Ordregiver havde ikke begrundet den kvalitative bedømmelse godt nok afslag på aktindsigt ok

Transkript

1 Resumeer af samtlige, offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud Perioden Maj Resumeer og kommentarer er skrevet af Jacob Georg Naur og Pernille Aagaard Truelsen fra Advokatfirmaet Energi & Miljø. Udbud og Indkøb Ordregiver havde ikke begrundet den kvalitative bedømmelse godt nok afslag på aktindsigt ok Ministeriet for Børn og Undervisning udbød som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til almen voksenuddannelse, forberedende voksenundervisning og danskuddannelse (udbud A) og en kontrakt om opgaveproduktion og -distribution til folkeskolen og de gymnasiale uddannelser (udbud B). Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige bud vurderet på grundlag af underkriterierne Pris, Sikkerhed og fortrolighed og Kvalitet, der vægtedes henholdsvis 20 %, 40 % og 40 %. Efter tilbagekaldelse af den første tildelingsbeslutning havde ministeriet lavet et nyt evalueringsnotat af 6. september Det fremgik af notatet, at en enkelt tilbudsgivers tilbud blev anset for ukonditionsmæssigt, mens de øvrige tilbud, herunder Eurographic Danmark A/S tilbud, blev anset for konditionsmæssige. Ved breve af 6. september 2013 blev tilbudsgiverne underrettet om, at resultatet af den reviderede evaluering. En forbigået tilbudsgiver, Eurographic Danmark A/S, klagede over 2 forhold ved ministeriets håndtering af udbudsprocessen: 1) Eurographic Danmark A/S var utilfreds med, at ministeriet ikke havde at begrundet tildelingen af karakteren middel tilfredsstillende for underkriterierne Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed på tilstrækkelig måde. Hertil udtalte Klagenævnet for Udbud, at ministeriets underretning af 6. september 2013 indeholdte en angivelse af, at Eurographic Danmark A/S tilbud i forhold til underkriterierne Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed var vurderet som middel tilfredsstillende, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som meget tilfredsstillende. Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier vedrørende Kvalitet og Sikkerhed og fortrolighed, hvilket skulle være sket. Efter Klagenævnet for Udbuds vurdering skulle begrundelsen for at overholde kravet om begrundelse i 2, stk. 2, i håndhævelsesloven - have indeholdt tilstrækkelige oplysninger om de 1

2 vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der havde været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også Eurographic Danmark A/S tilbud. 2) Eurographic Danmark A/S var desuden utilfreds med ikke at have fået fuld aktindsigt i det vindende tilbud samt evalueringsnotatet. Klagenævnet skulle således tage stilling til, om Eurographic Danmark A/S ret til aktindsigt efter (den dagældende) offentlighedslovs 4, stk. 1, og 5 i det vindende tilbud fra Rosendahls Schultz Grafisk A/S og i det reviderede evalueringsnotat af 6. september af 2013 var begrænset efter reglerne i lovens 7 14, som anført i ministeriets svar på anmodning om aktindsigt. Efter klagenævnets faste praksis vil oplysninger om tilbudsgivernes delpriser og produktpriser under et udbud eller en tilbudsindhentning kunne undtages fra aktindsigt i medfør af bestemmelsen i offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, idet en konkurrerende virksomheds kendskab til en tilbudsgivers prissætning vil kunne indebære en nærliggende risiko for at skade tilbudsgiverens konkurrenceevne i forhold til fremtidige udbud eller andre aftaler. På den baggrund var det Klagenævnet for Udbuds vurdering, at enhedspriserne i det vindende tilbud og i Bilag 1 skulle undtages fra aktindsigt, eftersom prisoplysningerne i bilaget ville gøre det muligt at udregne vinderens enhedspriser (delpriser). Klagenævnet for Udbud accepterede endeligt, at ministeriet havde nægtet aktindsigt i oplysninger af teknisk karakter og oplysninger om drifts- og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om procedurer til sikring af overholdelse af leveringstider og sikkerhedsprocedurer. Oplysningerne havde indgået som et konkurrenceparameter i udbuddet og havde været udslagsgivende for, at Rosendahls Schultz Grafisk A/S blev tildelt kontrakten. De pågældende oplysninger havde således efter Klagenævnet for Udbuds vurdering karakter af forretningshemmeligheder. Læs kendelse af 2. maj 2014, Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning, her: %20AS%20mod%20Ministeriet%20for%20B%F8rn%20og%20Undervisning.pdf 2

