KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 2. halvår 2013

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier RESUMÉER AF KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 2. halvår 2013 NB! Ophavsretten til denne resumésamling er hos hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor resuméer af de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt juli - december Resuméerne er opstillet i kronologisk orden. Den dato, som hvert resumé indledes med, er datoen for afsigelsen af den pågældende kendelse. Resuméerne er udformet kort efter vedkommende kendelse og kan derfor indeholde forældede henvisninger til regler ol. Særligt om eventuel opsættende virkning af en klage til klagenævnet bemærkes: Klagenævnets afgørelser om opsættende virkning er med enkelte undtagelser ikke truffet i kendelsesform. Resuméerne nedenfor indeholder derfor ikke egentlige beskrivelser af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. Hvis der under forberedelsen af en sag, der er afsluttet med kendelse, er truffet afgørelse om opsættende virkning, vil dette dog være nævnt i resuméet, og resuméerne omtaler derfor de fleste af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. 2

3 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 Indholdsfortegnelse vedrørende kendelsernes emner Offentligt EU-udbud af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Konstateret, at et delkriterium om sociale velfærdsforanstaltninger for tilbudsgivernes medarbejdere var i strid med udbudsreglerne, med henvisning til, at overtrædelsen var erkendt af udbyderen. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkrete begrundelser. Et af disse klagepunkter angik følgende: I relation til et underkriterium om anvendte timer gav ordregiveren tilbuddet med det højeste antal timer maksimumpoint og de øvrige tilbud point i forhold hertil. Klagepunktet gik ud på, at, at tilbuddene herved blev vurderet i forhold til hinanden. Klagepunktet blev ikke taget til følge, da der var tale om pointgivning efter en matematisk model, og da det måtte antages, at den indbyrdes vægtning af tilbuddene ville være blevet den samme ved en anden fremgangsmåde (kendelsen må skulle forstås således). Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse ikke kunne antages at have haft betydning for tilbudsvurderingen. Ikke opsættende virkning Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse. Ifølge udbudsbekendtgørelsen ville de prækvalificerede blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt havde tilstrækkeligt økonomisk og teknisk kapacitet til at udføre opgaven, og udvælgelsen af de prækvalificerede ville ske på grundlag af kvaliteten af ansøgernes referencer. Klagen var indgivet af en virksomhed, der ikke var blevet prækvalificeret med den begrundelse, at virksomheden ikke havde dokumenteret utvivlsomt at have tilstrækkelig teknisk kapacitet. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at undlade at prækvalificere klageren med denne begrundelse. Klagen blev taget til følge, da klageren ubestridt opfyldte udbudsbekendtgørelsens mindstekrav til egnethed, og da den omtalte angivelse i udbudsbekendtgørelsen ikke berettigede udbyderen til at indføre andre parametre end mindstekravene. Annullation. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen endeligt Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende implementering og drift m.m. af et system til videokonferencer med klage fra en ansøger om prækvalifikation over, at ansøgeren ikke var blevet prækvalificeret. Ansøgerne skulle vedlægge referencer for tilsvarende ydelser i de sidste tre år, og kriteriet for udvælgelse af de prækvalificerede var kvaliteten af ansøgernes referencer. Udbyderens beslutning om ikke at prækvalificere klageren var begrundet med, at klageren ikke i samme omfang som de prækvalificerede havde dokumenteret relevant erfaring med nogle nærmere angivne dele af den udbudte ydelse i de sidste tre år. I en efterfølgende supplerende begrundelse henviste udbyderen desuden til, at det for nogle af klagerens referencer var uklart eller ikke fremgik, i hvilket omfang de angik ydelser i de sidste tre år. Klageren bestred rigtigheden af disse synspunkter hos udbyderen. Klagenævnet henviste til, at en ansøger om prækvalifikation har risikoen for mangler og uklarheder i ansøgningen, og at udbyderen efter indholdet af klagerens referencer ikke var forpligtet til at lægge til grund, at referencerne omfattede de omtalte ydelser, og heller ikke var forpligtet til at lægge til grund, at alle klagerens referencer var under tre år gamle. Klagen blev allerede derfor ikke taget til følge Udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende levering og vedligeholdelse af teknisk udstyr. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik navnlig ud på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt af forskellige nærmere angivne grunde. Klagen ikke taget til følge. Angår en særegen og kompliceret sag, hvorfor det ikke skønnes muligt at give et meningsfuldt kort resumé. Der henvises derfor til det fulde resumé. Ikke opsættende virkning. Angår samme udbud som klagenævnets kendelse af 10. juli Udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende levering og vedligeholdelse af teknisk udstyr. Klagen var indgivet af nogle tilbudsgivere, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssige. 3

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Et klagepunkt over, at udbyderen havde gennemført udbuddet med forhandling uden en forhandlingsrunde med tilbudsgiverne ikke taget til følge, da der ikke var pligt hertil. Et klagepunkt over, at udbyderen havde overtrådt artikel 30, stk. 1, litra a, ved væsentlige ændringer i udbudsbetingelsernes tidsplan i forhold til et forudgående offentligt udbud, ikke taget til følge, da en vis udskydning af frister er naturlig og forudseelig ved et udbud med forhandling efter bestemmelsen, og da der ikke var konkrete holdepunkter for, at ændringerne skulle have haft væsentlig betydning for tilbudsgivernes overvejelser. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkrete begrundelser. Ikke opsættende virkning. Angår samme udbud som klagenævnets kendelse af 9. juli Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale vedrørende høretekniske hjælpemidler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Konstateret, at udbyderens pointmodel ved tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium Pris var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da tilbudspriserne som følge af modellen ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne kunne forvente efter underkriteriets vægtning på 50 %. Herved henvist til, at en del af modellens pointskala reelt ikke ville blive anvendt, medmindre laveste tilbudspris lå på et niveau, der ikke kunne forventes, og at modellens minimumpoint først ville blive udløst af tilbudspriser, der oversteg laveste tilbudspris med 100 % eller mere, hvad der heller ikke kunne forventes. Annullation. Ikke opsættende virkning Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af rammeaftale opdelt i delaftaler om levering af medico-udstyr. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uklar angivelse i udbudsbetingelserne om vurderingsgrundlaget i relation til et af de kvalitative underkriterier. Desuden overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved en angivelse i udbudsbetingelserne af, at der kunne tilbydes yderligere relevant sortiment til begrænset forbrug, da det var uklart, hvad der sigtedes til. Klage over, at udbyderen havde taget et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke fuldtud opfyldte et krav om at være affattet på dansk, ikke taget til følge, da kravet hverken var et mindstekrav eller angik et grundlæggende element. Klage over, at udbyderen havde tildelt to virksomheder samme delaftale, selvom de tilhørte samme koncern, ikke taget til følge. Herved henvist til, at to koncernforbundne virksomheder ikke pr. automatik kan udelukkes fra at være tilbudsgivere ved samme udbud, jf. EU-domstolens dom af 9. maj 2009, Assitur, og til nogle nærmere angivne konkrete omstændigheder. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med forskellige begrundelser, herunder henvisning til udbyderens vide skøn ved tilbudsvurderingen. Ikke taget stilling til nogle øvrige klagepunkter. Annullation, da den sidstnævnte af de konstaterede overtrædelser kunne have haft indflydelse på tilbudsvurderingen. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Angår samme udbud som klagenævnets anden kendelse af samme dag Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af rammeaftale opdelt i delaftaler om levering af medico-udstyr. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved en angivelse i udbudsbetingelserne af, at der kunne tilbydes yderligere relevant sortiment til begrænset forbrug, da det var uklart, hvad der sigtedes til. Ikke anledning til at tage stilling til forskellige øvrige klagepunkter. Annullation, da den konstaterede overtrædelse kunne have haft indflydelse på tilbudsvurderingen. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Angår samme udbud som klagenævnets anden kendelse af samme dag Klage over, at en kommune ikke foretog annoncering efter tilbudslovens afsnit II af opsætning og servicering af alarmsystemer på kommunens institutioner. Klagen afvist, da den var generelt formuleret og derfor ikke var omfattet af klagenævnets kompetence. Desuden udtalt følgende: Kontrakter om anskaffelse af alarmsystemer og kontrakter om indkøb af alarmer må anses for bygge- og anlægskontrakter. Kontrakter om servicering og vedligeholdelse af eksisterende 4

