KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2010

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier RESUMÉER AF KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2010 NB! Ophavsretten til denne resumésamling er hos hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens (senere mindre revisioner kan have fundet sted)

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor resuméer af de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt januar - juni Resuméerne er opstillet i kronologisk orden. Den dato, som hvert resumé indledes med, er datoen for afsigelsen af den pågældende kendelse. Resuméerne er udformet kort efter vedkommende kendelse og kan derfor indeholde forældede henvisninger til regler ol. Særligt om eventuel opsættende virkning af en klage til klagenævnet bemærkes: Klagenævnets afgørelser om opsættende virkning er med enkelte undtagelser ikke truffet i kendelsesform. Resuméerne nedenfor indeholder derfor ikke egentlige beskrivelser af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. Hvis der under forberedelsen af en sag, der er afsluttet med kendelse, er truffet afgørelse om opsættende virkning, vil dette dog være nævnt i resuméet, og resuméerne omtaler derfor de fleste af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. 2

3 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Indholdsfortegnelse vedrørende kendelsernes emner Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation... 9 Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktsinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning Ordregiveren overtrådte Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til Udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. Tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne 3

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation Udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. Hvis det er åbenbart, at sådanne oplysninger er forkerte, kan det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen lægger oplysningerne til grund. En forbigået tilbudsgiver havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at andre tilbudsgivere havde givet urigtige oplysninger om, at deres tilbud opfyldte et krav i udbudsbetingelserne Udbyderens afvisning af en ansøgning om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte et krav i udbudsbekendtgørelsen, var uberettiget, da udbudsbekendtgørelsen m.m. var uklar på det pågældende punkt, og da ansøgningen efter sin ordlyd måtte fortolkes som opfyldende kravet. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens beslutning om at afvise ansøgningen om prækvalifikation med den nævnte begrundelse. Ikke annullation af udbuddet, da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om ansøgeren skulle have været prækvalificeret Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse i form af omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne kun konkurrerede på kvalitative underkriterier. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og Tilbudslovens 15 d, stk. 1, dels ved fastsættelse af et underkriterium, der medførte manglende gennemsigtighed og risiko for forskelsbehandling og derfor var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ved tildeling af points til den valgte tilbudsgiver i relation til underkriteriet på en måde, der gav tilbudsgiveren en utilbørlig fordel, dels ved vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til underkriterierne. I den sidstnævnte forbindelse udtalt, at ordregiveren, der havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden i relation til et af underkriterierne, ikke havde godtgjort, at tilbuddene ikke var blevet vurderet i forhold til hinanden i relation til de øvrige underkriterier. Ikke opsættende virkning. Annullation Begrænset licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i Tilbudslovens 2 ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte nogle mindstekrav i licitationsbetingelserne. Ikke opsættende virkning. Annullation Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage nogle ansøgninger om prækvalifikation i betragtning, selvom ansøgningerne ikke som krævet var vedlagt ansøgernes seneste balance. Udtalt, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig, således at der ikke er pligt til at anvende et pointsystem ved tilbudsvurderingen, idet det afgørende er den reelle afvejning af vedkommende tilbuds fordele og ulemper. Ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne uden at annullere 4

5 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning, og ordregiveren kunne ændre den oprindelige tilbudsvurdering ved den nye tilbudsvurdering. Klage over ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering afvist, da Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Annullation. Er indbragt for domstolene med hensyn til det punkt, hvor klagen blev taget til følge, og angår samme sag som EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. Efter det oplyste er retssagen hævet efter EU-domstolens dom Udbyderen havde bevisbyrden for, at en tilbudsgiver ikke havde fået en fordel som følge af, at tilbudsgiverens direktør var formand for en forening, der var antaget som bistand for udbyderen med udbuddet, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Ikke annullation, da forholdet ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning Kontrakt indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende denne udbudsform er opfyldt, og bevisbyrden var ikke løftet. Annullation af beslutningen om at indgå kontrakten. En påstand om lovliggørelse af udbuddet afvist. En påstand om pålæg om ophævelse af kontrakten, subsidiært om konstatering af, at ordregiveren var forpligtet til at ophæve kontrakten, ligeledes afvist. Ikke opsættende virkning Et tilbud på en facaderenovering kunne tages i betragtning, selvom tilbudsgiveren før licitationen havde afgivet overslag over udgiften, og selvom tilbudsgiveren havde stået for en del af den løbende vedligeholdelse af ejendommen. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Tilbudslovens 11, stk. 2, ved at tage reviderede tilbud i betragtning, selvom udbyderen ikke i forbindelse med licitationen havde fastsat en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne, og overtrædelse af Tilbudslovens 8 ved ikke at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis oprindelige tilbud udbyderen havde anset som det økonomisk mest fordelagtige. Ikke opsættende virkning. Annullation Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til af tage klagerens tilbud i betragtning, afvist, da påstanden ikke angik en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen kan ikke ved udbudsformen konkurrencepræget dialog se bort fra tilbuddenes manglende overholdelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne. Et tilbuds manglende overholdelse af sådanne krav var derfor ikke en sådan helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret Licitation efter Tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved beregning af tilbudspriserne i strid med licitationsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i licitationsbetingelserne om angivelse af særpriser. Telefonisk meddelelse til en tilbudsgiver om tildelingsbeslutningen opfyldte underretningspligten i Tilbudslovens 14. Ikke annullation, da klagen var indgivet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen Tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiveren havde ikke pligt til på forhånd at angive de underkriterier, som ordregiveren vurderede tilbuddene efter Forskellige erkendte overtrædelser af Udbudsdirektivet. Ikke opsættende virkning Udbud vedrørende levering af et it-system. Nogle forhold, der ifølge udbudsbetingelserne ville indgå i tilbudsvurderingen, var mindstekrav og var derfor uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at lægge vægt på et forhold, der ikke var nævnt i udbudsbetingelserne, og ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53 ved anvendelse af en pointskala, der var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da den omfattede tildeling af points for manglende opfyldelse af udbyderens ønsker og for ikke efterspurgte 5

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier funktioner. Overtrædelse af samme bestemmelser ved prissætning af nogle angivelser i et tilbud, der ikke var forbehold, og som var indgået i tilbudsvurderingen i relation til et kvalitativt underkriterium. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tillægge tilbudspriserne beløb til dækning af udgiften til overgang til anden leverandør, da det skyldtes uklarhed i udbudsbetingelserne, at tillæggene muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at tillæggene var retmæssige. En angivelse i et tilbud om tidspunktet for idriftsættelse var i strid med en tidsplan i udbudsbetingelserne og var derfor et forbehold vedrørende et grundlæggende element, hvorfor tilbuddet ikke måtte tages i betragtning. Udbyderen overtrådte endvidere forhandlingsforbuddet ved at henvende sig til tilbudsgiveren om forholdet. Annullation. Ikke opsættende virkning, da klagerens tilbud muligvis var ukonditionsmæssigt, hvorfor der ikke var udsigt til et uopretteligt tab for klageren Ved en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud står det ordregiveren frit for at anvende omvendt licitation uden et underkriterium om pris. Ikke taget stilling til nogle påstande, da Klagenævnet havde taget stilling til tilsvarende påstande i en tidligere sag om samme tilbudsindhentning Tilbudsindhentning med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse. En ansøgning om prækvalifikation afvist med rette, da ansøgningen ikke som krævet var vedlagt en erklæring om ansøgerens omsætning inden for det område, som tilbudsindhentningen vedrørte Udbyderen har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. Antaget, at betingelserne for at anvende konkurrencepræget dialog under et udbud ikke var opfyldt (dissens) Et underkriterium»cv«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da underkriteriet angik tilbudsgivernes generelle egnethed og derfor ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et delkriterium»miljømæssig kompetence«var ligeledes uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da delkriteriet angik generelle miljøforhold hos tilbudsgiverne og derfor heller ikke var forbundet med kontraktgenstanden. Et underkriterium eller et delkriterium vedrørende andelen af egenproduktion kan have betydning for forsyningssikkerheden og er ikke i sig selv i strid med udbudsreglerne, men et delkriterium herom var i det konkrete tilfælde uklart og var derfor uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uens angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne af det forventede antal rammeaftaler. Et underkriterium»rabat«var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud og bevirkede, at et underkriterium»pris«også var uegnet.»rabat«og»pris«var også uegnede underkriterier som følge af, at udbyderen, som kun anmodede om at få priser oplyst for nogle få nærmere angivne typer tryksager, ikke i øvrigt havde oplysning om, hvilke produkter der var tale om, og hvilke priser, der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne. Udbyderen overtrådte Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved ikke trods anmodning at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om de vindende tilbuds karakteristika. Annullation. Afvisning af påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere en nærmere angivet retsstilling, da en sådan konstatering ikke ville medføre ændring i retsstillingen Det var minimumskrav, at tilbudsgiverne skulle give visse oplysninger ved udfyldning af rubrikker i nogle tilbudslister, der indgik i udbudsbetingelserne, hvorfor udbyderen skulle afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde udfyldt de pågældende rubrikker. Udbyderen skulle desuden afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke havde vedlagt tilbuddene eller inden tilbudsfristens udløb havde indsendt en krævet dokumentation for medarbejdernes uddannelse og erfaring og en krævet erklæring om gæld til det offentlige. Overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 53 ved uklar angivelse af tildelingskriterium, overtrædelse af Udbudsdirektivet ved forbehold om at lade en eller flere af de udbudte entrepriser udgå og overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved uklare og modstridende angivelser om adgangen til at tage forbehold. Overtrædelse af bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 1, ved, at udbyderens meddelelse til 6