3 Kommune afslog fejlagtigt aktindsigt i kontroltilbud Sagen drejede sig om, at Sønderborg Kommune havde givet afslag på aktindsigt i kommunens kontroltilbud i forbindelse med et udbud af drifts- og vedligeholdelsesarbejder på landeveje (klasse 1 og 2 veje) i Sønderborg, Tønder og Aabenraa Kommune. Dansk Byggeri anmodede den 15. november 2013 om aktindsigt i samtlige dokumenter, der relaterede sig til Sønderborg Kommunes udarbejdelse og beregning af kontroltilbud. Sønderborg Kommune imødekom ved afgørelse af 21. november 2013 anmodningen, men undtog oplysninger om tilbudslistens enhedspriser, delpriser og dele af beregningsgrundlaget. Undtagelsen fra aktindsigt skete med henvisning til offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5 nu offentlighedslovens 33, nr. 3, som indeholder en tilsvarende bestemmelse. I medfør af 33, nr. 3, kan retten til aktindsigt begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Klagenævnet for Udbud udtalte, at begrænsning i aktindsigten forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser lider skade af betydning, jf. FOB , og at denne økonomiske risiko er konkret, jf. FOB Sønderborg Kommune havde begrundet afslaget på aktindsigten med risiko for, at kommunen vil blive underbudt i fremtiden, samt at meddelelse af aktindsigt indebar en risiko for, at kommunen mistede viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden blev drevet af private. Klagenævnet for Udbud konkluderede, at ovenstående hensyn ikke kunne varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten. Læs kendelse af 5.maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, her: 3

4 Vinder levede op til påstået mindstekrav i it-udbud Sagen drejede sig om hvorvidt vinderens tilbud levede op til et mindstekrav i et udbud af sikkerhedsprogrammel. En forbigået tilbudsgiver gjorde gældende, at vinderen, Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013, ikke levede op til et servicemindstekrav om en bestemt responstid. Klagen var så vidt ses baseret på, at Moderniseringsstyrelsen i kravspecifikationen havde skrevet, at Initial response ved en Normal driftsforstyrrelse skulle ske indenfor Eight business hours from initial contact. Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013 havde skrevet om reaktionstid ved en Normal driftsforstyrrelse, at der ville ske Acknowledgement Customer contact within 15 min. Herefter ville der ske Initial Response by a technical Support Engineer following Acknowledgement within same or next business day. Strengt taget indeholdt vindertilbuddet således ikke en anerkendelse af kravet om en reaktionstid på 8 timer. Det skal dog nævnes, at responstiden på 8 timer blev beskrevet som et servicemål, som tilbudsgiveren skulle efterstræbe at leve op til (strive to). Spørgsmålet er således, om reaktionstiden på 8 timer overhovedet var et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud udtalte under alle omstændigheder, at Atea_Symantec sikkerhedssoftware 2013, levede op til mindstekravet, eftersom vindertilbuddet indeholdt en anerkendelse af modtagelse af henvendelser indenfor 15 minutter: Acknowledgement Customer contact within 15 min. Læs kendelse af 6. maj 2014, Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen, her: 4

5 Klager fik ikke erstatning, fordi klagers tilbud var ukonditionsmæssigt Sagen udspringer af en tidligere afgørelse af 25. november 2013, hvor Klagenævnet for Udbud på grundlag af udbyderens erkendelse konstaterede, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne, herunder ved at tage vindertilbuddet i betragtning, selvom vindertilbud ikke opfyldte et bestemt mindstekrav. Der var tale om et udbud af en rammeaftale med én leverandør om levering af kontormøbler. Nærværende kendelse omhandlede klagerens erstatningskrav som følge af ordregivers overtrædelse. Det mindstekrav, som vinderen ikke overholdt, gik ud på, at de tilbudte opbevaringsmøbler med ID numrene 3.4.1, og 3.4.5, krævedes leveret med både push-åbning og greb. Under den første sag, kendelsen af 25. november 2013, var der enighed mellem parterne om, at ovenstående krav var et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud tog under den første sag således ikke stilling til, om der reelt var tale om et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud lagde parternes fælles forståelse herom til grund for afgørelsen. Eftersom klageren heller ikke levede op til mindstekravet var der således ikke årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og tabet. Ordregiver blev derfor frifundet, selvom klager argumenterede for, at det omtalte krav ikke nødvendigvis skulle forstås som et mindstekrav. Læs kendelse af 7. maj 2014, DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S, her: 5

