senere tidspunkt. Det antages, at samtlige garantier vedrører det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om aktiviteterne kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantierne vil blive betragtet som en støtte, da dette ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. 1.3 Affald og genanvendelse Kolding Kommune har stillet lånegarantier for to selskaber med aktiviteter inden for affald og genanvendelse Energnist I/S og Deponi Syd I/S. Dette er nærmere vurderet i afsnit 3.4. Området er delvist konkurrenceudsat, fordi området omfatter visse aktiviteter, som er konkurrenceudsatte. I praksis vil det være vanskeligt at sondre mellem konkurrenceudsatte og ikke-konkurrenceudsatte aktiviteter, hvorfor vi anbefaler, at området generelt behandles som konkurrenceudsat. Generelt et det vores vurdering, at Kolding Kommune bør stille lånegarantier for selskaber med disse aktiviteter i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Garantistillelse forudsætter endvidere, at selskaberne udelukkende varetager lovlige kommunale opgaver. Side 3

4 Kommunen kan lovligt stille garanti for lån til forbrændingsanlæg og andre lovlige kommunale affaldsaktiviteter. Da selskaberne er organiseret som I/S'er, er der ikke praksis for, at selskaberne betaler garantiprovision, da kommunen hæfter ubetinget for selskabernes forpligtelser. Kommunen kan dog lovligt beslutte at opkræve garantiprovision. For begge selskabers vedkommende er der tale om et fælleskommunalt interessentskab, hvorfor kommunen som udgangspunkt hæfter for selskabets forpligtelser uanset om der er stillet lånegaranti eller ej. Det vores vurdering, at dele af selskabernes aktiviteter enten må forventes at blive betragtet som konkurrenceudsatte og dermed underlagt statsstøttereglerne, eller at der er en risiko herfor. Det er sammenfattende vores vurdering, at støtte til selskaberne bør behandles i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Vi anbefaler, at Kolding Kommune foretager en vurdering af en markedsmæssig garantiprovision og opkræver en markedsmæssig provision af garantierne fra stiftelsestidspunktet, inklusive renter. Det antages, at samtlige garantier vedrører det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om aktiviteterne kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantierne vil blive betragtet som en støtte, da dette ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. 1.4 Havne Kolding Kommune har stillet to lånegarantier for Kolding Havn, som er vurderet i afsnit 3.5. Det er antaget, at Kolding Havn er en selvstyrehavn og dermed underlagt kommunens lånebeføjelse og -kompetence. De kommunalretlige regler om garantistillelse er derfor ikke relevante i forhold til Kolding Havn. Da kommunale selvstyrehavne ikke er udskilt i selskaber med begrænset ansvar, hæfter kommunen for havnens gæld, uanset om der er stillet en lånegaranti eller ej. Kolding Havn er efter det oplyste en erhvervshavn og driver således virksomhed i form af udbud af havnefaciliteter i konkurrence med andre havne, som tilbyder tilsvarende ydelser. Kolding Havn har dermed konkurrenceudsatte aktiviteter, og kommunal støtte til selskabets aktiviteter kan vurderes som støtte, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen. Der er således som udgangspunkt tale om støtte, som er omfattet af statsstøttereglerne, når kommunen stiller garanti for eller i kraft af sit ejerskab af havnen hæfter for havnens forpligtelser. Generelt anbefaler vi derfor, at Kolding Kommune sikrer, at lånegarantier på området er i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Side 4

5 Stiftelsestidspunktet ligger efter det oplyste mere end 10 år tilbage, og et eventuelt statsstøtteretligt tilbagebetalingskrav er derfor forældet. Såfremt der sker en ændring i garantierne, eller kommunen ønsker at stille en ny lånegaranti for havnens lån, anbefaler vi, at kommunen fastsætter en markedsmæssig garantiprovision. Almene boligselskaber Kolding Kommune har stillet en række garantier for almene boligselskaber, som er vurderet i afsnit 3.6. Almenboligområdet udgør en generel støtteordning, som har hjemmel i almenboligloven og lov om byggeri med offentlig støtte. Støtteordningerne er etableret mere end 10 år tilbage. Da der er tale om støtte i henhold til offentlig regulering, er støtten ikke omfattet af de danske statsstøtteregler. Efter EU-statsstøttereglerne er der tale om eksisterende støtte, som Kommissionen alene kan gribe ind over for fremadrettet. Det er endvidere det tidligere Ministerium for By, Bolig og Landdistrikters opfattelse, at det ikke er lovligt for en kommune at opkræve garantiprovision, når der stilles lånegaranti efter almenboligloven. Det er vores vurdering, at de samme betragtninger vil gøre sig gældende for lov om byggeri med offentlig støtte. Vi anbefaler derfor, at Kolding Kommune undlader at opkræve provision af de garantier, kommunen har stillet for almene boligselskaber. 1.5 Andelsboligforeninger Kolding Kommune har stillet en række garantier for andelsboligsforeninger, som er vurderet i afsnit 3.7. Kommuner kan og har tidligere i videre omfang kunnet stille lånegarantier for andelsboligforeninger i henhold til almenboligloven. Området udgør derfor en generel støtteordning og er etableret mere end 10 år tilbage. Der er tale om støtte i henhold til offentlig regulering, hvorfor det ikke er omfattet af de danske statsstøtteregler. Efter EU-statsstøttereglerne er der tale om eksisterende støtte, som Kommissionen alene kan gribe ind over for fremadrettet. Det er endvidere det tidligere Ministerium for By, Bolig og Landdistrikters opfattelse, at det ikke er lovligt for en kommune at opkræve garantiprovision, når der stilles lånegaranti efter almenboligloven. Vi anbefaler derfor, at Kolding Kommune undlader at opkræve provision af de garantier, kommunen har stillet for andelsboligforeninger. 1.6 Boligindskudslån Kolding Kommune har stillet en række garantier for en række private borgeres lån i banker til indskud til en lejebolig. Dette er nærmere vurderet i afsnit 3.8. Det er antaget, at lånegarantierne er stillet i overensstemmelse med reglerne i lov om boligstøtte. På den baggrund er det vores vurdering, at lånegarantierne ikke udgør statsstøtte efter konkurrencelovens 11 a, og ikke kan kræves tilbagebetalt efter TEUF artikel 107. Det kan ikke udelukkes, at Kommissionen vil undersøge området og kræve støtteordningen ændret fremadrettet. Side 5

