IP Update. Højesteret afviser varemærkekrænkelse ved ompakning af parallelimporteret medicin. EU-Domstolen om begrebet "medicinsk udstyr"

Transkript

1 Højesteret afviser varemærkekrænkelse ved ompakning af parallelimporteret medicin... 2 EU-Domstolen om begrebet "medicinsk udstyr"... 2 Erstatningskrav fra parallelimportør afvist... 3 Nye ændringer af persondataloven pr. 1. januar Datasikkerhedsbrud - har virksomheden en plan? 4 Morgenmøde den 24. januar 2013 om cookies... 5

2 Højesteret afviser varemærkekrænkelse ved ompakning af parallelimporteret medicin Advokat Caroline Thufason Fra 1998 til begyndelsen af 2002 markedsførte en parallelimportør en række lægemidler, som var produceret af Merck. Lægemidlerne, som blev importeret fra forskellige EU-lande, blev ompakket eller ometiketteret og påført Mercks varemærker (ordmærker) sammen med Handelsselskabets trekantsdesign, som senere blev erstattet af to parallelle skrå striber i farverne grøn og grå, svarende til farverne i Mercks registrerede EUfigurmærke. Højesteret udtalte, efter at have stillet præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, at de parallelle skrå striber i grøn og grå var for lidt distinktive til at give indtryk af at være et design eller varemærke, og at striberne ikke havde en fremtrædende plads på emballagen. Ydermere var det på lægemidlernes ydre emballage angivet, hvem der var producent, importør og ompakker samt indehaver af det registrerede varemærke (ordmærke). Højesteret fandt på dette grundlag, at de parallelle skrå striber ikke gav indtryk af, at ordmærkerne tilhørte parallelimportøren, eller at der var en kommerciel forbindelse mellem Merck og parallelimportøren, hvorfor præsentationsmåden ikke var skadelig for Mercks varemærke eller omdømme. Højesteret tiltrådte desuden Sø- og Handelsrettens afgørelse om, at det var godtgjort, at ompakning af de omhandlede lægemidler var nødvendig for at markedsføre lægemidlerne i Danmark. Mercks krav om vederlag for parallelimportørens benyttelse af trekants-logoet blev også afvist af Højesteret, selv om parallelimportøren havde erkendt, at brugen var uberettiget. Dette var begrundet i passivitet fra Mercks side. Højesteret fandt i den forbindelse, at der kunne ske identifikation mellem parallelimportøren og det selskab, der havde stået for selve ompakningen efter instruks fra parallelimportøren, således at Merck også havde fortabt sin ret til vederlag i forhold til dette selskab. Sagen er refereret i U /1H - læs Højesterets afgørelse her EU-Domstolen om begrebet "medicinsk udstyr" Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard EU-Domstolen har i en ny afgørelse fortolket begrebet "medicinsk udstyr" i direktivet om medicinsk udstyr (nr. 93/42), der blandt andet fastlægger reglerne for certificering og mærkning af medicinsk udstyr. I sagen havde virksomheden BioSemi solgt produktet "ActiveTwo", der kunne registrere menneskelig hjerneaktivitet. Den tyske virksomhed, Brain Products, anlagde imidlertid sag og krævede produktet "ActiveTwo" forbudt, da produktet efter Brain Products' opfattelse var medicinsk udstyr omfattet af direktivet, og BioSemi ikke havde opnået den fornødne certificering af produktet. Medicinsk udstyr defineres blandt andet i direktivet som produkter, der er fremstillet med henblik på "undersøgelse, udskiftning eller ændring af anatomien eller en fysiologisk proces". Selvom produktet "ActiveTwo" umiddelbart faldt ind under denne definition, fandt den tyske domstol, at det var en implicit betingelse i direktivet, at produktet skulle opfylde et "medicinsk formål". Dette spørgsmål blev dog henvist til EU-Domstolen, der udtalte, at begrebet "medicinsk udstyr" var uløseligt forbundet med et "medicinsk formål". EU- Domstolen valgte således at indfortolke denne betingelse i direktivet. Domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at direktivets krav om mærkning og certificering af medicinsk udstyr indebærer en begrænsning i den frie bevægelighed, hvilket kan være nødvendigt af hensyn til den offentlige sundhed. En lang række produkter er dog udviklet uden et medicinsk formål: "Dette er bl.a. tilfældet for de talrige sportsartikler, som uden for enhver medicinsk anvendelse gør det muligt at måle, hvordan bestemte organer i menneskekroppen fungerer. Såfremt sådanne