6 Klager skulle indrømmes ny klagefrist ved ordregivers overtrædelse efter meddelelse om tildeling Acquedotto Pugliese, et italiensk vand og spildevandsselskab, udbød en kontrakt om sanering af kloaknet, almindelig og ekstraordinær vedligeholdelse af vand- og kloaknet mm. Kontrakten blev tildelt et konsortium, hvilket blev meddelt de øvrige tilbudsgivere. Herefter inden der blev indgået kontrakt - udtrådte en konsortiedeltager. Acquedotto Pugliese accepterede ændringen og indgik kontrakt med konsortiet dets nye sammensætning. En forbigået tilbudsgiver klagede over accepten af ændringen. Klagefristen var imidlertid sprunget. EU-domstolen blev herefter bedt om at tage stilling til, om klagen alligevel skulle tillades. EU-domstolen svarede, at der skulle løbe en ny klagefrist for klagen over udbyderens accept af ændringen, da ændringen kunne have betydning for tildelingsbeslutningens lovlighed. Den nye klagefrist skulle løbe fra det tidspunkt, hvor klageren havde fået meddelelse fra udbyderen om ændringen eller havde fået kendskab til den på anden måde. Læs EU-domstolens dom af 8. maj 2014, sag C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox mfl., her: DA&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=

7 In house-begrebet fandt ikke anvendelse Hamborgs tekniske universitet indgik en kontrakt om levering af en it-ydelse med Hochschul- Informations-System GmbH. En it-virksomhed klagede over, at kontrakten var indgået uden udbud. Klageren fik medhold. Sagen kom til en ankeinstans, der forelagde sagen for EU-domstolen. Spørgsmålet var, om der var tale om en in house-kontrakt, eftersom både universitetet og Hochschul- Informations-System GmbH hørte under delstaten Hamborg med den konsekvens, at kontrakten var undtaget fra udbudspligt. For så vidt angik universitet, kontrolleredes universitetet af delstaten Hamborg (Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg) inden for området for sine erhvervelser af varer og tjenesteydelser. For så vidt angik Hochschul-Informations-System GmbH var det ejet af delstaten Hamborg og de øvrige tyske delstater. Der var således ikke tale om vertikal in house, men muligvis om horisontal in house. EU-domstolen konstaterede imidlertid, at universitet ikke var in house i forhold til delstaten Hamborg, og EU-domstolen fandt allerede derfor ikke anledning til at tage stilling til, om in house-begrebet omfatter horisontal in house. Læs EU-domstolens dom af 8. maj 2014, sag C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, her: da&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=

8 Ordregiver skulle ikke undersøge tilbuddene så grundigt som klager Sagen drejede sig om et udbud af to delaftaler om levering af henholdsvis stomihjælpemidler (delaftale 1) og kateterhjælpemidler (delaftale 2) til borgere i 16 kommuner i Region Sjælland. Kendelsen vedrørte delaftale 2. Abena A/S gjorde gældende, at vinderens tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi en række produktserier skulle udgå af vinderens tilbud. Abena A/S påstand gik mere konkret på, at det var et minimumskrav, at tilbuddet indeholdt 70 % af produktsortimentet på delaftale 2 svarende til 127 produktserier, men at vinderens tilbud ikke indeholdt 127 produktserier, men kun 123. Abena A/S eget tilbud indeholdt kun 121 produktlinjer og var derfor blevet afvist som ukonditionsmæssigt. Vinderen havde bekræftet i følgebrevet til tilbuddet, at det levede op til kravene i udbudsbetingelserne. Abena A/S havde imidlertid søgt aktindsigt i det vindende tilbud og havde på baggrund af tilbudslisten foretaget sin egen indgående medicofaglige vurdering af, om vinderens tilbud overholdt mindstekravet om 127 produktserier. I forbindelse med vurderingen af tilbuddene havde ordregiver foretaget visse undersøgelser af tilbuddene, men ikke en så indgående undersøgelse som Abena A/S. Klagenævnet udtalte, at en ordregiver efter fast praksis på den ene side ikke uden nærmere anledning var forpligtet til at undersøge, om et tilbudt produkt levede op til mindstekrav i udbudsbetingelserne. Omvendt kunne ordregiveren på den anden side ikke uden at handle i strid med ligebehandlingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte var konditionsmæssigt, medmindre der var særlig anledning til en sådan undersøgelse. På baggrund af ovenstående generelle retningslinjer for ordregivers undersøgelsespligt konkluderede Klagenævnet for Udbud følgende: Den prøvelse af tilbuddene fra OneMed A/S[vinderen] og klageren, som er beskrevet i brevene af 2. december 2013, og som har resulteret i, at klageren ansås for at have tilbudt 121 (og ikke 129) produktserier, og at OneMed A/S ansås for at have tilbudt 130 (og ikke 135) produktserier, har alene bestået i en udelukkelse af dobbelttilbud o.l. samt vedrørende varelinje 36 - en enkel prøvelse af det tilbudte fikseringsplasters klæbeevne, som har kunnet foretages uden videre, og som efter det oplyste også rent faktisk blev foretaget af alle tilbudte plastre. Indklagede har således ikke allerede med henvisning til ligebehandlingsprincippet handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at foretage den prøvelse af tilbuddet fra OneMed A/S, som Klageren efterfølgende har foretaget. Klagenævnet for Udbud gav ikke Abena A/S medhold i påstanden om, at vinderens tilbud også var ukonditionsmæssigt. Læs kendelse af 8. maj 2014, Abena A/S mod Slagelse Kommune, her: 8