5 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 alarmsystemer må derimod anses for tjenesteydelseskontrakter, som kan være omfattet af tilbudslovens afsnit II. Det fulgte imidlertid ikke af kommunens indkøbspolitik om koordinering af indkøb af varer og standardtjenesteydelser, at samtlige kontrakter eller kontrakter indgået i et bestemt år skulle bedømmes under ét. Også udtalt, at beløbsgrænsen på kr. i tilbudslovens 15 a skal forstås i overensstemmelse med principperne i udbudsdirektivets artikel 9, stk Nogle kommuners fremgangsmåde ved ydelse af støtte til borgere til anskaffelse af arm- og benproteser var ikke udtryk for indgåelse af kontrakter med leverandørerne af proteserne, hvorfor kommunerne ikke havde udbudspligt eller annonceringspligt. En del af klagen, der gik ud på, at kommunerne»stadig«handler i strid med udbudsreglerne, afvist, da klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til overtrædelser, der ikke er sket. Angår samme forhold som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 12. juli 2012 og opretholder denne udtalelse. Angår endvidere nogle komplicerede retlige spørgsmål, der ikke kan fremstilles kort Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et it-system med klage indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Klagen gik ud på, at udbyderen havde begået en række nærmere angivne fejl ved vurderingen af ansøgningerne om prækvalifikation. Klagen blev ikke taget til følge på noget punkt, da der ikke var grundlag herfor Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende etablering af et biogasanlæg. Licitationen var iværksat af et privat anpartsselskab, der tilsyneladende skulle drive anlægget, og var iværksat, fordi den var en betingelse for at få offentlig støtte. Klagen var indgivet af en potentiel tilbudsgiver, der havde afstået fra at afgive tilbud. Klage over, at der ikke var iværksat et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2, stk. 2, litra b, ikke taget til følge, da gassen fra anlægget skulle distribueres gennem naturgasnettet, hvorfor driften ikke ville ske i henhold til en særlig eller eksklusiv rettighed, og hvorfor udbyderen derfor ikke var en ordregiver omfattet af bestemmelsen. Desuden klage over overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved, at et selskab i samme koncern som udbyderen havde adgang til at afgive tilbud ved licitationen. Dette klagepunkt heller ikke taget til følge, da der af nærmere angivne grunde ikke var grundlag herfor. Herunder henvist til, at en virksomhed, der er koncernforbundet med udbyderen, ikke automatisk er udelukket fra at afgive tilbud, jf. EU-domstolens dom af 23. december 2009, Serrantoni. Udbyderen havde påstået klagen afvist med henvisning til, at klageren ikke havde retlig interesse i at klage, fordi klageren ikke opfyldte nogle egnethedskrav i licitationsbetingelserne, men afvisningspåstanden blev ikke taget til følge, da klageren under de foreliggende omstændigheder havde retlig interesse. Ikke opsættende virkning, da hverken betingelserne om fumus eller uopsættelighed var opfyldt Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende en rammeaftale med en enkelt aktør om levering af netværkskomponenter med tilbehør og med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at udbyderens kvalitative tilbudsvurdering var åbenbart urigtig på nogle punkter, subsidiært at udbyderen havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden. Klagen blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Ordregiverne har et vidt skøn ved den kvalitative tilbudsvurdering, og der var ikke grundlag for at fastslå, at udbyderens tilbudsvurdering var åbenbart urigtig, eller for at fastslå, at udbyderen havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om fumus ikke var opfyldt Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et bygge- og anlægsarbejde med tildelingskriterium laveste pris. Klage fra en tilbudsgiver over, at udbyderen havde afvist klagerens tilbud med begrundelse, at klageren var uegnet til at udføre den udbudte opgave. Ifølge udbudsbekendtgørelsen skulle tilbudsgiverne (kun) på udbyderens anmodning give dokumentation for deres formåen, og afvisningen af klagerens tilbud byggede på oplysninger, som klageren havde givet efter anmodning fra udbyderen. Klagen blev taget til følge, da udbyderen ikke efter 5

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier udbudsbekendtgørelsen havde haft grundlag for at anse klageren for uegnet. Ikke opsættende virkning. Annullation Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II A- tjenesteydelse med tildelingskriterium laveste pris. I tilbudsbetingelserne var stillet krav om oplysning om referencer for udførelse af opgaver, der var sammenlignelige med den opgave, som tilbudsindhentningen angik. Kendelsen angår en klage fra en tilbudsgiver over, at ordregiveren havde afvist klagerens tilbud. Afvisningen var begrundet med, at klagerens referencer ikke var sammenlignelige med opgaven, og at klageren derfor ikke havde godtgjort at være egnet til at udføre opgaven. Klageren gjorde gældende, at kravet om referencer var i strid med tilbudslovens 15 d, stk. 1, og at det ligeledes var i strid med bestemmelsen, at ordregiveren ikke havde anset klagerens referencer for sammenlignelige. Klagen blev ikke taget til følge, da et krav om referencer som udgangspunkt er objektivt og sagligt, hvilket også var tilfældet for kravet i sagen, og da klagenævnet ikke fandt grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn, hvorefter klagerens referencer ikke var sammenlignelige. Henvist til, at klagenævnet efter håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt., ikke kan tilkende en part mere end påstået eller tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af materialer til vandledninger. Klagen angik to delaftaler, for hvis vedkommende udbyderen havde besluttet at indgå kontrakt med den samme tilbudsgiver. Klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver og gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, fordi dette tilbud ikke opfyldte forskellige krav i udbudsbetingelserne. Klagen blev ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 34, stk. 4. Ikke opsættende virkning, da hverken betingelserne om fumus eller uopsættelighed var opfyldt Udbud efter udbudsdirektivet vedrørende delaftaler om udførelse af rengøring m.m. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde afgivet tilbud vedrørende tre delaftaler uden at få kontrakten for nogen af dem. Ved en tidligere kendelse fastslog klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved forskellige fejl ved vurderingen af klagerens tilbud i relation til nogle kvalitative underkriterier. Kendelsen af 27. september 2013 angår et erstatningskrav fra klageren, der påstod udbyderen tilpligtet at betale et beløb til dækning af klagerens tab ved ikke at have fået kontrakterne for de tre delaftaler (positiv opfyldelsesinteresse), subsidiært et beløb til dækning af klagerens udgift ved udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse). Udbyderen gjorde gældende, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, men fik ikke medhold heri. Herved udtalt, at der ikke ville være årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelser og klagerens tab, hvis klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt. Videre udtalt følgende: Klageren kunne ikke på forhånd vide, at udbyderen ville begå fejlene ved tilbudsvurderingen. Som følge af fejlene havde udbyderen endvidere bevisbyrden for, at klageren ikke ville have fået en kontrakt ved en lovlig og korrekt tilbudsvurdering, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Det kunne med en til vished grænsende sandsynlighed konstateres, at klageren ville have fået kontrakten om en af de tre delaftaler ved en korrekt tilbudsvurdering, og udbyderen skulle derfor erstatte klagerens positive opfyldelsesinteresse vedrørende denne delaftale. Dette var derimod ikke tilfældet for de to andre delaftaler, men klageren havde krav på at få dækket sin negative kontraktinteresse vedrørende dem. Klageren herefter tillagt en skønsmæssigt fastsat erstatning på 1 mio. kr. Ved fastsættelsen af beløbets størrelse henvist til forskellige usikkerhedsmomenter i klagerens opgørelse af sit tab Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af produkter til sårbehandling. Rammeaftalen var opdelt i delaftaler, og sagen angår to af delaftalerne om henholdsvis skumbandager og gipsbind. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde givet tilbud på delaftalen om skumbandager, men ikke på delaftalen om gipsbind. Udbyderen havde afvist klagerens tilbud på delaftalen om skumbandager med begrundelse, at tilbuddet ikke var i overensstemmelse med et krav i udbudsbetingelserne. Vedrørende 6