3 artikler skulle klassificeres som medicinsk udstyr, ville de skulle underlægges en certificeringsprocedure, uden at dette krav ville være begrundet." Dommen viser således, at EU-Domstolen er villig til at fortolke regler om certificering og mærkning som indskrænkende af hensyn til den frie bevægelighed. Dommen er på dette punkt i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis vedrørende fortolkning af lægemiddeldirektivet. Læs EU-Domstolens afgørelse her Erstatningskrav fra parallelimportør afvist Advokatfuldmægtig Anders Rex Rønn Sø- og Handelsretten har den 19. november 2012 afsagt dom i en sag, hvor parallelimportøren af to lægemidler, Orifarm, havde anlagt sag mod originalproducenten, GlaxoSmithKline (herefter "GSK"), i anledning af, at GSK havde trukket de pågældende lægemidler tilbage fra markedet. Erstatningskravet angik et parti af lægemidlerne, som Orifarm havde importeret, men som de efter tilbagekaldelsen ikke længere kunne sælge. Sagens nærmere omstændigheder var, at Orifarm importerede lægemidlerne Avandamet og Avandia, der benyttedes til behandling af type 2- diabetes, fra Grækenland. GSK er indehaver af den centralt udstedte EU-markedsføringstilladelse vedrørende de to lægemidler og markedsførte disse i en række lande. Efter at produktet gennem en årrække havde været godkendt til salg i EU, meddelte European Medicines Agency på baggrund af nye undersøgelser, at man ville anbefale, at markedsføringstilladelsen for lægemidlerne blev suspenderet. Lægemiddelstyrelsen i Danmark udsendte dagen efter en lignende meddelelse og oplyste, at produkterne kun ville være tilgængelige på apotekerne i de nærmeste måneder, hvorefter de ville blive fjernet. GSK skrev herefter til læger og apoteker og anbefalede, at lægerne ophørte med at udskrive eller forny recepter til de pågældende midler. Kort efter suspenderede EU-Kommissionen GSK's mar- kedsføringstilladelse til salg af de nævnte lægemidler. Orifarm rettede med henvisning til dette forløb henvendelse til GSK og krævede, at GSK tog de importerede lægemidler tilbage og betalte godt kr. i erstatning, idet Orifarm som følge af den suspenderede markedsføringstilladelse mente, at der var tale om en retlig mangel ved produkterne. GSK afviste kravet om tilbagetagelse og betaling under henvisning til, at man ikke havde leveret det pågældende parti lægemidler til Orifarm. Sø- Handelsretten konstaterede, at der ikke bestod et kontraktforhold mellem parterne, ligesom der ikke var tale om farlige produkter, som GSK havde pligt til at modtage. GSK havde endvidere ikke mulighed for at tilbagekalde produkter, som Orifarm havde bragt på markedet, og Orifarm måtte derfor holde sig til sin leverandør. Samlet set havde GSK herefter hverken pligt til at tilbagekalde produkter uden for egen distributionskæde eller til at modtage produkter retur fra Orifarm, og GSK blev derfor frifundet for erstatningskravet. Dommen kan læses her Nye ændringer af persondataloven pr. 1. januar 2013 Advokatfuldmægtig Henrik Rubæk Jørgensen Med lovændringen foretages der visse justeringer i forhold til anmeldelse til Datatilsynet: - overførsel af oplysninger til tredjelande baseret på EU-Kommissionens uændrede standardkontrakter kan ske uden indhentning af tilladelse fra Datatilsynet, - datatilsynet kan i særlige tilfælde forbyde eller suspendere en sådan overførsel, - anmeldelsesgebyret hæves fra kr. til kr. Ophævelsen af anmeldelsespligten for brug af standardkontrakter gælder kun, hvis kontrakten er helt uændret! Ændringen vil gøre det noget mindre besværligt at bruge standardkontrakter,