6 Det er endvidere det tidligere Ministerium for By, Bolig og Landdistrikters opfattelse, at det ikke er lovligt for en kommune at opkræve garantiprovision, når der stilles lånegaranti efter almenboligloven. Denne udtalelse vurderes også at være relevant for kommunal garantistillelse i henhold til lov om individuel boligstøtte. Vi anbefaler derfor, at Kolding Kommune undlader at opkræve provision af de garantier, kommunen har stillet for boligindskudslån. 1.7 Andet Kolding Kommune har stillet lånegaranti for lån optaget af Arena Syd og Udbetaling Danmark, som er vurderet hver for sig i afsnit 3.9. Kommunen kan lovligt yde anlægsstøtte til Arena Syd eller stille garanti for anlægslån, hvis idrætsanlægget udelukkende anvendes til lovlige kommunale aktiviteter, og hvis Arena Syd ikke har erhvervsøkonomiske interesser. Idrætshallen anvendes blandt andet til motionscenter, og der drives udlejningsvirksomhed. Det taler for, at Arena Syd har erhvervsøkonomiske interesser, og det vores vurdering, at det bør undersøges nærmere, om Kolding Kommune kan stille garanti for lånet henset selskabets aktiviteter. Da Arena Syd har en række aktiviteter, som er på et konkurrenceudsat marked, vurderes det, at støtte til Arena Syd er omfattet af statsstøttereglerne, og at kommunal støtte til Arena Syd vil blive betragtet som ulovlig statsstøtte. Det er vores vurdering, at den vederlagsfrie garanti som udgangspunkt udgør ulovlig statsstøtte i strid med konkurrencelovens 11a og TEUF artikel 107, stk. 1. Lånets stiftelse eller seneste omprioritering ligger imidlertid 10 år tilbage, og på den baggrund er det vores vurdering, at der er tale om eksisterende individuel støtte, som alene kan kræve ændret fremadrettet. Såfremt Kolding Kommune ønsker at bringe garantistillelsen i overensstemmelse med statsstøttereglerne, så kan kommunen overveje at opkræve garantiprovision fremadrettet. Henset til restgælden bør det dog overvejes, om dette vil stå mål med ressourceforbruget i forbindelse med ændringen. Fremadrettet anbefaler vi, at lånegarantier til selskabet stilles i overensstemmelse med statsstøttereglerne, og at støtte til selskabet om nødvendigt øremærkes lovlige kommunale aktiviteter. Udbetaling Danmarks aktiviteter vedrører ud fra det oplyste alene myndighedsudøvelse, hvilket sædvanligvis ikke betragtes som virksomhed ved udbud af vare- eller tjenesteydelser på et marked. Dette er dog forbundet med en vis usikkerhed, men der er en formodning for, at det er undersøgt grundigt, idet samtlige kommuner har stillet en solidarisk garanti. På den baggrund er det antaget, at statsstøttereglerne ikke finder anvendelse på Kolding Kommunes støtte til Udbetaling Danmark. På baggrund af de foreliggende oplysninger er det vores umiddelbare vurdering, at kommunen lovligt kan stille garanti for Udbetaling Danmarks lån, herunder fordi kommunen er forpligtet til at medfinansiere Udbetaling Danmarks forpligtelser. Af samme grund må Side 6