7 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningerne ikke indeholdt en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutningerne. En udbyder kan under et EU-udbud under visse betingelser tilbagekalde en tildelingsbeslutning med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning (dissens) Klagenævnet har kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af de almindelige principper, der udledes af traktaten. Klagenævnet havde derfor kompetence til at tage stilling til en klage over overtrædelse af ligebehandlingsprincippet under tilbudsvurderingen på grundlag af en tilbudsindhentning vedrørende en tjenesteydelseskoncession. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor, og da Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Ikke opsættende virkning At en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for et udbud, afskærer ikke i sig selv virksomheden fra at afgive tilbud under udbuddet eller fra at blive prækvalificeret til at afgive tilbud under det. Udbyderen har en væsentlig skønsmargin herom. Udbyderen havde i det konkrete tilfælde ikke overskredet denne skønsmargin ved at prækvalificere en virksomhed, der havde rådgivet udbyderen før udbuddet, bl.a. fordi virksomhedens konkurrencefordel som følge af rådgivningen i det væsentlige var udlignet ved, at resultatet af virksomhedens rådgivning indgik i udbudsbetingelserne En ikke ubetydelig usikkerhed med hensyn til, om en kontrakt er omfattet af udbudsdirektiverne, medfører som udgangspunkt pligt til udbud, og en ordregivende myndigheds tilbudsindhentning uden EU-udbud var i strid med Udbudsdirektivet, da der forelå betydelig tvivl med hensyn til, om den kontrakt, som tilbudsindhentningen angik, var udbudspligtig. Annullation. Opsættende virkning Offentlig licitation efter Tilbudslovens afsnit I vedrørende en rammeaftale om udførelse af anlægsarbejder. Udbyderen var uberettiget til at afvise et tilbud med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt tilbudslistens rubrik om eventuelle meromkostninger ved forlængelse af den udbudte rammeaftale, da det ikke var et mindstekrav, at tilbudslisten skulle udfyldes, og da tilbudsgiverens tilbud naturligt måtte forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke stillede krav om dækning af meromkostninger ved forlængelse af rammeaftalen. Ikke opsættende virkning Klagenævnet havde ikke kompetence til at behandle en klage over en konkurrence vedrørende bygherre- og driftsherrerollen ved opførelse og drift af et alment boligbyggeri (dissens). Ikke opsættende virkning Et underkriterium Tidsplan var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, da det var uklart, hvad der sigtedes til med underkriteriet. Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at nogle forhold, der i udbudsbetingelserne var beskrevet som ønsker, hvis opfyldelse indgik i tilbudsvurderingen, rettelig var mindstekrav. Desuden overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved tilbudsvurdering på en måde, der ikke fremgik af udbudsbetingelserne, og ved pristillæg til tilbudspriserne, selvom der ikke var taget forbehold. Det kunne ikke retfærdiggøre pristillæggene, at de muligvis var nødvendige for at kunne sammenligne tilbuddene, da forholdet skyldtes uklarheder i udbudsbetingelserne. Annullation. Ikke opsættende virkning, da udbyderen havde indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver Klagenævnet er klageinstans vedrørende begæringer om aktindsigt i udbudssager efter Offentlighedsloven. Tiltrådt, at aktindsigt for en tilbudsgiver ved et EUudbud ikke omfattede andre tilbudsgiveres tilbudspriser m.m. i medfør af Offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og heller ikke omfattede udbyderens interne arbejdsdokumenter bortset fra udbyderens evalueringsnotat, jf. Offentlighedslovens 7 og Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbudsgiverens lastbil ikke overholdt et krav i udbudsbetingelserne vedrørende motorens udledning. Da kravet udtrykkeligt angik motorens 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier udledning, gjorde det ikke forskel, at lastbilens udledning overholdt kravet efter montering af et partikelfilter, og det var ikke i strid med proportionalitetsprincippet at stille krav til motorens udledning frem for til lastbilens udledning. Annullation. Ikke opsættende virkning Da det i udbudsbetingelserne var angivet, at forbehold ikke ville blive accepteret, var udbyderen forpligtet til at afvise et tilbud, der tog Dansk Byggeris standardforbehold, idet disse standardforbehold stred mod udbudsbetingelserne på flere punkter

9 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Resuméer 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation En kommune iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende forskellige entrepriser ved et byggeri. Tildelingskriteriet var laveste pris. Sagen angår to af entrepriserne, lukningsentreprisen og tømrerentreprisen. Der prækvalificeredes forskellige virksomheder til at afgive tilbud vedrørende de to entrepriser, herunder en virksomhed B, en virksomhed C og en virksomhed M. I udbudsbetingelserne var angivet, at AB 92 skulle være gældende for entrepriserne med forskellige nærmere opregnede fravigelser. Udbudsbetingelserne indeholdt desuden en bemærkning om benyttelse af stikledninger, og det fremgik, at bemærkningen var foranlediget af en sædvanlig klausul vedrørende stikledninger i byggebranchens standardforbehold. Med henvisning til bemærkningen spurgte M udbyderen, om tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, ville være ukonditionsmæssige. Dette spørgsmål foranledigede udbyderen til at udsende et rettelsesblad til udbudsbetingelserne, i hvilket det var angivet, at Dansk Byggeris Standardforbehold ikke ville blive accepteret. Både B, C og M afgav tilbud vedrørende de to entrepriser. B's tilbud havde laveste tilbudspris vedrørende begge entrepriser. C's tilbud havde næstlaveste tilbudspris vedrørende lukningsentreprisen, og M's tilbud havde næstlaveste tilbud vedrørende tømrerentreprisen. Alle tilbud bortset fra M's tilbud indeholdt Dansk Byggeris standardforbehold, og både B's og C's tilbud indeholdt således disse standardforbehold. I B's tilbud var endvidere under overskriften»forbehold«angivet»ab 92«. Udbyderen anså B's tilbud for ukonditionsmæssigt som følge af angivelsen»ab 92«, idet udbyderen forstod denne angivelse som en tilkendegivelse af, at B ikke ville acceptere de fravigelser fra AB 92, der var opregnet i udbudsbetingelserne. Udbyderen afviste derfor B's tilbud og besluttede at