7 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 delaftalen om gipsbind havde udbyderen iværksat et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, og havde på grundlag af dette udbud besluttet at indgå kontrakter med to tilbudsgivere. Med hensyn til delaftalen om skumbandager gik klagen ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud. Med hensyn til delaftalen om gipsbind gik klagen bl.a. ud på, at udbuddet med forhandling ikke opfyldte betingelsen i den nævnte direktivbestemmelse om, at de oprindelige aftalevilkår ikke må ændres væsentligt. Klageren begærede klagen tillagt opsættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om denne begæring skulle tages til følge. Klagenævnet fandt betingelsen for opsættende virkning om fumus opfyldt for begge delaftalers vedkommende. Med hensyn til delaftalen om skumbandager herved henvist til, at klagerens forståelse af det pågældende krav i udbudsbetingelserne syntes berettiget. Med hensyn til delaftalen om gipsbind henvist til, at indgåelse af kontrakt med to aktører var en væsentlig ændring af de oprindelige aftalevilkår, idet der efter udbudsbetingelserne og udbyderens svar under en spørgerunde kun skulle indgås kontrakt med en enkelt aktør. Betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed var ikke opfyldt med hensyn til delaftalen om skumbandager, da det ikke kunne antages, at klageren ville lide et alvorligt og uopretteligt tab ved ikke at få opsættende virkning, og klagen blev herefter ikke tillagt opsættende virkning for denne delaftale. Betingelsen om uopsættelighed var derimod opfyldt med hensyn til delaftalen om gipsbind, da klageren som følge af sagens omstændigheder med rette havde undladt at afgive tilbud på denne delaftale, hvorfor klagerens manglende tilbud ikke kunne føre til, at betingelsen om uopsættelighed var til hinder for opsættende virkning. Herefter, og da også betingelsen for opsættende virkning om en interesseafvejning var opfyldt for delaftalen om gipsbind, blev klagen tillagt opsættende virkning med hensyn til denne delaftale Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering af analyseapparatur til udførelse af en lang række forskellige analyser på sygehuse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Kendelsen angår spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagen omfattede de følgende to klagepunkter: 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8, ved at efterspørge en bestemt analyse, selvom den valgte tilbudsgiver har patent på denne analyse og derfor er den eneste, der kan udføre den. 2. Udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge det negativ betydning i relation til et kvalitativt underkriterium, at klagerens tilbud ikke omfattede nogle analyser, og ved samtidig at lægge et beløb til klagerens tilbudspris som følge af forholdet. Udtalt som klagenævnets foreløbige vurdering, at ingen af klagepunkterne kunne ventes at blive taget til følge. Vedrørende punkt 1 henvist til, at den omhandlede analyse angik forekomsten af et bestemt protein i kroppen, og at den valgte tilbudsgivers patent for analysen heraf var udløbet. Vedrørende punkt 2 henvist til, at udbyderens håndtering af manglende tilbud på analyser var i overensstemmelse med klare angivelser i udbudsbetingelserne, at udbyderen havde haft saglige grunde til at efterspørge et bredt analyserepertoire, og at udbyderen ikke havde overskredet sit vide skøn ved tilrettelæggelsen af udbuddet og evalueringsmetoden. Betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var herefter ikke opfyldt, hvorfor klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Klageren har efter det oplyste tilbagekaldt klagen som følge af kendelsen, der derfor er klagenævnets endelige stillingtagen til klagen Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende rammeaftaler om etablering og vedligeholdelse af signalanlæg til jernbaner med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Tilbuddene blev vurderet efter en sproglig vurderingsmodel med en pointmodel som støtteværktøj. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en kontrakt, og gik ud på følgende: Udbyderens vurdering af klagerens tilbud var præget af magtfordrejning/politisk indblanding som følge af negativ presseomtale af et selskab, der er koncernforbundet med klageren, udbyderen havde begået forskellige fejl ved den kvalitative tilbudsvurdering, udbyderens evalueringsmodel var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tilbud, og udbyderen havde ikke givet klageren en fyldestgørende begrundelse for tildelingsbeslutningen. Klagen blev ikke taget til følge på noget punkt. Bl.a. udtalt følgende: Der var ikke grundlag for at antage, at en sproglig evalueringsmodel ikke kunne anvendes. At tilbuddene bliver vurderet efter en absolut skala i relation til de kvalitative underkriterier og efter en relativ skala i relation til underkriteriet Pris, giver ikke anledning til udbudsretlige problemer, hvis underkriteriernes vægtning respekteres. Der kan ikke udbudsretligt stilles krav om, at der ved bedømmelsen i relation til underkriteriet Pris interpoleres mellem højeste og laveste pris, og dette vil tværtimod kunne medføre, at underkriteriernes vægtning ikke respekteres. Ved fastlæggelsen af det interval, som udbyderen havde interpoleret indenfor, havde udbyderen ikke overskredet grænserne for det vide skøn, der tilkommer en udbyder ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Herved henvist til udbuddets indhold og karakter, den forventelige prisspredning og de faktisk tilbudte priser. Indeholder en meget lang række principielle udtalelser om tilbudsvurdering og evalueringsmodeller Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af produkter til solafskærmning. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klage over, at udbyderen havde taget den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke som krævet var vedlagt en kopi af tilbudsgiverens gyldige ansvarsforsikring. Klagepunktet ikke taget til følge, bl.a. da den valgte tilbudsgiver havde vedlagt tilbuddet en kopi af sin forsikringspolice, og da udbyderen kunne lægge til grund, at forsikringen var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Desuden klage over, at nogle af den valgte tilbudsgivers produkter ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og at tilbudsgiveren havde givet urigtige oplysninger om produkterne. Klagepunktet ikke taget til følge, da udbudsbetingelserne ikke indeholdt krav om, at tilbudsgiverne skulle dokumentere rigtigheden af deres oplysninger om de tilbudte produkter, hvorfor udbyderen kunne gå ud fra, at oplysningerne var rigtige uden at have pligt til at undersøge deres rigtighed. Endvidere klage over, at udbyderen som følge af en henvendelse fra klageren havde indhentet dokumentation hos den valgte tilbudsgiver for, at tilbudsgiverens forsikring var i kraft. Klagepunktet ikke taget til følge, da udbyderen ikke ved at indhente dokumentationen havde genåbnet udbudsforretningen og heller ikke havde givet den valgte tilbudsgiver lejlighed til at revidere sit tilbud eller havde foretaget en ny tilbudsvurdering. Afvist en påstand om, at klagenævnet skulle tildele klageren kontrakten. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Pålagt klageren at betale sagsomkostninger til udbyderen med kr Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende levering og installation af et solcelleanlæg på en bygning med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgået af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Under klagesagens behandling annullerede udbyderen udbuddet, fordi udbyderen havde konstateret, at bygningens tag ikke kunne bære et solcelleanlæg, og udbyderen nedlagde med henvisning hertil påstand om afvisning af klagepunkterne og af et krav fra klageren om erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Afvisningspåstanden ikke taget til følge. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved under tilbudsvurderingen at inddrage nogle tekniske forhold i relation til et underkriterium»arkitektonisk udtryk«og ved at inddrage et underkriterium, der ikke fremgik af licitationsbetingelserne. Klage over den kvalitative tilbudsvurdering og over udbyderens annullation af udbuddet ikke taget til følge. Nogle erstatningspåstande heller ikke taget til følge. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt Offentligt EU-udbud af rammeaftale om anskaffelse af medico-udstyr m.m., der efter det foreliggende kun kan leveres af to virksomheder. Der indkom kun tilbud fra den ene af de to virksomheder, da den anden virksomhed ikke kunne afgive et konditionsmæssigt tilbud. Klagen var indgivet af den virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud, og gik navnlig ud på, at udbudsbetingelserne var udformet med henblik på at favorisere den virksomhed, der havde afgivet tilbud. Klagen ikke taget til følge, da klageren ikke havde godtgjort eller blot sandsynliggjort rigtigheden af sit synspunkt. Et mindstekrav om, at udstyret skulle kunne 8

9 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 desinficeres med nogle bestemte desinfektionsmidler, var ikke en overtrædelse af udbudsdirektivets principielle forbud mod henvisning til referenceprodukter, da udbuddet ikke omfattede levering af de pågældende desinfektionsmidler. Ikke opsættende virkning, da klagenævnets afgørelse herom blev truffet efter udbyderens indgåelse af kontrakt med den virksomhed, der havde afgivet tilbud, hvorfor opsættende virkning måtte forudsætte en rimelig formodning for, at den indgåede kontrakt ville blive erklæret for uden virkning, og da betingelserne for at erklære kontrakten for uden virkning ikke syntes opfyldt. Klagenævnets kendelse af 28. juni 2012 angår et tidligere udbud om samme anskaffelse EU-udbud af rammeaftale med tre aktører om levering af møbler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved nærmere angivne fejl ved besigtigelsen af klagerens produkter og vurderingen af klagerens tilbud i relation til et kvalitativt underkriterium. Desuden konstateret, at udbyderen havde overtrådt de nævnte principper ved ikke at tildele klageren en rammeaftale, idet klagerens tilbud ville være blevet bedømt som det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud, hvis udbyderen ikke havde begået de omtalte fejl. Annullation. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Herved bl.a. henvist til, at det ikke kunne udelukkes at opgøre en erstatning til positiv opfyldelsesinteresse, selvom der var tale om en rammeaftale med tre aktører. Angår samme udbud som klagenævnets anden kendelse af samme dag. Klagenævnets kendelser af 29. november 2013 og 8. januar 2014 angår samme sag EU-udbud af rammeaftale med tre aktører om levering af møbler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at besvare et spørgsmål fra en tilbudsgiver uden at underrette de andre tilbudsgivere om svaret, og at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 32 ved at anvende en kontraktperiode for rammeaftalen på 4½ år. Kravet i udbudsdirektivets artikel 53 om vægtning af underkriterierne ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud gælder også for træk på en rammeaftale i form af miniudbud. I en del tilfælde vil det imidlertid ikke være muligt at angive vægtningen allerede ved udbuddet af rammeaftalen, hvorfor underkriterierne for miniudbuddet i sådanne tilfælde kan angives prioriterede. Dette var således tilfældet i sagen. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkrete begrundelser. Ikke annullation. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt, og da der ikke på forhånd var udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen. Angår samme udbud som klagenævnets anden kendelse af samme dag EU-udbud af en rammeaftale om levering af kaffe m.m. På grundlag af udbyderens erkendelse konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at afvise klagerens tilbud. Kendelsen er rent summarisk og er uden interesse i sig selv. Under sagens behandling udtalt, at klagenævnet kunne tillægge klageren sagsomkostninger uden at træffe afgørelse i klagesagen Klage fra en tilbudsgiver over, at udbyderen havde annulleret en licitation efter tilbudslovens afsnit I, ikke taget til følge. Bl.a. udtalt, at en udbyder kan annullere et udbud, hvis annullationen ikke er begrundet i hensyn i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og ikke har til formål at fravælge en bestemt tilbudsgiver Licitation efter tilbudslovens afsnit I med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. I licitationsbetingelserne var angivet, at der ville blive forhandlet med én tilbudsgiver, dvs. den tilbudsgiver, der havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det var derfor en overtrædelse af tilbudslovens 11, stk. 1, at udbyderen desuagtet forhandlede med tre tilbudsgivere, herunder klageren. Det gjorde ikke forskel heri, at klageren måtte antages at have været fuldt bekendt med og at have accepteret forholdet ved sin deltagelse i forhandlingerne. Klageren dog ikke tillagt sagsomkostninger

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en it-ydelse. Sagen angår en klage fra en ansøger om prækvalifikation i anledning af, at udbyderen havde afvist klagerens ansøgning med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte nogle krav i udbudsbekendtgørelsen. Klagen omfattede forskellige klagepunkter, men ingen af dem blev taget til følge. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om fumus ikke var opfyldt Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at fastsætte, at tilbudsgiverne skulle opgive én pris for en option, der angik både udvidelse og indskrænkning af rengøringsarealet. Forskellige klagepunkter i øvrigt ikke taget til følge. Herunder bl.a. udtalt: Udbyderens vægtning af nogle delkriterier var i overensstemmelse med angivelserne om delkriterierne i udbudsbetingelserne, og der var ikke grundlag for at antage, at det ville have haft betydning for tilbuddenes udformning, hvis den præcise vægtning havde været oplyst i udbudsbetingelserne. Udbyderens evalueringsmodel for det økonomiske underkriterium var ikke usædvanlig og respekterede udbudsbetingelsernes vægtning af underkriterierne, hvorfor udbyderen ikke havde overskredet grænserne for sit skøn ved valg af evalueringsmodel. Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse efter en konkret vurdering ikke havde haft betydning for tilbudsvurderingen og tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt Udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en transportydelse med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet og håndhævelseslovens 2, stk. 2, ved angivelse af, at standstill-perioden udløb to dage senere end dens udløb. Herved udtalt, at det ikke var omfattet af klagenævnets kompetence, om udbyderen ved angivelsen havde påtaget sig en aftaleretlig forpligtelse til at overholde en længere standstillperiode. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkret begrundelse. Ikke taget stilling til et anbringende om, at den valgte tilbudsgivers metode for udførelse af den udbudte ydelse på nogle punkter var i strid med udbudsbetingelserne, da anbringendet ikke var omfattet af formuleringen af den påstand, som anbringendet var knyttet til, jf. håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt. Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse ikke gav grundlag herfor. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt Tilbudsindhentning i 2012 efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse med værdi over udbudsdirektivets tærskelværdi. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at ordregiveren havde overtrådt udbudsreglerne, navnlig ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom dette tilbud ikke opfyldte et krav i tilbudsbetingelserne. Klagen ikke taget til følge, da tilbudsbetingelserne ikke kunne forstås som hævdet af klageren. Udtalt, at udbudsdirektivets artikel 2 om principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke finder anvendelse på bilag II B- tjenesteydelser, men at det udbudsretlige ligebehandlingsprincip fandt anvendelse på en tilbudsindhentning af den foreliggende karakter. Ikke opsættende virkning, da hverken betingelserne om fumus eller uopsættelighed var opfyldt Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et anlægsarbejde med tildelingskriterium laveste pris. Udbyderen afviste tilbuddet med laveste pris med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt nogle af posterne i en tilbudsliste, og at dette var udtryk for et forbehold om ekstrabetaling for de arbejder, som disse poster angik. Konstateret, at afvisningen var uberettiget, da udfyldelse af samtlige poster i tilbudslisten ikke var et mindstekrav, og da klagerens tilbud af nærmere angivne grunde måtte forstås således, at de pågældende arbejder var omfattet af klagerens samlede tilbudspris. Desuden konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at beslutte at indgå kontrakt med klageren. Ikke opsættende virkning, selvom betingelsen om fumus var opfyldt, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt

11 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. På grundlag af udbyderens erkendelse konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom denne tilbudsgivers møbler ikke opfyldte nogle mindstekrav, og ved at vurdere tilbuddene i forhold til hinanden i relation til de kvalitative underkriterier. Ikke anledning til at tage stilling til forskellige klagepunkter i øvrigt. Annullation Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et it-system med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af to virksomheder, der havde afgivet et fælles tilbud, men som ikke havde fået kontrakten. Udbyderen påstod klagen fra den ene af virksomhederne afvist med henvisning til, at denne virksomhed ikke havde retlig interesse i at klage, fordi den kun skulle være underleverandør for den anden virksomhed. Afvisningspåstanden ikke taget til følge, da det af nærmere angivne grunde måtte lægges til grund, at tilbudsgiveren var et konsortium, der bestod af de to virksomheder. I overensstemmelse med udbyderens erkendelse konstateret, at udbyderen havde begået en række fejl ved tilbudsvurderingen Angår et udbud af en rammeaftale med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbyderen indgik kontrakter med de tre tilbudsgivere, hvis tilbud udbyderen anså for de økonomisk mest, næstmest og tredjemest fordelagtige tilbud. En anden tilbudsgiver E klagede til klagenævnet, og ved kendelse af 24. oktober 2013 konstaterede klagenævnet, at E's tilbud af nærmere angivne grunde skulle have været anset som det tredjemest fordelagtige tilbud. Den tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde anset som det tredjemest økonomisk fordelagtige tilbud, en tilbudsgiver K, anmodede derefter klagenævnet om at genoptage sagen og give K tilladelse til at indtræde i den. Begæringen blev ikke taget til følge, bl.a. med henvisning til, at K ville gøre gældende, at E's tilbud var ukonditionsmæssigt, og til, at en tredjemand, der får tilladelse til at indtræde i en sag for klagenævnet i medfør af håndhævelseslovens 6, stk. 3, ikke kan nedlægge selvstændige påstande. Udbyderen ønskede, at klagenævnet skulle tage stilling til K's synspunkter, men klagenævnet efterkom ikke dette ønske, da klagenævnet er et domstolslignende organ, der ikke afgiver vejledende udtalelser, og som ikke kan udtale sig om mulige overtrædelser af egen drift. Klagenævnets kendelse af 8. januar 2014 er en slags fortsættelse af kendelsen her Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af en særlig type frysere til forskningsbrug. Klagen var indgivet af en virksomhed, der er leverandør af frysere som de pågældende. Klageren havde ikke havde ansøgt om prækvalifikation, fordi klageren ikke var blevet opmærksom på udbuddet rettidigt på grund af udbudsbekendtgørelsens angivelse af to CPV-koder for fryserne. Klage over, at disse CPV-koder var uegnede, taget til følge med hensyn til den ene af dem, men ikke den anden. Indeholder en række udtalelser om en udbyders valg af CPV-koder, herunder at der er større adgang til at anvende mere detaljerede CPV-koder end mindre detaljerede, at klassifikationen af en udbudt ydelse skal ske under den CPV-kode, der efter en naturlig sproglig forståelse er mest dækkende, og at udbyderen har en vid skønsmargin ved valget af CPV-kode. Udbyderen overtrådte udbudsdirektivets artikel 38 og tidsfristforordningen ved at angive, at fristen for ansøgninger om prækvalifikation udløb på en dag, der var en lørdag. Udbyderen var berettiget til at kræve oplysninger om ansøgernes support og responstid m.m. som dokumentation for teknisk formåen, da dokumentationen angik foranstaltninger til kvalitetssikring, jf. udbudsdirektivets artikel 48, stk. 2, litra c, og da der var tale om oplysninger til belysning af ansøgernes generelle egnethed. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved udbudsbekendtgørelsens angivelse om klagefrist. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om fumus ikke var opfyldt Offentligt EU-udbud vedrørende levering af medico-udstyr. Klagen var indgivet af en leverandør, der ikke havde afgivet tilbud, fordi klageren ikke umiddelbart kunne levere udstyr, der opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav. Udbyderen havde indgået kontrakt med en tilbudsgiver, der i det følgende omtales som den 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier valgte tilbudsgiver. Udbyderen havde efter anmodning givet klageren aktindsigt i den valgte tilbudsgivers tilbud efter offentlighedsloven med forskellige udeladelser i medfør af offentlighedslovens 12. Klage over disse udeladelser ikke taget til følge, bl.a. med henvisning til, at der kun er ganske få leverandører af det pågældende udstyr, og at udbyderen havde udøvet et konkret skøn ud fra konkurrencemæssige hensyn m.m. med hensyn til, i hvilket omfang klagerens ønske om aktindsigt kunne imødekommes. Desuden klage over, at udbyderen havde taget den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom denne tilbudsgivers udstyr ikke opfyldte nogle mindstekrav. Dette klagepunkt heller ikke taget til følge, da den valgte tilbudsgiver i sit tilbud havde oplyst, at mindstekravene var opfyldt, og da der ikke var grundlag for at fastslå, at dette måtte fremstå som åbenbart forkert. Også henvist til en oplysning fra udbyderen om, at den valgte tilbudsgivers udstyr nu havde fungeret i ca. ½ år, uden at der var observeret afvigelser fra kravspecifikationen. Angår samme udbud som klagenævnets kendelse af 2. april EU-udbud vedrørende en rammeaftale om levering og installering af høretekniske hjælpemidler med klage indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Ved en kendelse af 15. juli 2013 havde klagenævnet konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved en angivelse i udbudsbetingelserne og ved et svar på et spørgsmål fra klageren før tilbudsafgivelsen. Udbyderen frifundet for et krav fra klageren om erstatning af klagerens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud, da klageren ved tilbudsafgivelsen kendte eller burde kende overtrædelserne, hvorfor der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelserne og klagerens hævdede tab Kendelsen kan ikke gengives i oversigtsform, men følgende kan bemærkes: Kendelsen angår forsvarets anskaffelse gennem en tilbudsindhentning af helikoptere, der var designet til militært brug, og som overvejende skulle bruges til militært brug, men som i et vist omfang også skulle bruges til civile formål. Anskaffelsen var foretaget uden EU-udbud med henvisning til traktatens artikel 346, stk. 1, litra b, om beskyttelse af væsentlige sikkerhedsinteresser. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at der skulle have været foretaget EU-udbud, subsidiært at ordregiveren havde overtrådt de almindelige traktatprincipper om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagen blev ikke taget til følge. Bl.a. udtalt, at en begrænset anvendelse til civilt brug ikke udelukker anvendelsen af traktatens artikel 346, stk. 1, litra b, og at de væsentlige sikkerhedsinteresser, som bestemmelsen angår, i nødvendigt omfang kan begrunde en fravigelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Ikke taget stilling til et anbringende fra udbyderen om, at klageren havde udvist passivitet. Klageren fremsatte begæring om, at klagenævnet skulle forelægge sagen for EU-domstolen med spørgsmål om forståelsen af artikel 346. Klagenævnet tog ikke begæringen til følge, da en forelæggelse ville angå en faktisk bevisbedømmelse, der hører under de nationale domstole, og da EU-domstolens praksis ikke giver anledning til en tvivl, der kunne begrunde forelæggelse. Ordregiveren påstod klagen afvist med henvisning til en tidligere kendelse fra klagenævnet, hvorefter klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til anskaffelser omfattet af traktatens artikel 346, stk. 1, litra b. Afvisningspåstanden ikke taget til følge, da klagenævnet har kompetence til at tage stilling til, om bestemmelsens betingelser er opfyldt, og i bekræftende fald at tage stilling til, om ordregiveren har overholdt de grundlæggende traktatprincipper