7 lov om Udbetaling Danmark fortolkes således, at kommunen ikke kan opkræve garantiprovision. Vurderingen giver således ikke anledning til ændringer af lånegarantien. 2. REGLERNE OM STØTTE I FORM AF KOMMUNAL GARANTISTILLELSE Kolding Kommune kan som følge af sin særligt høje kreditværdighed optage lån på fordelagtige vilkår, blandt andet gennem KommuneKredit. Virksomheder, herunder kommunalt ejede selskaber, kan på samme måde opnå fordelagtige lån og dermed holde sine udgifter til fremmedfinansiering nede, hvis kommunen stiller garanti for selskabet. En kommunal garantistillelse uden krav om garantiprovision indebærer et støtteelement til det selskab, kommunen stiller lånegaranti for, da kommunen påtager sig risikoen for selskabets lån uden beregning ved at hæfte i tilfælde af selskabets misligholdelse af låneaftalen. 2.1 De kommunalretlige regler om garantistillelse Da kommunal garantistillelse indebærer en støtte til det selskab, der stilles garanti for, er kommunal garantistillelse som udgangspunkt i strid med de kommunalretlige regler, herunder det kommunalretlige forbud mod hhv. støtte til enkeltpersoner og kommunal erhvervsaktivitet i form af finansiel virksomhed. Der kan imidlertid være en række gode grunde til, at en kommune stiller garanti for et selskab. Det er sædvanligvis tilfældet, hvis selskabet varetager opgaver, der kommer almenheden til gode, og som ikke kan varetages på kommercielle vilkår. Kolding Kommune kan derfor uanset forbuddet mod støtte til enkeltpersoner lovligt stille garanti for selskabers aktiviteter, herunder kommunalt ejede selskaber, hvis der er hjemmel hertil i den skrevne lovgivning. Kommunen kan også stille garanti, hvis de uskrevne kommunalfuldmagtsregler hjemler dette, jf. tilsynsmyndighedernes praksis. Det forudsætter, at der kun stilles garanti for lån, som vedrører varetagelse af lovlige kommunale opgaver. For det andet er det som udgangspunkt et krav, at selskabet betaler kommunen en garantiprovision, der svarer til markedsprisen. Der er ikke i praksis taget stilling til, hvordan det fastlægges, hvad der er et vederlag på markedsvilkår. Efter Social- og Indenrigsministeriets opfattelse er det afgørende, at kommunen foretager rimelige og sædvanlige bestræbelser på at konstatere, hvad et vederlag på markedsvilkår indebærer i det konkrete tilfælde. Det kan for eksempel ske ved konsultation af kommunens bank, revisor eller andre finansielle rådgivere eller ved foretagelse af undersøgelse af prisniveau i andre tilsvarende sager. Der må dog tilkomme kommunen et vist skøn, hvis der er flere vurderinger, som når frem til forskellige beløb. Det er vores vurdering, at de statsstøtteretlige krav til fastsættelsen af vederlag på markedsvilkår, jf. afsnit 2.5, lever op til dette kommunalretlige krav. Kommunen er undtagelsesvis ikke forpligtet til at opkræve garantiprovision, hvis et selskab udelukkende varetager almennyttige aktiviteter, som kommunen kan yde økonomisk støtte til, f.eks. idræt- og fritidsaktiviteter, og hvis selskabet ikke varetager erhvervsøkonomiske interesser. Herudover opkræver kommunerne typisk ikke i praksis garantiprovision for kommunale aktiviteter, der er organiseret i et interessentskab, herunder 60 fællesskaber. Det skyldes, at kommunerne hæfter personligt, solidarisk og direkte med hele formuen for interessentskabets samlede forpligtelser. Juridisk set er der dog intet til Side 7

8 hinder for, at kommunen opkræver garantiprovision for 60 fællesskaber. Tværtimod kan det overvejes, om der burde gælde en pligt hertil i de tilfælde, hvor 60 fællesskabet varetager takstfinansieret (forsynings)virksomhed. Også lighedsprincippet taler for, at der ikke sker forskelsbehandling mellem kommunens forsyningsvirksomheder alene som følge af virksomhedernes selskabsmæssige organisering. 2.2 De statsstøtteretlige regler Statsstøtte er reguleret i konkurrencelovens 11 a og i TEUF art. 107, stk. 1. Begge regelsæt indeholder forbud mod ulovlig statsstøtte. Forbuddet mod at yde statsstøtte indebærer som udgangspunkt, at enhver støtte skal anmeldes til Kommissionen og afvente dennes godkendelse, inden støtten kan ydes lovligt. I praksis gælder enkelte undtagelser til anmeldelsespligten. De to vigtigste undtagelser er gruppefritagelsesforordningen og forordningen om de minimis-støtte. Undtagelserne er ikke relevante for denne gennemgang, og derfor er de ikke beskrevet nærmere. Reglerne indeholder en række kumulative betingelser for, hvornår der er tale om statsstøtte. Det følger sammenfattende af reglerne, at der er tale om statsstøtte, når der 1) ydes støtte 2) ved hjælp af offentlige midler, 3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen og 4) ved at begunstige visse virksomheder. Efter TEUF artikel 107 gælder endvidere et krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Efter konkurrencelovens 11 a, stk. 2, nr. 2, gælder tilsvarende en yderligere betingelse om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering. Der er ikke tale om parallelle regelsæt, hvorfor en lånegaranti godt kan være i overensstemmelse med de danske regler, men i strid med EU-reglerne. En kommunal garantistillelse uden krav om garantiprovision indebærer et støtteelement til det selskab, kommunen stiller lånegaranti for, da kommunen påtager sig risikoen for selskabets lån uden beregning. Hvis garantistillelsen er omfattet af de statsstøtteretlige regler, bør garantien stilles på vilkår, som er forenelige med reglerne. 2.3 Tilbagebetaling efter konkurrencelovens 11a Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan i medfør af konkurrencelovens 11 a, stk. 1, påbyde modtageren, at støtte i strid med de danske statsstøtteregler tilbagebetales til statskassen, jf. konkurrencelovens 11a, stk. 9. Beløbet, der skal tilbagebetales, er støttebeløbet samt en forrentning heraf. Da tilbagebetaling af ulovlig støtte skal ske til statskassen, kommer støttebeløbet hverken støttemodtager eller støttegiver til gode. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beføjelse til at kræve støtte tilbagebetalt forældes 5 år efter, at støtten er udbetalt. Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at det afgørende tidspunkt for beregningen af forældelsesfristen er udbetalingstidspunktet. 1 Det fremgår i forlængelse heraf, at dette svarer til EU-praksis på statsstøtteområdet. På 1 Betænkning over Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven, LFB nr. 242, side 7. Side 8