indgå kontrakt med C vedrørende lukningsentreprisen og med M vedrørende tømrerentreprisen. B klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at angivelsen»ab 92«i B's tilbud af nærmere angivne grunde ikke skulle og kunne forstås som manglende accept af udbudsbetingelsernes fravigelser fra AB 92. B gjorde desuden bl.a. gældende, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage C's tilbud i betragtning, selvom dette tilbud indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold. Udbyderen gjorde bl.a. gældende, at angivelsen i rettelsesbladet af, at Dansk Byggeris Standardforbehold ikke ville blive accepteret, efter sammenhængen kun sigtede til benyttelsen af stikledninger, hvorfor udbyderen ikke havde været forpligtet til at afvise C's tilbud. Klagenævnet udtalte: 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier De fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, og som bl.a. angik vedståelsesfrist og adgangen til at give transport i entreprisesummen, vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Henvisningen i B's tilbud til AB 92 måtte endvidere mest nærliggende forstås sådan, at B krævede AB 92 anvendt uden fravigelser. Udbyderen havde derfor været forpligtet til ikke at tage B's tilbud i betragtning. Udbyderen havde desuden været forpligtet til ikke at tage B's tilbud i betragtning som følge af, at tilbuddet indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, idet angivelsen i rettelsesbladet af, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret, var klart og ubetinget formuleret. At udbyderen havde været forpligtet til også at afvise C's tilbud, der ligeledes tog standardforbeholdene, medførte ikke nogen ændring i udbyderens forpligtelse til at afvise B's tilbud. B's klage blev således ikke taget til følge. B havde nedlagt påstand om, at Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutninger om at indgå kontrakter med C og M. Klagenævnet tog denne påstand delvis til følge, idet Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med C vedrørende lukningsentreprisen. 25. januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af levering af et itinformationssystem. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der blev afgivet tilbud af tre prækvalificerede virksomheder. Udbyderen anså tilbuddene fra to af tilbudsgiverne, A og S, for konditionsmæssige. Udbyderen foretog derfor en vurdering af tilbuddene fra A og S og besluttede på grundlag heraf at indgå kontrakt med A. Nogen tid senere klagede S til Klagenævnet. S nedlagde påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen havde været uberettiget til at tage A's tilbud i betragtning, fordi tilbuddet ikke opfyldte nogle nærmere angivne krav i udbudsbetingelserne. S nedlagde desuden påstand om erstatning. Udbyderen erkendte, at udbyderen havde været uberettiget til at tage A's tilbud i betragtning af de grunde, som S havde anført, og Klagenævnet konstaterede i kendelsen, at udbyderen af de anførte grunde havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage A's tilbud i betragtning. Udbyderen erkendte endvidere at være erstatningsansvarlig over for S i anledning af overtrædelsen, men gjorde gældende, at der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og S' hævdede tab. Til støtte herfor anførte udbyderen principalt, at S' tilbud var ukonditionsmæssigt og derfor ikke havde kunnet tages i betragtning, subsidiært at udbyderen kunne og 10

11 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde været opmærksom på, at A's tilbud var ukonditionsmæssigt. Med hensyn til anbringendet vedrørende konditionsmæssigheden af S' tilbud gjorde udbyderen nærmere gældende, at S' tilbud ikke opfyldte et krav i udbudsbetingelserne om, at en krævet oversættelse til engelsk ville blive foretaget af en person, der var medlem af translatørforeningen, statsautoriseret translatør eller tilsvarende, samt at S' tilbud ikke opfyldte nogle tekniske krav m.m. i udbudsbetingelserne. Med hensyn til det subsidiære anbringende vedrørende annullation af udbuddet gjorde udbyderen følgende gældende: Hvis S' tilbud skulle anses for konditionsmæssigt, ville S' tilbud have været det eneste konditionsmæssige tilbud. S's tilbud gik imidlertid ud på en løsning, der havde betydeligt lavere kvalitet end den løsning, som A havde tilbudt, og udbyderen ville derfor have haft saglig grund til at annullere udbuddet. Klagenævnet udtalte vedrørende erstatningsspørgsmålet: Som erkendt af udbyderen havde udbyderen efter almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for S. Udbudsbetingelsernes krav med hensyn til oversættelse afskar ikke med tilstrækkelig tydelighed den oversættelse, der var angivet i S' tilbud (oversættelse ved en nærmere angivet person med kvalifikationer svarende til en statsautoriseret translatør). De øvrige forhold i S' tilbud, som udbyderen havde påberåbt sig til støtte for anbringendet om, at S' tilbud var ukonditionsmæssigt, angik nogle krav i udbudsbetingelserne til den tilbudte ydelse. Der var imidlertid ikke i udbudsbetingelserne stillet krav om, at tilbuddene skulle dokumentere, at de pågældende krav ville blive opfyldt, og allerede som følge heraf var der ikke grundlag for at fastslå, at S' tilbud ikke opfyldte kravene. S' tilbud var således konditionsmæssigt. Udbyderen havde ikke løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen i forbindelse med tilbudsvurderingen havde erkendt, at A's tilbud var ukonditionsmæssigt. Hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage A's tilbud i betragtning, ville S herefter som den eneste konditionsmæssige tilbudsgiver have fået tildelt kontrakten, og S havde derfor krav på erstatning svarende til sin mistede fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse). Da S' opgørelse af sin mistede fortjeneste indeholdt forskellige usikkerhedsmomenter, fastsattes erstatningen skønsmæssigt til kr., og Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale dette beløb til S. 27. januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktsinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud Denne kendelse er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af 13. maj 2009 i samme sag. Sagen angik et EU-udbud vedrørende levering og implementering af et billetteringssystem. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren var en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ved kendelsen af 13. maj 2009 konstaterede Klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier gennemsigtighed ved at foretage tilbudsvurderingen på en måde, der var i strid med udbudsbetingelserne. Kendelsen af 27. januar 2010 angik et erstatningskrav fra klageren. Klagenævnet udtalte: Som følge af den begåede overtrædelse var udbyderen erstatningsansvarlig over for klageren. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbuddet, kunne klageren ikke vide, at udbyderen ville vurdere tilbuddene på en måde, der var i strid med udbudsbetingelserne, og hvis klageren havde vidst, at udbyderen ville gøre dette, var det overvejende sandsynligt, at klageren ikke ville have afgivet tilbud. Der var derfor årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og klagerens forgæves udgifter til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktsinteresse). Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på kr. til klageren. 2. februar VKAREN ApS mod Odense Kommune Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning En kommune iværksatte et udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse bestående af vikarydelser til ældreplejen m.m. Der indkom tilbud fra 8 virksomheder. Af forskellige grunde annullerede kommunen imidlertid udbuddet. Kommunen gav tilbudsgiverne underretning om annullationen og meddelte samtidig tilbudsgiverne, at kommunen senere ville iværksætte et nyt udbud og give tilbudsgiverne underretning herom. Ca. 4 måneder senere iværksatte kommunen en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende den tjenesteydelse, som EUudbuddet havde angået. Tilbudsindhentningen blev iværksat ved annoncering på kommunens websted. Kommunen gav samtidig pr. de virksomheder, der havde afgivet tilbud under EU-udbuddet, underretning om tilbudsindhentningen. Som følge af en fejl fik kommunen dog ikke givet denne underretning til en enkelt af disse virksomheder, en virksomhed V, hvilket var tilfældet, uanset at V ca. en måned forinden havde spurgt til sagen, og uanset at kommunen havde besvaret denne forespørgsel med, at kommunen ville underrette V om den kommende tilbudsindhentning. V klagede til Klagenævnet og gjorde gældende, at det var en overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, at kommunen havde givet underretning om tilbudsindhentningen til de andre virksomheder, der havde afgivet tilbud under EU-udbuddet, uden at give V en sådan underretning. V fik ikke medhold. Klagenævnet henviste til, at V selv eller gennem et abonnement kunne have søgt information om kommunens annoncering af tilbudsindhentningen, og udtalte, at den fejl, som kommunen havde begået ved ikke at underrette V om tilbudsindhentningen, ikke var en overtrædelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip eller Tilbudslovens 15 d, stk

13 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune Ordregiveren overtrådte Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning En kommune iværksatte en tilbudsindhentning vedrørende levering af vejsalt. Der indkom tilbud fra 4 virksomheder, hvorefter kommunen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede til Klagenævnet over, at kommunen havde overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling i Tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen vedrørende kornstørrelse. Kommunen erkendte klagens rigtighed og annullerede tilbudsindhentningen, og Klagenævnet konstaterede, at kommunen havde overtrådt udbudsreglerne som angivet i klagen. Klageren havde fremsat begæring om opsættende virkning, men Klagenævnet tog ikke stilling til begæringen som følge af kommunens annullation af tilbudsindhentningen. 5. februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til Udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation En kommune iværksatte en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende 14 kontrakter om tjenesteydelser bestående af snerydning og glatførebekæmpelse i 4 år på hver sin vejstrækning. Der kunne afgives tilbud vedrørende en eller flere af kontrakterne. Tildelingskriteriet var laveste pris. Værdien af nogle af kontrakterne oversteg Udbudsdirektivets tærskelværdi for tjenesteydelser, mens værdien af andre af dem lå under denne tærskelværdi. Den samlede værdi af de 14 kontrakter oversteg langt tærskelværdien. Der indkom tilbud fra 15 virksomheder. Kommunen afviste tilbuddene fra to af tilbudsgiverne med henvisning til, at disse tilbud ikke var vedlagt nogle krævede bilag. En af de to tilbudsgiveres advokat gjorde derefter over for kommunen gældende, at den pågældende tilbudsgivers tilbud var konditionsmæssigt. Senere gjorde advokaten over for kommunen gældende, at kommunen skulle have foretaget EU-udbud, og tilkendegav, at han ville klage til Klagenævnet med påstand om annullation af tilbudsindhentningen, hvis kommunen ikke annullerede tilbudsindhentningen og iværksatte et EU-udbud. For det tilfælde, at kommunen ikke imødekom denne anmodning, anmodede advokaten kommunen om at sætte kontraktindgåelsen i henhold til tilbudsindhentningen i bero, indtil Klagenævnet havde truffet bestemmelse om opsættende virkning. Kommunen efterkom ingen af advokatens anmodninger, men indgik umiddelbart efter modtagelsen af dem kontrakter med 7 af tilbudsgiverne. 4 af de andre tilbudsgivere, herunder de to tilbudsgivere, hvis tilbud 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier kommunen havde afvist, klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra klagerne om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at kommunen ikke havde iværksat et EU-udbud vedrørende de omhandlede tjenesteydelser (påstand 1): Taget til følge med henvisning til, at de 14 kontrakter var indgået samme dag på grundlag af samme tilbudsindhentning og vedrørte ensartede tjenesteydelser, hvorfor kontrakterne skulle have været udbudt efter Udbudsdirektivet. Herved henvist til Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 1, stk. 3, og stk. 5, litra a (hvorefter en kontrakts værdi skal beregnes på grundlag af den samlede værdi, hvorefter kontrakter ikke må opdeles for at undgå EU-udbud, og hvorefter den samlede værdi af delkontrakter skal lægges til grund). Kommunen havde gjort gældende, at opdeling af tjenesteydelserne i et antal enkelte kontrakter bl.a. skyldtes et hensyn til forsyningssikkerheden. Klagenævnet bemærkede hertil, at kommunen ville kunne indgå kontrakter med forskellige virksomheder om hver sin vejstrækning på grundlag af et EU-udbud vedrørende alle vejstrækningerne, hvis kommunen ønskede dette af hensyn til forsyningssikkerheden. 