13 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 Resuméer 1. juli Rent A/S mod Rudersdal Kommune Offentligt EU-udbud af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Konstateret, at et delkriterium om sociale velfærdsforanstaltninger for tilbudsgivernes medarbejdere var i strid med udbudsreglerne, med henvisning til, at overtrædelsen var erkendt af udbyderen. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkrete begrundelser. Et af disse klagepunkter angik følgende: I relation til et underkriterium om anvendte timer gav ordregiveren tilbuddet med det højeste antal timer maksimumpoint og de øvrige tilbud point i forhold hertil. Klagepunktet gik ud på, at, at tilbuddene herved blev vurderet i forhold til hinanden. Klagepunktet blev ikke taget til følge, da der var tale om pointgivning efter en matematisk model, og da det måtte antages, at den indbyrdes vægtning af tilbuddene ville være blevet den samme ved en anden fremgangsmåde (kendelsen må skulle forstås således). Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse ikke kunne antages at have haft betydning for tilbudsvurderingen. Ikke opsættende virkning En kommune iværksatte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende rengøring m.m. i bygninger. Udbuddet var opdelt i forskellige delaftaler, og sagen angår to af delaftalerne. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier: 1. Tilbudspris (40 %), 2. Drifts- og leveringssikkerhed (30 %), 3. Kalkulerede timer for rengøring (25 %) og 4. Miljø (5 %). Udbudsbetingelserne indeholdt forskellige angivelser af, hvad de kvalitative underkriterier sigtede til. Vedrørende underkriterium 3. Kalkulerede timer for rengøring var angivet, at det tilbud, der ville anvende det højeste antal timer for den udbudte ydelse, ville få maksimumpoint, medens de andre tilbud ville få point efter (kort gengivet) forholdet mellem deres timetal og tilbuddet med det højeste timetal. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt de rammeaftaler, som sagen drejede sig om. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til sagen således: 1) Klage over (kort gengivet), at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Drifts- og leveringssikkerhed var gået ud fra, at der ikke måtte anvendes underleverandører, selvom dette ikke fremgik af udbudsbetingelserne (påstand 4). Klagepunktet sigtede til, at udbyderen ved vurderingen af klagerens tilbud i relation til underkriteriet havde tillagt det negativ betydning, at klageren tilsyneladende ville anvende underleverandører i vidt omfang. Klagepunktet blev ikke taget til følge, da der af nærmere angivne grunde ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til, at udbyderen ifølge udbudsbetingelserne i relation til underkriteriet bl.a. ville lægge vægt på de organisatoriske forhold og den personalemæssige bemanding. 2) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Drifts- og leveringssikkerhed havde lagt vægt på længden af den forberedelsesfase, som tilbudsgiverne ville anvende, selvom dette ikke fremgik af udbudsbetingelserne (påstand 5): 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Ikke taget til følge, da udbudsbetingelserne af nærmere angivne grunde måtte forstås sådan, at udbyderen ville lægge vægt på forholdet. 3) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Drifts- og leveringssikkerhed havde lagt tillagt det negativ betydning, at klageren ikke havde vedlagt nogle ISO-manualer (påstand 6-7): Ikke taget til følge med henvisning til følgende (kort gengivet): Udbudsbetingelserne stillede ikke krav om vedlæggelse af ISO-manualer. Der var imidlertid ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte udbyderens oplysning om, at nogle henvisninger til manglende ISO-manualer ved vurderingen af klagerens tilbud ikke var udtryk for en negativ bedømmelse. 4) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 4. Miljø havde lagt negativ vægt på klagerens anvendelse af godkendte rengøringsmidler med farvestoffer og parfume (påstand 8): Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. 5) Klage over, at udbyderen havde gennemført tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 3. Kalkulerede timer for rengøring alene efter et matematisk princip (påstand 9): Ikke taget til følge, da det havde stået tilbudsgiverne klart, at tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet ville blive gennemført således. 6) Klage over, at udbyderen i relation til underkriterium 3. Kalkulerede timer for rengøring havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden (påstand 10): Ikke taget til følge, da der var tale om pointgivning efter en matematisk model, og da det måtte antages, at den indbyrdes vægtning af tilbuddene ville blive den samme, selvom pointtildelingen var sket anderledes (bemærkningerne i kendelsens s. 21 første nye afsnit må skulle forstås således). 7) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved at have anvendt et ulovligt delkriterium i relation til underkriterium 4. Miljø (påstand 11). Dette klagepunkt sigtede til nogle angivelser i udbudsbetingelserne af, at der i relation til underkriteriet bl.a. ville blive lagt vægt på»generelle sociale og velfærdsrelaterede foranstaltninger, herunder eventuelle bonussystemer for servicemedarbejderne«. Klagepunktets rigtighed blev erkendt af udbyderen, og klagepunktet blev taget til følge med henvisning hertil. En påstand om annullation af tildelingsbeslutningen blev ikke taget til følge med henvisning til (kort gengivet), at der ikke var grundlag for at antage, at den konstaterede overtrædelse havde haft indflydelse på tildelingsbeslutningen. Opretholdt ved Retten i Lyngbys dom af 15. maj 2014 i sag BS / juli SOS International A/S mod Region Midtjylland Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse. Ifølge udbudsbekendtgørelsen ville de prækvalificerede blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt havde tilstrækkeligt økonomisk og teknisk kapacitet til at udføre opgaven, og udvælgelsen af de prækvalificerede ville ske på grundlag af kvaliteten af ansøgernes referencer. Klagen var 14

15 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 indgivet af en virksomhed, der ikke var blevet prækvalificeret med den begrundelse, at virksomheden ikke havde dokumenteret utvivlsomt at have tilstrækkelig teknisk kapacitet. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at undlade at prækvalificere klageren med denne begrundelse. Klagen blev taget til følge, da klageren ubestridt opfyldte udbudsbekendtgørelsens mindstekrav til egnethed, og da den omtalte angivelse i udbudsbekendtgørelsen ikke berettigede udbyderen til at indføre andre parametre end mindstekravene. Annullation. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen endeligt En region iværksatte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende etablering og drift af en helikopterordning for akutlæger. Udbudsbekendtgørelsen indeholdt angivelser om betingelserne for at deltage og dokumentation herfor. Følgende var desuden angivet i udbudsbekendtgørelsen: Der ventedes prækvalificeret mindst 5 og højst 7 virksomheder, og de prækvalificeres ville blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt havde tilstrækkelig økonomisk og teknisk kapacitet til at udføre den udbudte ydelse. Hvis antallet af ansøgere oversteg 5-7, ville udvælgelsen ske efter en vurdering af, hvilke ansøgere der kunne dokumentere de bedste og mest relevante referencer. Der indkom 7 ansøgninger om prækvalifikation, hvorefter udbyderen besluttede at prækvalificere 4 af ansøgerne. Udbyderen meddelte samtidig en ansøger S, at S ikke var blevet prækvalificeret, fordi S af nærmere angivne grunde ikke havde dokumenteret, at S utvivlsomt havde tilstrækkelig teknisk kapacitet til at udføre opgaven. S klagede til klagenævnet og begærede klagen tillagt opsættende virkning. Klagenævnet besluttede ikke at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, men i stedet at afgøre sagen endeligt. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved ikke at prækvalificere S med den begrundelse, at S var teknisk uegnet. Klagenævnet tog klagen til følge. Begrundelsen herfor står i kendelsens s. 9-11, hvortil nærmere henvises. De centrale dele af begrundelsen kan gengives således: Udbyderen havde alene fastsat to nærmere angivne mindstekrav til ansøgernes egnethed, og S opfyldte ubestridt begge mindstekravene. Angivelsen i udbudsbekendtgørelsen om, at de prækvalificerede ville blive udpeget blandt de ansøgere, der utvivlsomt havde tilstrækkelig kapacitet, indeholdt ikke udtrykkeligt selvstændige mindstekrav og berettigede ikke udbyderen til at indføre andre parametre end de fastsatte to mindstekrav til egnetheden. Hvis der var flere end 5 ansøgere, ville udbyderen derimod have været berettiget til at begrænse antallet ud fra objektive og ikke diskriminerende kriterier i medfør af reglen herom i udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3. Klagenævnet annullerede endvidere udbyderens beslutning om ikke at prækvalificere O. Klagenævnets kendelse af 29. april 2014 angår samme udbud. 8. juli Videra OY ved Videra Danmark mod Domstolsstyrelsen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende implementering og drift m.m. af et system til videokonferencer med klage fra en ansøger om prækvalifikation over, at ansøgeren ikke var blevet prækvalificeret. Ansø- 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier gerne skulle vedlægge referencer for tilsvarende ydelser i de sidste tre år, og kriteriet for udvælgelse af de prækvalificerede var kvaliteten af ansøgernes referencer. Udbyderens beslutning om ikke at prækvalificere klageren var begrundet med, at klageren ikke i samme omfang som de prækvalificerede havde dokumenteret relevant erfaring med nogle nærmere angivne dele af den udbudte ydelse i de sidste tre år. I en efterfølgende supplerende begrundelse henviste udbyderen desuden til, at det for nogle af klagerens referencer var uklart eller ikke fremgik, i hvilket omfang de angik ydelser i de sidste tre år. Klageren bestred rigtigheden af disse synspunkter hos udbyderen. Klagenævnet henviste til, at en ansøger om prækvalifikation har risikoen for mangler og uklarheder i ansøgningen, og at udbyderen efter indholdet af klagerens referencer ikke var forpligtet til at lægge til grund, at referencerne omfattede de omtalte ydelser, og heller ikke var forpligtet til at lægge til grund, at alle klagerens referencer var under tre år gamle. Klagen blev allerede derfor ikke taget til følge En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende etablering og drift af et landsdækkende system til afholdelse af videokonferencer. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik: Ansøgerne om prækvalifikation skulle vedlægge en liste over de betydeligste tilsvarende ydelser, som ansøgeren havde udført i de sidste tre år med angivelse af tidspunktet for leverancen. De prækvalificerede ville blive udvalgt på grundlag af en vurdering af, hvilke ansøgere der havde dokumenteret de mest relevante leverancer. Der indkom ansøgninger om prækvalifikation fra otte ansøgere, og udbyderen prækvalificerede fem af ansøgerne. En af de ansøgere, der ikke var blevet prækvalificeret, klagede til klagenævnet over, at ansøgeren ikke var blevet prækvalificeret. Udbyderens beslutning om ikke at prækvalificere klageren var blevet begrundet med, at klageren ikke i samme omfang som de prækvalificerede havde dokumenteret relevant erfaring med visse af de ydelser, som opgaven omfattede. I en efterfølgende supplerende begrundelse henviste udbyderen desuden bl.a. til, at det for nogle af klagerens referencer var uklart eller ikke var angivet, hvilke leverancer der var udført i de seneste tre år. Klageren gjorde følgende gældende (sammentrængt gengivet): På grundlag af klagerens beskrivelser af sine referencer var det var klart, at referencerne omfattede de omtalte ydelser, og at klageren ville være i stand til at udføre disse dele af opgaven. Nogle af klagerens referencer var under tre år gamle, og de øvrige referencer angik løbende leveringer, således at treårskravet var opfyldt også for dem. Klagenævnet udtalte: Risikoen for mangler og uklarheder ved en ansøgning om prækvalifikation påhviler ansøgeren. På den baggrund og efter indholdet af klagerens referencer var udbyderen ikke forpligtet til at lægge til grund, at klagerens referencer omfattede de omtalte ydelser. Udbyderen var heller ikke forpligtet til at lægge til grund, at alle klagerens referencer var under tre år gamle. Klagenævnet tog allerede derfor ikke klagen til følge. 9. juli SWARCO Danmark A/S mod Rigspolitiet Udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende levering og vedligeholdelse af teknisk udstyr. Klagen 16

17 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik navnlig ud på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt af forskellige nærmere angivne grunde. Klagen ikke taget til følge. Angår en særegen og kompliceret sag, hvorfor det ikke skønnes muligt at give et meningsfuldt kort resumé. Der henvises derfor til det fulde resumé. Ikke opsættende virkning. Angår samme udbud som klagenævnets kendelse af 10. juli 2013 Kendelsen kan oversigtligt refereres således: Rigspolitiet iværksatte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering og vedligeholdelse af et udstyr til hastighedskontrol. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud bl.a. på grundlag af et underkriterium Pris. Ifølge udbudsbetingelserne skulle tilbudsgiverne opfylde nogle nærmere angivne krav til referencer. Udbudsbetingelserne indeholdt en kravspecifikation, der omfattede en længere række såkaldte krav. Nogle af disse krav var markeret som mindstekrav. I udbudsbetingelserne var desuden bl.a. angivet følgende: Tilbudsgivernes opfyldelse af visse af kravene i kravspecifikationen skulle verificeres i praksis, dvs. afprøves ved kontroller på nærmere angiven måde. Kun tilbudsgivere, der havde afgivet konditionsmæssige tilbud, ville blive indkaldt til en verifikationsprocedure. Nogle få af de pågældende krav var mindstekrav. For to andre af mindstekravene var i kravspecifikationen angivet:»kravopfyldelse bedes godtgjort [på nærmere angiven måde]«. Der indkom tilbud fra seks virksomheder. Udbyderen gennemførte den omtalte verifikationsprocedure undtagen for tilbuddet fra en tilbudsgiver U, der havde meldt afbud til verifikationen på grund af tekniske problemer. Udbyderen konstaterede derefter, at alle tilbud var ukonditionsmæssige, og overgik derfor til et udbud med forhandling uden ny udbudsbekendtgørelse i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. (Efter bestemmelsen kan der iværksættes et udbud med forhandling, under visse betingelser uden forudgående udbudsbekendtgørelse, bl.a. hvis der ikke er indkommet forskriftmæssige bud). Udbuddet med forhandling blev gennemført ved, at udbyderen gav de seks tilbudsgivere mulighed for at afgive reviderede tilbud på grundlag af nye udbudsbetingelser. Ved iværksættelsen af udbuddet med forhandling tilkendegav udbyderen, at alle de seks tilbudsgivere var fundet egnede ved det offentlige udbud, og at der derfor ikke ville ske en ny egnethedsvurdering. Ved udbuddet med forhandling var kravspecifikationen og tildelingskriteriet med underkriterier uændrede i forhold til det forudgående offentlige udbud. Det var endvidere angivet, at resultaterne fra verifikationsproceduren under det offentlige udbud ville indgå i udbyderens vurdering. Fra udbudsbetingelserne for udbuddet med forhandling kan i øvrigt nævnes følgende angivelse:»det er meget vigtigt, at tilbudsgiver bemærker forskellen mellem, hvad tilbudsgiver 'skal' og på den anden side 'kan', 'bedes' eller lignende «. De seks tilbudsgivere afgav tilbud under udbuddet med forhandling. Udvideren afviste fire af tilbuddene som ukonditionsmæssige og foretog 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier en tilbudsvurdering af de resterende to tilbud. På grundlag af tilbudsvurderingen besluttede udbyderen at indgå kontrakt med U. Alle de øvrige tilbudsgivere klagede derefter til klagenævnet, og klagenævnet besluttede ikke at tillægge nogen af klagerne opsættende virkning. En af klagerne er senere blevet tilbagekaldt. Klagenævnets kendelse af 10. juli 2013 angår en fælles klage fra tre af de tilbudsgivere, hvis tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssige. Efter tildelingsbeslutningen og klagerne til klagenævnet gennemførte udbyderen en verifikationsprocedure med U. Kendelsen her, dvs. kendelsen af 9. juli 2013, angår klagen fra den ikke valgte tilbudsgiver, en tilbudsgiver S, hvis tilbud var blevet anset som konditionsmæssigt. S' påstande og klagenævnets stillingtagen til dem kan gengives således: Påstand 1: Udbyderen havde været uberettiget til at acceptere U's tilbud, da dette tilbud var ukonditionsmæssigt. S gjorde i forbindelse med denne påstand følgende gældende (sammentrængt gengivet): Som følge af S' kendskab til U's produkter var det S' opfattelse, at U's tilbud ikke opfyldte nogle nærmere angivne mindstekrav. U's referencer var til dels uden relevans eller kunne være det. U's tilbud var desuden ukonditionsmæssigt, fordi U ikke havde deltaget i verifikationsproceduren under det offentlige udbud, og det var i strid med udbudsreglerne, at udbyderen efter afslutningen af udbudsproceduren havde givet U mulighed for at gennemføre verifikationen. Med hensyn til de mindstekrav, om hvilke udbudsbetingelserne angav, at kravopfyldelsen»bedes«godtgjort på nærmere angiven måde, havde U ikke givet den krævede dokumentation. Udbyderen havde endvidere på forskellige punkter givet U mulighed for en teknisk afklaring, uden at udbyderen havde givet S en tilsvarende mulighed. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge. Klagenævnets begrundelse herfor står i kendelsens s og kan (ligeledes sammentrængt) gengives således: Der var af nærmere angivne grunde ikke grundlag for at anse U's referencer for utilstrækkelige. U havde i sit tilbud oplyst, at tilbuddet opfyldte de mindstekrav, som det ifølge S ikke opfyldte, og der var ikke grundlag for at fastslå, at U's oplysninger herom skulle være åbenbart urigtige. Udbyderen havde ikke med formuleringen om, at kravopfyldelsen for nogle mindstekrav»bedes«godtgjort, stillet et ufravigeligt mindstekrav til dokumentation af kravopfyldelsen. Ifølge udbudsbetingelserne for det offentlige udbud ville kun konditionsmæssige tilbud blive indkaldt til verifikation, og der lå derfor en uoverensstemmelse i, at verifikationen omfattede opfyldelsen af nogle mindstekrav. Som følge af denne uoverensstemmelse ville udbyderen ikke under det offentlige udbud have været berettiget til at anse succesfuld deltagelse i verifikationen for en betingelse for, at et tilbud kunne anses for konditionsmæssigt. Henvisningen i udbudsbetingelserne for udbuddet med forhandling til verifikationsproceduren under det offentlige udbud kunne derfor heller ikke medføre en sådan konsekvens. U havde endvidere oplyst, at U's tilbud opfyldte de mindstekrav, som verifikationen omfattede, og det var uden betydning, at udbyderen efter tildelingsbeslutningen, men før kontraktindgåelsen, havde valgt at gennemføre en verifikationsprocedure med U. 18

19 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2. halvår 2013 Det, som S i øvrigt havde anført, kunne ikke føre til andet resultat. Påstand 2: Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med U: Ikke taget til følge, da påstand 1 ikke var taget til følge. Påstand 3: Klagenævnet skulle pålægge udbyderen at foretage en fornyet tilbudsvurdering. Denne påstand sigtede til, at oplysningerne i udbyderens meddelelse til S om tildelingsbeslutningen ifølge S ikke indeholdt fyldestgørende oplysninger om, hvorledes udbyderen havde givet tilbuddene point i relation til underkriteriet Pris. Påstanden blev ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. 10. juli ATKI ApS, 2. Olsen Engineering A/S og 3. Redflex Traffic Systems Pty Ltd. mod Rigspolitiet Udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende levering og vedligeholdelse af teknisk udstyr. Klagen var indgivet af nogle tilbudsgivere, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssige. Et klagepunkt over, at udbyderen havde gennemført udbuddet med forhandling uden en forhandlingsrunde med tilbudsgiverne ikke taget til følge, da der ikke var pligt hertil. Et klagepunkt over, at udbyderen havde overtrådt artikel 30, stk. 1, litra a, ved væsentlige ændringer i udbudsbetingelsernes tidsplan i forhold til et forudgående offentligt udbud, ikke taget til følge, da en vis udskydning af frister er naturlig og forudseelig ved et udbud med forhandling efter bestemmelsen, og da der ikke var konkrete holdepunkter for, at ændringerne skulle have haft væsentlig betydning for tilbudsgivernes overvejelser. Forskellige klagepunkter ikke taget til følge med konkrete begrundelser. Ikke opsættende virkning. Angår samme udbud som klagenævnets kendelse af 9. juli 2013 Kendelsen kan oversigtligt refereres således: Rigspolitiet iværksatte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering og vedligeholdelse af et udstyr til hastighedskontrol. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier: 1. Pris (41 %), 2. Kvalitet (39 %) og 3. Leveringssikkerhed (20 %). Udbudsbetingelserne indeholdt en kravspecifikation, der omfattede en længere række såkaldte krav, hvoraf nogle var markeret som mindstekrav. I udbudsbetingelserne var desuden bl.a. angivet følgende: Tilbudsgivernes opfyldelse af visse af kravene i kravspecifikationen skulle verificeres i praksis, dvs. afprøves ved kontroller på nærmere angiven måde. Kun tilbudsgivere, der havde afgivet konditionsmæssige tilbud, ville blive indkaldt til en verifikationsprocedure. Nogle få af de pågældende krav var mindstekrav. Der indkom tilbud fra seks virksomheder. Udbyderen gennemførte den omtalte verifikationsprocedure undtagen for tilbuddet fra en tilbudsgiver U, der havde meldt afbud til verifikationen på grund af tekniske problemer. Udbyderen konstaterede derefter, at alle tilbud var ukonditionsmæssige, og overgik derfor til et udbud med forhandling uden ny udbudsbekendtgørelse i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. (Efter bestemmelsen kan der iværksættes et udbud med forhandling, under visse betingelser uden forudgående udbudsbekendtgørelse, bl.a. hvis der ikke er indkommet forskriftmæssige bud). 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Udbuddet med forhandling blev gennemført ved, at udbyderen gav de seks tilbudsgivere mulighed for at afgive reviderede tilbud på grundlag af nye udbudsbetingelser. I de nye udbudsbetingelser var endvidere fastsat, at udbuddet ville blive gennemført ved»én forhandlingsrunde, der består i, at tilbudsgiver får mulighed for at afgive et justeret tilbud«. Ved udbuddet med forhandling var kravspecifikationen og tildelingskriteriet med underkriterier uændrede i forhold til det forudgående offentlige udbud. Det var endvidere angivet, at resultaterne fra verifikationsproceduren under det offentlige udbud ville indgå i udbyderens vurdering. De seks tilbudsgivere afgav tilbud under udbuddet med forhandling. Udvideren afviste fire af tilbuddene som ukonditionsmæssige og foretog en tilbudsvurdering af de resterende to tilbud. På grundlag af tilbudsvurderingen besluttede udbyderen at indgå kontrakt med U. Alle de øvrige tilbudsgivere klagede derefter til klagenævnet, og klagenævnet besluttede ikke at tillægge nogen af klagerne opsættende virkning. En af klagerne er senere blevet tilbagekaldt. Klagenævnets kendelse af 9. juli 2013 angår klagen fra den ikke valgte tilbudsgiver, hvis tilbud var blevet anset som konditionsmæssigt. Efter tildelingsbeslutningen og klagerne til klagenævnet gennemførte udbyderen en verifikationsprocedure med U. Kendelsen her, dvs. kendelsen af 10. juli 2013, angår en fælles klage fra tre af de tilbudsgivere, hvis tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssige. Klagernes påstande og klagenævnets stillingtagen til dem kan gengives således: Påstand 1: Udbyderen havde overtrådt bl.a. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 2 (om fremgangsmåden ved udbud efter forhandling i medfør af stk. 1) ved, at udbuddet med forhandling var sket uden forhandling med tilbudsgiverne. Klageren henviste yderligere til definitionen af udbud med forhandling i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra d. Klagerne gjorde bl.a. gældende, at det følger af de nævnte bestemmelser, at der ved udbud med forhandling skal gennemføres en forhandlingsrunde. (Se nærmere gengivelsen af klagernes synspunkter i kendelsens s ). Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til følgende: Der er ikke i udbudsdirektivet fastsat sådanne positive krav til fremgangsmåden ved forhandlingerne ved et udbud med forhandling efter direktivets artikel 30, stk. 1, litra a, som klagerne gjorde gældende. Udbyderen havde endvidere i udbudsbetingelserne udtrykkeligt fastsat, at udbuddet ville blive gennemført ved én forhandlingsrunde, der bestod i, at tilbudsgiverne fik mulighed for at afgive et justeret tilbud. Påstand 2: Udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, ved i strid med bestemmelsen at have ændret de oprindelige udbudsbetingelser væsentligt. Påstanden sigtede til, at udbyderen i udbudsbetingelserne for udbuddet med forhandling havde ændret tidsplanen i forhold til det forudgående offentlige udbud. Det fremgår, at ændringerne bestod i forskydninger af enkelte mellemfrister, men uden ændring af slutdatoen. Klagepunktet blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: En vis udskydning af frister må som udgangspunkt anses for naturlig og forudseelig, når en ordregiver overgår til udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, og dette gælder også, selvom oprindelige mindstekrav med hensyn til tidsplanen fraviges ved udbuddet 20