9 den baggrund må det antages, at konkurrencelovens forældelsesfrist skal ses i lyset af den EU-retlige praksis, jf. afsnit Tilbagebetaling efter TEUF Procedurereglerne for statsstøtte er fastlagt i TEUF artikel 108 samt i procedureforordningen 2 og implementeringsforordningen 3. Der sondres overordnet imellem ny støtte og eksisterende støtte, jf. artikel 108, stk. 1 og 2. Der sondres endvidere mellem individuel støtte og støtte, som ydes på grundlag af en generel støtteordning. En støtteordning omfatter blandt andet lovgivning, som danner grundlag for, at der kan tildeles støtte til virksomheder og sætter rammerne herfor, jf. artikel 1 d i procedureforordningen. 1) Ny støtte For så vidt angår ny støtte, gælder det generelle udgangspunkt, at hvis en støtteforanstaltning er omfattet af traktaten, så må støtten ikke gennemføres, uden underretning til Kommissionen har fundet sted, jf. TEUF artikel 108, stk. 3 (standstill-forpligtelsen). Såfremt underretning ikke har fundet sted, er der tale om ulovlig støtte, der kan kræves tilbagebetalt efter procedureforordningens kapitel 3. Kommissionen kan gribe ind over for ulovlig statsstøtte og kræve støtten tilbagebetalt til støttegiver, inklusive renter. Dette fortolkes i Danmark således, at tilbagebetaling skal ske til den offentlige myndighed, som har givet en økonomisk støtte eller anden fordel. Dette forventes dog ændret ved først kommende lejlighed til revidering af den gældende konkurrencelov, idet en sådan ændring har været i høring i forbindelse med en påtænkt lovændring af konkurrenceloven, som ikke endte med at blive gennemført af andre årsager. Efter ændringen forventes det, at tilbagebetaling skal ske til statskassen med det formål at give offentlige myndigheder et yderligere incitament til at handle i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Den forventede ændring vil således medføre en harmonisering af tilbagebetalingskravet efter konkurrencelovens 11a og TEUF artikel 107. Uanset om ulovlig statsstøtte påbydes tilbagebetalt af Kommissionen eller Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, så vil tilbagebetalingen forventeligt i fremtiden skulle ske til statskassen og dermed hverken komme støttemodtager eller støttegiver til gode. 2) Eksisterende støtte Eksisterende støtte omfatter blandt andet individuel støtte og støtte under en støtteordning, der ikke er krævet tilbagebetalt inden en forældelsesfrist på 10 år, fra støtten tilkendes støttemodtageren, jf. procedureforordningens artikel 1 (b), jf. artikel 15. Det følger af Kommissionens meddelelse om statsstøtte i form af garantier, at den støtteudløsende begivenhed for en garantistillelse er det tidspunkt, hvor garantien stilles: 2 Forordning nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel Forordning nr. 794/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93. Side 9

10 "Støtten ydes på det tidspunkt, hvor garantien stilles, ikke når garantien påberåbes, eller når der foretages udbetalinger i henhold til garantien. Om en garanti indebærer statsstøtte eller ej, og i bekræftende fald, hvor stor denne støtte er, skal vurderes på det tidspunkt, hvor garantien stilles." 4 Såfremt der sker ændringer i eksisterende støtte, vil det medføre, at støtteordningen betragtes som ny støtte og skal behandles i overensstemmelse med reglerne for ny støtte, jf. procedureforordningens artikel 1 (c). For så vidt angår eksisterende støtte, så kan Kommissionen til enhver tid foretage undersøgelser af eksisterende støtte og tage initiativer til at gribe ind over for eksisterende støtte. 5 Såfremt en sådan undersøgelse fører til, at Kommissionen finder støtten uforenelig med traktaten, kan dette imidlertid kun konstateres fremadrettet (ex nunc). Eksisterende støtte er ikke underlagt procedureforordningens regime for ny støtte og er således ikke omfattet af tilbagebetalingsforpligtelse bagudrettet Garantistillelse i overensstemmelse med statsstøttereglerne En kommunal lånegaranti udgør ikke ulovlig støtte, når garantien stilles til rådighed på betingelser, som ville være acceptable for en privat investor, der opererer under markedsøkonomiske forhold. Det kaldes "det markedsøkonomiske investorprincip". 7 Hvis en individuel lånegaranti ikke giver en virksomhed nogen fordele, skal den ikke betragtes som statsstøtte Kommissionens vejledning for statsstøtte i form af garantier 8 Kommissionen vurderer, at det kan udelukkes, at en individuel garanti udgør statsstøtte, når følgende betingelser er opfyldt: 1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet). 2) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. 3) Garantien dækker højest 80 pct. af de enkelte udestående lån. 4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bære risikoen for lånet. 4 Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit Jf. eksempelvis sag C-44/93, Namur-Les assurances du crédit, Saml s. I Jf. eksempelvis sag T 288/97, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, saml. 199, s. II-1871, para Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.1. Side 10