2) Klage over, at kommunen havde overtrådt»det EU-udbudsretlige effektivitetsprincip«ved at have indgået de 7 kontrakter, selvom kommunen var bekendt med, at der ville blive klaget til Klagenævnet med begæring om opsættende virkning (påstand 4). Dette klagepunkt sigtede til de ovennævnte anmodninger fra advokaten for en af klagerne umiddelbart før kontraktindgåelsen. (Under sagen for Klagenævnet repræsenterede advokaten alle klagerne). Klagenævnet fandt ikke anledning til at tage stilling til klagepunktet som følge af den overtrædelse, som Klagenævnet havde konstateret ad punkt 1. En påstand fra klagerne om annullation af kommunens beslutning om at indgå kontrakter på grundlag af tilbudsindhentningen blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Påpegningen af, at der skulle have været foretaget EU-udbud, var ikke blevet fremsat over for kommunen fra begyndelsen, og Kommunen ikke havde opdelt tjenesteydelserne for at undgå EU-udbud. Endvidere var tilbuddene fra to af klagerne ukonditionsmæssige (dvs. de to tilbud, som kommunen havde afvist). 9. februar Barslund A/S mod Københavns Kommune Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering Denne kendelse er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af 26. august 2009 i samme sag. Sagen angik et udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende et bygge- og anlægsarbejde. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, idet udbyderen havde anset en anden tilbudsgivers tilbud som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 14

15 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 Ved kendelsen af 26. august 2009 konstaterede Klagenævnet, at udbyderen havde begået følgende overtrædelser af udbudsreglerne: a. ukorrekt prissætning af forbehold om vinterforanstaltninger i to tilbud, herunder den vindende tilbudsgivers tilbud, b. anvendelse af en pointskala ved tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, c. anvendelse af nogle delkriterier til et underkriterium til tildelingskriteriet på en uigennemsigtig måde og d. fastsættelse af et uklart element til et delkriterium. Kendelsen af 9. februar 2010 angik et erstatningskrav fra klageren, der principalt påstod udbyderen tilpligtet at betale ca. 1,9 mio. kr. til dækning af klagerens mistede fortjeneste ved ikke at have fået tildelt kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse), og som subsidiært påstod udbyderen tilpligtet at betale ca kr. til dækning af klagerens udgift ved udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktsinteresse). Klagenævnet udtalte, at udbyderen efter de almindelige erstatningsregler var erstatningsansvarlig over for klageren som følge af alle de konstaterede overtrædelser. Klagenævnet foretog en beregning af, hvorledes forbeholdet om vinterforanstaltninger i den vindende tilbudsgivers tilbud skulle have været prissat, jf. den overtrædelse, der er nævnt under punkt a ovenfor, og konstaterede på grundlag heraf, at klagerens tilbud heller ikke efter en sådan prissætning ville være blevet anset som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet frifandt herefter udbyderen for klagerens principale påstand om dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse. Klagenævnet omtalte ikke overtrædelserne under punkt b-d i denne sammenhæng, hvilket må tages som udtryk for, at heller ikke disse overtrædelser efter Klagenævnets vurdering havde haft betydning for vurderingen af klagerens tilbud i forhold til den vindende tilbudsgivers tilbud. Klagenævnet udtalte videre: Klageren havde ved gennemgang af udbudsbetingelserne kunnet konstatere de overtrædelser, der er nævnt under punkt c og d ovenfor, og disse overtrædelser havde derfor ikke havde påført klageren et tab. Endvidere var den overtrædelse, der er nævnt under punkt b ovenfor, ikke af en sådan karakter, at klageren måtte antages ikke at ville have afgivet tilbud, hvis klageren havde været bekendt med, at udbyderen ville begå denne overtrædelse, og denne overtrædelse havde derfor heller ikke påført klageren et tab. Det var derimod overvejende sandsynligt, at klageren ikke ville have afgivet tilbud, hvis klageren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ville begå den overtrædelse, der er nævnt under punkt a ovenfor, og med, at udbyderen således ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering. Klagenævnet pålagde herefter udbyderen at betale beløbet ca kr. til klageren til dækning af klagerens negative kontraktinteresse. 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 11. februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. Tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning En kommune iværksatte en begrænset licitation med prækvalifikation efter Tilbudslovens afsnit I om vedligeholdelses- og anlægsarbejder vedrørende bl.a. fjernvarmeforsyning. Tildelingskriteriet var laveste pris. Det udbudte arbejde omfattede udgravninger til reparation af fjernvarmeledninger (»svejsehuller«) inden for forskellige kategorier, og i licitationsbetingelserne var antallet af de forventede udgravninger anslået til i alt 155. Tilbuddene skulle angive både enhedspriser og samlede priser for de forskellige kategorier af udgravninger. Der prækvalificeredes 5 virksomheder, og der indkom tilbud fra 4 af disse, herunder fra en virksomhed E. I E's tilbud var priserne for de omtalte udgravninger angivet langt lavere end de tilsvarende priser i de øvrige tilbud. Dette foranledigede kommunen til en nærmere undersøgelse af det forventede antal udgravninger, og kommunen konstaterede herved, at det forventede antal udgravninger skulle have været angivet til i alt 10 i stedet for 155. Kommunen vurderede det desuden sådan, at E's lave tilbudspriser for udgravningerne skyldtes, at E i modsætning til de øvrige tilbudsgivere kendte det antal udgravninger, der reelt kunne forventes, som følge af, at E hidtil havde udført de pågældende udgravninger for kommunen. På grund af de nævnte forhold annullerede kommunen licitationen og iværksatte en ny begrænset licitation, nu uden prækvalifikation, men på ny med tildelingskriterium laveste pris. Ved den anden licitation, hvor 5 virksomheder blev opfordret til at afgive tilbud, indkom der tilbud fra 4 tilbudsgivere, herunder fra E, hvis tilbudspris var den næstlaveste. Efter at kommunen havde besluttet at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste tilbudspris, klagede E til Klagenævnet. En begæring fra E om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet afgjorde sagen således: 1) Klage over, at kommunen uden saglig grund havde annulleret den første licitation. Kommunen gjorde på dette punkt følgende gældende: Kommunen havde haft saglig grund til at annullere den første licitation som følge af den fejlagtige angivelse i licitationsbetingelserne af det forventede antal udgravninger. E kendte fejlen og kunne derfor i strid med ligebehandlingsprincippet indrette sit tilbud uden hensyn til den. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge med henvisning til de grunde, som kommunen havde anført, og til, at annullationen på grundlag af fejlen i licitationsbetingelserne ikke var usaglig. 2) Klage over, at kommunen havde opfordret to virksomheder, der ikke havde afgivet tilbud under den første licitation, til at afgive tilbud under den anden licitation (den ene af de to virksomheder var prækvalificeret under den første licitation uden at afgive tilbud, medens den anden af de to virksomheder ikke var prækvalificeret under den første licitation): Ikke taget til følge med henvisning til, at kommunen havde handlet i overensstemmelse med Tilbudslovens 4, stk. 3 og 6, stk. 3 (hvorefter 16

17 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 en begrænset licitation går ud på, at ordregiveren alene opfordrer dem, fra hvem tilbud ønskes, til at afgive tilbud, og hvorefter ordregiveren ved begrænset licitation med prækvalifikation selv bestemmer, hvem der skal opfordres til at afgive tilbud). 3) Klage over forskellige krav i licitationsbetingelserne ved den anden licitation (klagen gik reelt ud på, at de pågældende krav var modstridende eller uklare). Kommunen gjorde på dette punkt gældende, at tilbudsgiverne af nærmere angivne grunde ikke kunne være i tvivl om indholdet af de omhandlede krav. Klagenævnet tog ikke klagepunktet til følge med henvisning til det, som kommunen havde anført. E fik således ikke medhold på noget punkt. 12. februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation En ordregivende myndighed iværksatte et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet af en tjenesteydelse bestående af totalrådgivning ved et byggeri. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Organisation (40 %), 2. Pris (35 %) og 3. Kvalitet (25 %). Der indkom tilbud fra 5 prækvalificerede virksomheder. Udbyderen afviste et af tilbuddene som ukonditionsmæssigt og foretog en vurdering af de øvrige 4 tilbud. Ved tilbudsvurderingen gav udbyderen i relation til underkriterium 2. Pris tilbuddene points efter en skala fra 2 til 5 således: Tilbuddet med laveste tilbudspris fik 5 points, tilbuddet med næstlaveste tilbudspris fik 4 points, tilbuddet med tredje laveste tilbudspris fik 3 points, og tilbuddet med højeste tilbudspris fik 2 points. På grundlag af tilbudsvurderingen besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en af de 4 tilbudsgivere, hvorefter en anden af dem klagede til Klagenævnet. En begæring fra klageren om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde lagt vægt på forskellige nærmere angivne forhold ved vurderingen af klagerens tilbud i relation til underkriterierne 1. Organisation og 3. Kvalitet (påstand 1 og 2): Ikke taget til følge, da klagepunktet vedrørte udbyderens skønsmæssige tilbudsvurdering i relation til de pågældende underkriterier, og da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn. 2) Klage over, at udbyderen ved tilbudsvurderingen i relation til underkriterium 2. Pris havde trukket et beløb fra den valgte tilbudsgivers tilbudspris med den begrundelse, at de udgifter, som det pågældende beløb angik, skulle dækkes særskilt som udlæg ud over tilbudsprisen (påstand 3): Ikke taget til følge, da fradraget var retmæssigt. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed som følge af, at udbyderens tildeling af po- 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier ints til tilbuddene i relation til underkriterium 2. Pris, jf. ovenfor, ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene (påstand 4): Taget til følge med henvisning til, at den anvendte model for tildeling af points i relation til underkriteriet hverken afspejlede små eller store prisforskelle mellem tilbuddene, hvorfor modellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. En påstand fra klageren om annullation af udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Som følge af, at underkriterium 2. Pris kun blev vægtet med 35 %, ville en retvisende vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet ikke have ført til en endelig samlet pointtildeling, der afveg markant fra den samlede pointtildeling, som udbyderen havde givet tilbuddene. 17. februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S Udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet En ordregivende myndighed iværksatte ved en meddelelse på sit websted et udbud med forhandling efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende rammeaftaler om en tjenesteydelse bestående af rekruttering af medarbejdere. Tjenesteydelsen er omfattet af direktivets bilag XVII B. I udbudsbetingelserne, der var affattet på engelsk, og som blev sendt til et større antal virksomheder, var (gengivet på dansk) angivet, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier: 1. Prisbevidsthed, 2. Vilkår og betingelser og 3. Kvalitet af ydelser. Til hvert underkriterium var knyttet nogle delkriterier. Underkriteriernes vægt var ikke angivet i udbudsbetingelserne, men ved tilbudsvurderingen vægtede udbyderen underkriterierne på nærmere angiven måde. Der indkom tilbud fra 89 virksomheder. Efter at have gennemført nogle forhandlingsrunder med udskillelse af en del af tilbudsgiverne foretog udbyderen en tilbudsvurdering af 52 af tilbuddene og besluttede på grundlag heraf at indgå rammeaftaler med 25 tilbudsgivere. Udbyderen underrettede samtidig de øvrige tilbudsgivere, hvis tilbud havde været omfattet af tilbudsvurderingen, om, at der ikke ville blive indgået rammeaftale med dem. Denne underretning var holdt i beklagende vendinger, men indeholdt ikke en egentlig begrundelse ud over en henvisning til, at udbyderen havde måttet reducere antallet af tjenesteydere. Klagen var indgivet af en af de tilbudsgivere, hvis tilbud havde været omfattet af tilbudsvurderingen, men som ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen ikke samtidig med meddelelsen til klageren om, at der ikke ville blive indgået rammeaftale med klageren, havde givet en summarisk begrundelse herfor i medfør af 6 a, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 (påstand 1): Ikke taget til følge, allerede fordi den nævnte bekendtgørelse angår Udbudsdirektivet, men ikke Forsyningsvirksomhedsdirektivet. 2) Klage over, at udbyderen ikke havde opstillet præcise, vægtede tildelingskriterier (påstand 2), og over, at udbyderen havde overtrådt prin- 18