4 men man slipper dog ikke nødvendigvis helt for kontakten til Datatilsynet, når man har valgt at bruge standardkontrakterne. Indgår der følsomme personoplysninger, f.eks. helbredsoplysninger, oplysninger om fagforeningsmæssige tilhørsforhold, straffeattester, interne undersøgelser i forbindelse med indberetninger til virksomhedens whistleblowersystem, eller udarbejdes der personlighedstest på medarbejdere, skal man overveje, om man har den nødvendige tilladelse efter persondatalovens 50, stk. 1, til at være i besiddelse af oplysningerne. Der er dog ikke anmeldelsespligt, hvis behandlingen omfatter oplysninger om ansattes helbredsforhold i det omfang, behandlingen af helbredsoplysningerne er nødvendig til opfyldelse af bestemmelser i lov eller forskrifter fastsat i henhold til lov, eller hvis behandlingen omfatter oplysninger om ansatte, hvis registrering er nødvendig som følge af kollektiv overenskomst eller kollektiv aftale på arbejdsmarkedet. Har man en tilladelse, kan der stadig være behov for at kontakte tilsynet. Det skyldes, at man i ansøgningen for tilladelsen har oplyst, om oplysningerne overføres til tredjelande. Ændringer skal altid meddeles Datatilsynet, men væsentlige ændringer, f.eks. overførsel af oplysninger til tredjelande, kræver tilsynets tilladelse før iværksættelsen. Det er derfor også vigtigt, at man fortsat undersøger, om man skylder Datatilsynet en anmeldelse eller et brev, da der i nogen grad ved anmeldelsen af ændringen, og i væsentlig grad ved en egentlig anmeldelse efter 50, stk. 1, må påregnes en længere sagsbehandlingstid på op til 5 måneder. Gebyret på de kr. har været uændret siden 1988, og forhøjelsen til de kr. gælder for anmeldelser efter 50, stk. 1, der indgives efter 1. januar Datasikkerhedsbrud - har virksomheden en plan? Advokat Stine Mangor Tornmark bliver det et aktuelt spørgsmål, om virksomheden har en plan for at håndtere et datasikkerhedsbrud. I 2011 var mindst 18 danske virksomheder mål for dataangreb, og den 19. oktober 2012 udtalte Forsvarets Efterretningstjeneste, at "Cyberkrig er en større trussel mod Danmark end terror". Et datasikkerhedsbrud kan ske, hvis virksomheden udsættes for hacking, men det kan også sagtens ske ved, at en medarbejder glemmer en computer i toget, eller ved at it-medarbejderen ved en fejltagelse kommer til at placere en database med personoplysninger udenfor firewall'en. Mange virksomheder har dog ikke gjort sig overvejelser om, hvordan virksomheden vil reagere, hvis den udsættes for et datasikkerhedsbrud. Dette skyldes bl.a., at mange virksomheder venter på den (formodentligt) kommende forordning, mens andre ikke ved, at der allerede i dag i persondataloven stilles krav til virksomhederne om at gøre sig sådanne overvejelser. Det følger af persondatalovens 5, at virksomheden skal sørge for, at personoplysninger ajourføres, at der føres kontrol for at sikre, at der ikke behandles urigtige eller vildledende oplysninger, og at oplysninger ikke opbevares i et længere tidsrum end det, der er nødvendigt af hensyn til formålene med oplysningernes behandling. Samtidig fastslår persondatalovens 41, stk. 3, at virksomheden skal have de fornødne tekniske og organisatoriske sikkerhedsforanstaltninger. Sammen med sektorregulering, Datatilsynets vejledninger og udtalelser medfører disse to bestemmelser, at danske virksomheder har pligt til at gøre sig overvejelser om, hvordan de vil reagere, hvis de udsættes for et datasikkerhedsbrud. Derfor bør virksomhederne allerede i dag få udarbejdet en manual eller en procedure for, hvordan de vil reagere/håndtere et datasikkerhedsbrud og få etableret et team, der kan rykke ud, når skaden sker. I takt med at flere og flere danske virksomheder behandler stigende mængder personoplysninger,

5 Morgenmøde den 24. januar 2013 om cookies Advokatfuldmægtig Henrik Rubæk Jørgensen Torsdag den 24. januar 2013, kl , afholder Plesner morgenmøde om cookiereglerne. Som vi har beskrevet for nyligt, er vejledningen til cookiebekendtgørelsen under revision, og Erhvervsstyrelsens nye vejledning forventes klar i løbet af januar. Vi har inviteret kontorchef Brian Wessel til at fortælle nærmere om ændringerne og styrelsens administration af reglerne. Vi vil også placere reglerne i en persondataretlig og markedsføringsretlig kontekst. Du kan læse mere om morgenmødet og tilmelde dig på Plesners hjemmeside

6 Kontakt De nævnte er og fuldmægtige kan også kontaktes på telefon Peter-Ulrik Plesner, partner Per Håkon Schmidt, partner Sture Rygaard, partner Michael Hopp, partner Mikkel Vittrup, partner Nina Ringen Jakob Krag Nielsen Stine Mangor Tornmark Harald Ørsted Hansen Mette Hygum Clausen Kasper Frahm Caroline Thufason Katja Andersen fuldmægtig Peter Nørgaard fuldmægtig Andreas Poul Cederholm fuldmægtig Anders Rex Rønn fuldmægtig

7 Henrik Rubæk Jørgensen fuldmægtig Mette-Marie Henrichsen fuldmægtig Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med ca. 400 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.