11 2.5.2 Låntager er ikke kriseramt Låntager betragtes som kriseramt, når virksomheden ikke med egne finansielle midler eller med de midler, som virksomheden kan opnå fra ejeren eller fra aktionærer og kreditorer, er i stand til at standse de tab, som uden indgriben næsten med sikkerhed vil medføre virksomhedens ophør på kort eller mellemlang sigt. 9 Det er altid tilfældet, hvis den potentielle låntager er under konkursbehandling. Kriseramte virksomheder opfylder ikke betingelserne for, at der lovligt kan stilles kommunal garanti for virksomhedens lån. Låntagers økonomiske og finansielle forudsætninger skal derfor vurderes i forbindelse med garantistillelsen Garantiens størrelse skal kunne måles Garantiens størrelse skal kunne kvantificeres, hvilket vil sige, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. Dette vil ikke give anledning til konkrete undersøgelser, når der stilles garanti for et lån på et bestemt beløb, hvor samtlige betingelser for lånet, herunder løbetid, er fastlagt i låneaftalen Garantien dækker højest 80 pct. Garantien må som udgangspunkt maksimalt dække 80 pct. af de enkelte udestående lån. Dette gælder i hele lånets løbetid, således at det garanterede beløb nedsættes gradvist, som lånet falder. Baggrunden er hensynet til at sikre, at den, som yder lånet, er motiveret for at sikre de bedst mulige lånebetingelser samt foretage en ordentlig kreditvurdering af låntageren. Dermed sikres, at den kommercielle risiko ikke øges som følge af garantien. Denne maksimumsgrænse på 80 pct. gælder ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (public service-opgaver), når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. Det fremgår af retspraksis fra EU-Domstolen, at med undtagelse af de sektorer, hvor der findes fællesskabsregler på området, har medlemsstaterne vide skønsbeføjelser, hvad angår arten af de tjenesteydelser, der kan betegnes som værende af almindelig økonomisk interesse. Det skal således vurderes, om den aktivitet, der stilles garanti for, er en aktivitet af almindelig økonomisk interesse, en public service-opgave. Såfremt det ikke er tilfældet, skal den kommunale garanti begrænses til en dækning på 80 pct. af det udestående lån. Forsyningsvirksomhed vil formentlig i de fleste tilfælde være at betragte som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, hvor kommunen kan stille garanti for 100 % af lånet. 9 Kommissionens meddelelse om fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (2004/C 244/02), afsnit 2.1, jf. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.2 (a). Side 11

12 2.5.5 Fastsættelse af markedspris i overensstemmelse med statsstøttereglerne Fastsættelse af garantiprovisionen til markedspris bør som udgangspunkt ske på vilkår svarende til dem, låntager kunne få på kapitalmarkedet. Til brug for vurdering og efterlevelse af dette kan en kommune indhente oplysninger om prisniveauet for tilsvarende garantier. Denne fremgangsmåde kan dog ikke anvendes direkte ved lån gennem KommuneKredit, idet lånevilkårene ved lån hos KommuneKredit ikke svarer til vilkårene på kapitalmarkedet, ligesom et lån ved KommuneKredit kræver en kommunal garanti. Når der ikke findes tilsvarende garantipræmier på de finansielle markeder, så skal de samlede finansielle omkostninger ved det lån, der garanteres for, herunder rentesats og garantiprovision, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende lån uden garanti. I denne vurdering indgår også kreditvurderingen af låntager. Det skal således vurderes, hvad markedsprisen er for lånerenten uden lånegaranti og lånerenten med lånegaranti. Værdien af garantien udgøres som udgangspunkt af forskellen mellem de to beløb. Til brug for fastsættelsen af garantiprovisionen kan det også overvejes at indhente en revisorvurdering af provisionsfastsættelsen. Når der opkræves garantiprovision bagudrettet, skal der endvidere beregnes renter for garantiprovisionen, der knytter sig til perioden fra stiftelsestidspunktet og frem til opkrævning. 3. VURDERING AF DE ENKELTE GARANTIER Kolding Kommune har stillet kommunale garantier for lån til selskaber, som varetager en række forskellige opgaver. I dette afsnit følger en vurdering af statsstøttereglernes anvendelse på de enkelte områder og garantier. En lånegaranti kan være stillet i overensstemmelse statsstøttereglerne uden at leve op til den kommunalretlige regulering. Derfor har vi endvidere redegjort kort for den kommunalretlige regulering af kommunale lånegarantier i de enkelte sektorer. 3.1 Overordnede betragtninger For samtlige garantier gælder, at de er stillet af Kolding Kommune. I det omfang garantierne er stillet vederlagsfrit eller med en garantiprovision, som ikke svarer til markedsprisen, er der således tale om støtte, som er ydet ved hjælp af offentlige midler. Da der er tale om individuelle garantier til selskaberne, er der som hovedregel tale om, at støtten "begunstiger visse virksomheder" og dermed er selektiv. Spørgsmålet er herefter, om støtten er omfattet af statsstøttereglerne ved at opfylde den sidste betingelse i TEUF artikel 107 og konkurrencelovens 11 a. Det skal således primært vurderes, om der er tale om støtte, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurren- Side 12