9 Ordregiver frifundet for erstatningskrav trods fejl i udbud Retten i Lyngby afsagde den 15. maj 2014 dom i sag BS /2013, Rent A/S mod Rudersdal Kommune. Dommen er en prøvelse af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli Sagen for Retten i Lyngby drejede sig om Rent A/S krav på erstatning for ikke at have fået kontrakten med Rudersdal Kommune. Byretten tog ikke påstanden om erstatning til følge med begrundelser, der svarede til Klagenævnet for Udbuds. I kendelsen af 1. juli 2013 havde Klagenævnet for Udbud nok givet Rent A/S medhold i, at et delkriterium om sociale velfærdsforanstaltninger var i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet for Udbud havde imidlertid ikke annulleret tildelingsbeslutningen, fordi det ulovlige delkriterium ikke havde haft indflydelse på resultatet af udbuddet: Når henses til, at der efter det oplyste ikke er grundlag for at antage, at udfaldet af indklagedes udbud ville være blevet anderledes, hvis indklagede ikke havde inddraget delkriteriet Generelle sociale og velfærdsrelaterede foranstaltninger, herunder eventuelle bonussystemer for servicemedarbejderne, er der ikke grundlag for at tage påstanden [om annullation] til følge. Ordregiveren, Rudersdal Kommune, blev således frifundet for erstatningskravet. Dommen er anket til Østre Landsret. 9

10 Klager fik ikke erstatning trods grove overtrædelser Sagen drejede sig om et krav på erstatning i forlængelse af en række fejl, som Region Sjælland havde begået og erkendt, jf. kendelse af 27. november Klager fik ikke medhold i sin påstand om erstatning for tabt fortjeneste, eftersom de overtrædelser, som Region Sjælland havde begået, medførte, at udbuddet slet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling. Der var således ikke årsagssammenhæng mellem Region Sjællands overtrædelser og klagerens hævdede tab ved ikke at have fået kontrakten. Klagenævnet for Udbud udtalte endvidere, at Region Sjællands øvrige overtrædelser ved udformningen af udbudsbetingelserne var grove, og ved afgivelsen af sit tilbud var eller burde klageren have været bekendt med de forhold, der udgjorde disse overtrædelser. Der var herefter heller ikke årsagsforbindelse mellem Region Sjællands overtrædelser og klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud, hvorfor klageren heller ikke havde krav på erstatning til dækning af sine udgifter hertil. Læs kendelse af 20. maj 2014, Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland, her: gion_sjaelland.pdf 10

11 Klager fik ikke erstatning ved annullation Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om levering af køretøjer m.m. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Forsvarets Materieltjeneste havde annulleret udbuddet efter klagens indgivelse. Klagenævnet for Udbud konstaterede, at Forsvarets Materieltjeneste havde begået nogle overtrædelser af udbudsreglerne ved udbudsbetingelsernes udformning. Overtrædelserne bestod i, at Forsvarets Materieltjeneste havde blandet et mindstekrav sammen med et delkriterium til tildelingskriteriet. Dertil kom, at Forsvarets Materieltjeneste havde bedt om oplysninger om Leverandørens priser i øvrigt uden at angive, hvad oplysningerne skulle bruges til. Forsvarets Materieltjeneste blev imidlertid frifundet for et krav fra klageren om erstatning til dækning af klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse), eftersom klageren ved tilbudsafgivelsen kendte eller burde kende til de konstaterede overtrædelser. Der var derfor ikke årsagsforbindelse mellem overtrædelserne og klagerens hævdede tab. Læs kendelse af 20. maj 2014, Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste, her: eltjeneste.pdf 11