19 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2010 cipperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet ved at beslutte ikke at indgå rammeaftale med klageren, uanset at klagerens tilbud opfyldte alle krav (påstand 3). Klagepunktet under påstand 3 sigtede til følgende: Klageren var et anpartsselskab, der havde afløst et tidligere aktieselskab, efter at dette var gået konkurs. Nogle medarbejdere i det tidligere aktieselskab havde ifølge klageren udspredt negativ omtale om klageren, hvilket efter klagerens opfattelse havde fået udbyderen til at vurdere klagerens tilbud negativt. Udbyderen henviste heroverfor til, at nogle af udbyderens afdelinger havde tilkendegivet, at de ikke ville benytte klageren som følge af dårlige erfaringer med denne, hvorfor klagerens tilbud var blevet vurderet som svagt i relation til et delkriterium til underkriterium 3. Kvalitet af ydelser. De omhandlede klagepunkter blev ikke taget til følge med henvisning til følgende: Som følge af, at udbuddet var omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivets bilag XVII B, var udbuddet kun underlagt direktivets artikel 34 og 43 (om tekniske specifikationer og underretning til Kommissionen), og udbyderen havde ikke overtrådt disse bestemmelser. Endvidere havde udbyderen ikke overtrådt de vide grænser, der var gældende for udbyderens skøn med hensyn til, hvilke virksomheder, der skulle indgås kontrakt med, og udbyderen havde herunder ikke overtrådt principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet. 18. februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation En ordregivende myndighed iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af forskellige hjælpemidler til elever med funktionsnedsættelse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Blandt de hjælpemidler, der var omfattet af udbuddet, var a. flatbedscannere, b. all in one scannere/printere og c. et ordprædiktionsprogram (dvs. et program, der stiller forslag til fuldførelse af ord, som brugeren er begyndt at indtaste, og som derved udfører»prædiktion«, dvs. forudsigelse). Produkterne under a og b benævnes i det følgende»scannere«henholdsvis»multifunktionsmaskiner«. Udbudsbetingelserne indeholdt som mindstekrav angivelser om scanningshastigheder for scannerne og multifunktionsmaskinerne, ligesom det som et mindstekrav var angivet, at ordprædiktionsprogrammet skulle være kontekstbaseret (dvs. fungere ud 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier fra den tekstmæssige sammenhæng), og at programmet ud over dansk også skulle indeholde ordbøger til prædiktion på engelsk og tysk. Der indkom tilbud fra to virksomheder M og S. Udbyderen anså M's tilbud som det økonomisk mest fordelagtige og besluttede at indgå kontrakt med M. Efter at S herefter havde fået aktindsigt i udbyderens sag om udbuddet, klagede S til Klagenævnet over, at udbyderen havde taget M's tilbud i betragtning, selvom M's tilbud bl.a. ikke opfyldte mindstekravet om scanningshastighed for scannere. Udbyderen annullerede derefter udbuddet med henvisning til, at ingen af tilbuddene var konditionsmæssige som følge af, at M's tilbud ikke opfyldte mindstekravet til scannere, og S' tilbud ikke opfyldte mindstekravet til multifunktionsmaskiner. S tilbagekaldte herefter klagen til Klagenævnet. I stedet for det annullerede udbud iværksatte udbyderen et udbud med forhandling i medfør af Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a (om tilfælde, hvor der ikke er indkommet forskriftsmæssige tilbud m.m.). Udbudsbetingelserne ved dette udbud svarede til udbudsbetingelserne ved det annullerede udbud, og udbuddet med forhandling blev gennemført ved, at udbyderen henvendte sig til M og S og bad dem afgive nye tilbud, hvilket skete. I begge de nye tilbud var priserne for de enkelte produkter nedsat væsentligt i forhold til priserne i de oprindelige tilbud. Udbyderen anså S' nye tilbud for det økonomisk mest fordelagtige og besluttede derfor at indgå kontrakt med S. M klagede derefter til Klagenævnet. En begæring fra M om opsættende virkning blev ikke taget til følge. Klagenævnet tog stilling til klagen således: 1) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage S' tilbud under udbuddet med forhandling i betragtning, selvom det af S tilbudte ordprædiktionsprogram ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav (påstand 1): Taget til følge, da det af S tilbudte ordprædiktionsprogram kun fungerede kontekstbaseret med hensyn til dansk, og da udbudsbetingelsernes mindstekrav til ordprædiktionsprogrammet af nærmere angivne grunde naturligt måtte forstås sådan, at kontekstbaseringen skulle fungere også med hensyn til engelsk og tysk. Det kunne ikke føre til andet resultat, at udbyderen kun havde tilsigtet at stille krav om kontekstbasering med hensyn til dansk. 2) Klage over, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at give S aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport vedrørende det oprindelige udbud uden at have fjernet nogle oplysninger om differencen mellem tilbudspriserne i de to oprindelige tilbud (påstand 3). Påstanden sigtede til følgende: I den omtalte evalueringsrapport var angivet, at M's tilbud var ca. 5 mio. kr. billigere pr. år end S' tilbud. Efter M's opfattelse havde denne angivelse fungeret som en anvisning til S med hensyn til, hvordan S skulle fastsætte produktpriserne under udbuddet med forhandling. Udbyderen henviste heroverfor bl.a. til Retten i Første Instans' dom af 20. maj 2009 i sag T-89/07, VIP Car Solutions mod Parlamentet (hvor Retten med henvisning til forskellige konkrete omstændigheder udtalte, at udbyderen havde haft pligt til at give en forbigået tilbudsgiver oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris). 20