13 cen. For visse garantier vil det endvidere være relevant at overveje, om den krævede garantiprovision er tilstrækkelig, samt om den aktivitet, der er stillet garanti for, er omfattet af virksomhedsbegrebet. 3.2 Fjernvarme og varmetransmission Kolding Kommune har stillet lånegarantier for fjernvarmeselskabet Christiansfeld Fjernvarmeselskab a.m.b.a. samt for transmissionsselskabet TVIS I/S. Christiansfeld Fjernvarmeselskab er et andelsbaseret fjernvarmeværk, som producerer varme i samproduktion med el. 10 TVIS I/S er et fælleskommunalt transmissionsselskab, som opkøber overskudsvarme fra den lokale industri og fra kraftvarmeværket i Fredericia og bruger den til fjernvarme, som i sidste ende ledes ud til virksomheder, institutioner og husstande af seks lokale fjernvarmeselskaber Statsstøttereglernes anvendelse Statsstøttereglernes anvendelse på fjernvarmeområdet er vurderet af Vestre Landsret ved dom af 25. januar 2016 i sag V.L.B (herefter "Sønderborg-sagen"). Sagen omhandlede en tvist mellem Sønderborg Kommune og to lokale fjernvarmeselskaber. I dommen tager retten stilling til, hvorvidt statsstøttereglerne finder anvendelse på en kommunal lånegaranti til fjernvarmeselskaber. Retten fandt, at fordi kunder selv kan vælge varmeforsyningskilde, så er der tale om udbud af varme på et marked. På den baggrund fandt retten, at fjernvarmeselskaberne driver virksomhed, der er omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1. Landsretten skelner ikke mellem kunder, som har tilslutningspligt, og andre kunder, selvom de tilslutningspligtige kunder er forpligtet til at betale en tilslutningsafgift til fjernvarmeselskaberne. På den baggrund må det formodes, at rettens resultat havde været det samme, selvom fjernvarmeselskaberne alene havde tilslutningspligtige kunder. Det er vores vurdering, at de forhold, som gør sig gældende på varmemarkedet i Sønderborg, er kendetegnende for varmemarkederne i mange kommuner. Medmindre det forholder sig anderledes i Kolding Kommune, så er det vores vurdering, at kommunal støtte til fjernvarmeselskaber vil blive betragtet som støtte, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen i strid med konkurrencelovens 11 og TEUF artikel 107, stk. 1. Det er endvidere vores vurdering, at tilsvarende betragtninger gør sig gældende for transmissionsselskaber som TVIS I/S, da kunder og aftagere på samme måde kan vælge, hvilken forsyningskilde eller aftager de vil anvende, medmindre andet udtrykkeligt er fastsat af kommunen som varmeplanlægningsmyndighed. På den baggrund er det vores vurdering, at kommunal støtte til et transmissionsselskab som TVIS I/S vil blive betragtet som støtte, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen i strid med konkurrencelovens 11 og TEUF artikel 107, stk. 1. Det er således vores vurdering, at støtte til selskaberne er omfattet af statsstøttereglerne, og dermed at en lånegaranti bør stilles i overensstemmelse hermed Side 13

14 3.2.2 Det kommunalretlige hjemmelsgrundlag Kolding Kommune kan stille lånegaranti for kommunale og private varmeselskaber til finansiering af anlægsinvesteringer eller driftsaktiviteter, jf. varmeforsyningslovens 2d. Bestemmelsen undtager virksomhed med drift af varmepumper til kombineret produktion af varme og køling. Bestemmelsen henviser til de EU-retlige statsstøtteregler og angiver, at en kommune kan stille garanti, i det omfang det er i overensstemmelse med disse regler. Kommunen kan kun stille garantier for aktiviteter, som kommunen selv vil kunne varetage. Kommunen skal opkræve en garantiprovision på markedsvilkår, hvilket alene må ske til dækning af kommunens risiko ved garantistillelsen De konkrete lånegarantier Christiansfeld Fjernvarmeselskab a.m.b.a. Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for lån, som Christiansfeld Fjernvarmeselskab a.m.b.a. har optaget i KommuneKredit. Lånet vedrører finansiering af anlægsinvesteringer i form af et solvarmeanlæg og en udvidelse af det bestående kraftvarmeanlæg. Vi vurderer, at der er tale om lovlige kommunale opgaver, og at kommunen derfor lovligt kan stille garanti for lånet. Ud fra det oplyste er der ved garantistillelsen opkrævet en stiftelsesprovision på 1,25 pct. af lånebeløbet, og der er således tale om en engangsprovision. Engangsprovisionen er efter det oplyste fastsat "efter en forespørgsel til pengeinstitutter og på baggrund af tilsvarende sager i andre kommuner". Ud fra det oplyste har Kolding Kommune således i forbindelse med garantistillelsen foretaget en vurdering af markedsprisen for garantien med henblik på at fastlægge garantiprovisionen. Det er vores erfaring, at det er mindre sandsynligt, at en engangsprovision på 1,25 pct. af lånebeløbet svarer til markedsprisen for tilsvarende lånegarantier, men idet Kolding Kommune har fået dette vurderet af pengeinstitutter, som er villige til at stille en lånegaranti for ovenstående lån på de betingelser, så bør kommunen kunne lægge det til grund. Det er vores erfaring, at det kommunale tilsyn og konkurrencemyndighederne vurderer og efterprøver, om vurderingen af markedsprisen er foretaget på baggrund af forhold, som er egnet til at danne grundlag for fastsættelsen af garantiprovisionen. Myndighederne vil om nødvendigt få foretaget en ny vurdering. Vi anbefaler, at kommunen overvejer, om de konkrete vurderinger er tilstrækkelige, og at vurderingerne dokumenteres, så de kan fremlægges, hvis garantiens markedspris efterprøves på et senere tidspunkt. Det forhold, at andre kommuner har en tilsvarende praksis, kan ikke forventes at blive tillagt betydning. Det antages endvidere, at der er stillet garanti for det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om fjernvarmaktiviteter kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantien vil blive betragtet som en støtte, da dette ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når Side 14

15 markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen. Som udgangspunkt må det føre til en højere garantiprovision TVIS I/S Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for lån, som TVIS I/S har optaget i Kommune- Kredit. Selskabet er imidlertid organiseret som et fælleskommunalt interessentskab, hvorfor kommunen som udgangspunkt hæfter for selskabets forpligtelser under alle omstændigheder. Det er ikke oplyst, hvad lånet, der er stillet garanti for, vedrører, eller hvornår lånet er optaget og garantien stillet. Det kan således ikke vurderes, om garantistillelsen ligger inden for et område, som kommunen lovligt kan stille garanti for, eller om en eventuel ulovlig statsstøtte kan være forældet. Det bemærkes, at kommunen lovligt kan stille garanti for lån til distributionsanlæg som f.eks. transmissionsledninger og stationsanlæg. Da selskabet er organiseret som et I/S, er der kommunalretligt - praksis for, at selskabet ikke betaler garantiprovision, da kommunen hæfter ubetinget for selskabets forpligtelser. Kommunen kan dog lovligt beslutte at opkræve garantiprovision. Som nævnt i afsnit 2.1 ovenfor kan der argumenteres for, at der bør gælde en pligt hertil i de tilfælde, hvor 60 fællesskabet varetager takstfinansieret (forsynings)virksomhed. Det er oplyst, at der ikke er opkrævet garantiprovision i forbindelse med garantistillelsen, og Kolding Kommune har således ikke i forbindelse med garantistillelsen vurderet og opkrævet en markedsmæssigt garantiprovision. Det er vores vurdering, at der er en risiko for, at den vederlagsfrie garantistillelse vil blive vurderet som ulovlig statsstøtte i strid med Konkurrencelovens 11 a og TEUF artikel 107, stk. 1. På den baggrund er det vores vurdering, at Kolding Kommune bør foretage en vurdering af markedsprisen for lånegarantien og træffe afgørelse om opkrævning af garantiprovision. For at bringe lånegarantien i overensstemmelse med statsstøttereglerne bør Kolding Kommune opkræve markedsmæssig garantiprovision tilbage fra stiftelsen og frem. For den del af garantiprovisionen, der knytter sig til perioden fra stiftelsestidspunktet og frem til opkrævning, skal kommunen endvidere beregne renter. Det antages endvidere, at der er stillet garanti for det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om varmetransmission kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantien vil blive betragtet som en støtte, idet betingelserne ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen. Som udgangspunkt må det føre til en højere garantiprovision. 3.3 Vandværker Kolding Kommune har stillet lånegarantier for fire vandværker, som efter det oplyste har aktiviteter vedrørende forsyning af drikkevand. Side 15

16 3.3.1 Statsstøttereglernes anvendelse Det er almindeligt antaget, at vand- og spildevandsforsyning som hovedregel ikke afsættes på et marked i konkurrence med andre virksomheder, og hvor kunderne har et frit valg mellem flere konkurrerende leverandører. 12 På den baggrund er det vores vurdering, at kommunal støtte til vandværkernes aktiviteter som udgangspunkt ikke er omfattet af statsstøttereglerne. Selskaber, som beskæftiger sig med ikke-konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter, kan have tilstødende aktiviteter, som kan være konkurrenceudsatte. Det omfatter fx serviceydelser såsom administration, projektering, udlejning af maskinpark og vedligeholdelsesydelser, som udbydes til eksterne. Det kan også omfatte salg af overkapacitet eller tilsvarende, fx engrossalg og distribution af vand til andre forsyningsselskaber. 13 Såfremt vandog spildevandsselskaber har sådanne aktiviteter, så kan det medføre risiko for, at støtte til selskaberne er underlagt statsstøttereglerne, hvis de accessoriske aktiviteter ikke holdes regnskabsmæssigt adskilt. Det kan ikke udelukkes, at vandværkerne har eller kan få accessoriske aktiviteter, som kan være konkurrenceudsatte, og som ikke kan adskilles faktisk eller regnskabsmæssigt fra selskabets øvrige aktiviteter. Derfor er det generelt vores vurdering, at Kolding Kommune ud fra et forsigtighedshensyn bør afbøde den risiko ved at behandle kommunale garantier til vand- og spildevandsselskaber i overensstemmelse med statsstøttereglerne Det kommunalretlige hjemmelsgrundlag Kolding Kommune kan lovligt meddele garanti for lån, der optages af vand- og spildevandsselskaber til finansiering af anlægsinvesteringsudgifter til indvinding og distribution samt rensning og kloakering, i det omfang lånet kan indregnes i vandprisen, jf. vandsektorlovens 16, stk. 1. Det er en betingelse, at vandselskaberne betaler garantiprovision til kommunen svarende til markedsprisen, jf. 16, stk. 3. Vandsektorlovens 16 må på baggrund af en ordlydsfortolkning forstås sådan, at bestemmelsen kun hjemler kommunal garantistillelse til anlæg. Hvis vandselskaberne ikke er omfattet af vandsektorlovens regler, fordi selskaberne ikke opfylder betingelserne herfor, jf. vandsektorlovens 2, vil kommunens adgang til at stille garanti for selskaberne skulle vurderes efter kommunalfuldmagtsreglerne. Det er vores vurdering, at kommunen vil have mulighed for at stille en sådan garanti til anlægslån, men at dette skal ske på markedsvilkår. 12 Statsstøttehåndbog, udarbejdet af Erhvervs- og Vækstministeriet, 2015, side Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. juni 2012, Godkendelse på baggrund af en forenklet sagsbehandling af fusion mellem 8 kommunale vandselskaber i hovedstadsområdet i én vandkoncern. Side 16

17 3.3.3 De konkrete lånegarantier Forbundsvandværket Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for Forbundsvandværkets optagelse af lån. Lånet vedrører finansiering af anlægsinvesteringer i form af et nyt vandværk i Skanderup og nedrivning og lukning af gamle vandværker og boringer. Kommunen har som baggrund for garantistillelsen angivet, at kommunens støtte har hjemmel i vandforsyningslovens 14 53a, hvorefter en kommune i visse situationer kan støtte driften af et privat alment vandforsyningsanlæg. Ud fra det oplyste har Kolding Kommune ikke i forbindelse med garantistillelsen opkrævet garantiprovision på baggrund af en vurdering af markedsprisen for garantistillelsen. Der er ikke ud fra det oplyste noget, som tyder på, at Forbundsværket har aktiviteter, som er konkurrenceudsatte. På den baggrund er det vores vurdering, at lånegarantien som udgangspunkt ikke er omfattet af statsstøttereglerne og det statsstøtteretlige krav om, at garantien stilles på markedsvilkår. Kolding Kommune skal dog være opmærksom på de forhold, som gælder, når ikke-konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter har tilstødende aktiviteter. Det er beskrevet nærmere i afsnit På den baggrund anbefaler vi, at garantien til vandselskabet behandles i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Garantistillelsen skal endvidere stilles på markedsvilkår i overensstemmelse med vandsektorloven, medmindre vandselskabet ikke er omfattet af loven. Derfor anbefaler vi, at Kolding Kommune foretager en vurdering af en markedsmæssig garantiprovision og opkræver en markedsmæssig provision af garantien. Som udgangspunkt kan provisionen opkræves fra stiftelsestidspunktet. Det antages i den forbindelse, at der er stillet garanti for det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om vandforsyning kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantien vil blive betragtet som en støtte, idet betingelserne ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen. Som udgangspunkt må det føre til en højere garantiprovision Vonsild Vandværk Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for Vonsild Vandværks optagelse af lån i KommuneKredit. Lånet vedrører finansiering af anlægsinvesteringer i form af et nyt vandværk på adressen Hjarupvej 140. Ud fra det oplyste har Kolding Kommune opkrævet en løbende garantiprovision på 0,5 pct. af lånets værdi i forbindelse med garantistillelsen. Garantiprovisionen er efter det oplyste fastsat efter "en forespørgsel til pengeinstitutter og på baggrund af tilsvarende sager i andre kommuner". 14 Lovbekendtgørelse nr af 28. september 2016 om vandforsyning mv. (gældende). Side 17

18 Der er ikke ud fra det oplyste noget, som tyder på, at Vonsild Vandværk har aktiviteter, som er konkurrenceudsatte. På den baggrund er det vores vurdering, at lånegarantien som udgangspunkt ikke er omfattet af statsstøttereglerne og det statsstøtteretlige krav om, at garantien stilles på markedsvilkår. Kolding Kommune skal dog være opmærksom på de forhold, som gælder, når ikke-konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter har tilstødende aktiviteter. Det er beskrevet nærmere i afsnit På den baggrund anbefaler vi, at garantien til vandselskabet behandles i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Garantistillelsen skal endvidere stilles på markedsvilkår i overensstemmelse med vandsektorloven, medmindre vandselskabet ikke er omfattet af loven. Ud fra det oplyste har Kolding Kommune i forbindelse med garantistillelsen foretaget en vurdering af markedsprisen for garantien med henblik på at fastlægge garantiprovisionen. Det er vores erfaring, at det er mindre sandsynligt, at en engangsprovision på 0,5 pct. af lånebeløbet svarer til markedsprisen for tilsvarende lånegarantier, men idet Kolding Kommune har fået dette vurderet af pengeinstitutter, som er villige til at stille en lånegaranti for ovenstående lån på de betingelser, så bør kommunen kunne lægge det til grund. Det er endvidere vores erfaring, at det kommunale tilsyn og konkurrencemyndighederne vurderer og efterprøver, om vurderingen af markedsprisen er foretaget på baggrund af forhold, som er egnet til at danne grundlag for fastsættelsen af garantiprovisionen. Myndighederne vil om nødvendigt få foretaget en ny vurdering. Vi anbefaler, at kommunen overvejer, om de konkrete vurderinger er tilstrækkelige, og at vurderingerne dokumenteres, så de kan fremlægges, hvis garantiens markedspris efterprøves på et senere tidspunkt. Det forhold, at andre kommuner har en tilsvarende praksis, kan ikke forventes at blive tillagt betydning. Det antages endvidere, at der er stillet garanti for det fulde lånebeløb. Det er ikke afklaret i retspraksis, om vandforsyning kan betragtes som public service-opgaver, og der er således en risiko for, at garantien vil blive betragtet som en støtte, idet betingelserne ikke lever op til Kommissionens vejledning, jf. afsnit Den risiko kan formentlig afbødes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen. Som udgangspunkt må det føre til en højere garantiprovision Mosvig Vandværk Kolding Kommune har stillet én lånegaranti for Mosvig Vandværks optagelse af lån i KommuneKredit. Lånet vedrører finansiering af anlægsinvesteringer blandt andet i form af renovering af rentvandstanke, udskiftning af pumper, etablering af nødforsyning og digital måleraflæsning. Kolding Kommune har ud fra det oplyste opkrævet en løbende garantiprovision på 0,5 pct. af lånets værdi. Der er ikke ud fra det oplyste noget, som tyder på, at Mosvig Vandværk har aktiviteter, som er konkurrenceudsatte. På den baggrund er det vores vurdering, at lånegarantien som udgangspunkt ikke er omfattet af statsstøttereglerne og det statsstøtteretlige krav om, at garantien stilles på markedsvilkår. Kolding Kommune skal dog være opmærksom Side 18