IP/TMT Update. Natklub idømt bøde på kr. for spam

Transkript

1 Natklub idømt bøde på kr. for spam... 2 Højesteret ophæver registrering af et 3-D varemærke efter præjudiciel afgørelse fra EU- Domstolen vedr. fortolkningen af begrebet "ond tro"... 2 Journalister fra DR's forbrugerprogram "Kontant" dømt for injurier... 3 Dom fra Højesteret - brug af musikværker i tvprogrammer fra eksterne produktionsselskaber... 4 Kontakt... 5

2 Natklub idømt bøde på kr. for spam Advokatfuldmægtig Christian Nielsen Østre Landsret afsagde den 27. marts 2014 en dom, der pålægger en natklubejeren, KMG Night ApS, at betale kr. for at sende s og sms-beskeder i strid med den såkaldte spamregel i markedsføringslovens 6, stk. 1. Sagen drejer sig om KMG Night ApS' natklub, Sukkerbageren, der i 2012 sendte s og sms-beskeder til potentielle natklubgæster, uden på forhånd at have indhentet samtykke. Forudgående samtykke til markedsføring er en forudsætning for, at der må udsendes s, sms-beskeder eller andre elektroniske beskeder til forbrugere og erhvervsdrivende. I forarbejderne og i en betænkning til markedsføringsloven fra 2005 foreslog Forbrugerombudsmanden en beregningsmodel, hvor spam straffes med en bøde på minimum kr. for at sende op til 100 spambeskeder. For afsendelse af mere end 100 spambeskeder blev det foreslået, at hver spambesked udløste en bøde på 100 kr. Efter Forbrugerombudsmandens beregningsmodel skulle KMG Night ApS altså som udgangspunkt idømmes en bøde på kr. Forarbejderne til loven giver domstolene mulighed for at fravige beregningsmodellen og fastsætte straffen ud fra sagens konkrete omstændigheder. I sagen mod KMG Night ApS lagde Landsretten således særlig vægt på, at de spambeskeder ikke havde tilført virksomheden reel kommerciel værdi, og at personen, der sendte beskederne, befandt sig i en retsvildfarelse om samtykkets gyldighed. De potentielle natklubgæster havde samtykket til at modtage markedsføring fra Mokurt Holding, der er koncernforbundet med KMG Night ApS, og derfor troede afsenderen fejlagtigt, at KMG Night ApS kunne anvende samtykket. Landsretten lagde også vægt på, at spambeskederne var sendt over en relativt kort periode, og at aktiviteten stoppede ved henvendelse fra Forbrugerombudsmanden. Dommen fra Østre Landsret understreger vigtigheden af, at virksomheder har styr på samtykket, inden de udsender s og sms-beskeder med markedsføringsmateriale til potentielle kunder. Et samtykke til markedsføring skal være specifikt (f.eks. angive en varegruppe), oplyse om kommunikationsformen (f.eks. og sms) samt gøre det tydeligt, hvem der afsender markedsføringen (f.eks. Sukkerbageren Natklub). Dommen viser dog også, at Forbrugerombudsmandens beregningsmodel normalt vil blive fraveget, således at der ikke tages udgangspunkt i en bøde på 100 kr. pr. spambesked, når andre forhold taler for en mindre bøde. Landsrettens anvendelse af beregningsmodellen er i tråd med en dom af 22. september 2005, hvor Højesteret udtalte, at der måtte lægges vægt på andre forhold end antallet af adressater, herunder fortjeneste og spambeskedernes karakter og indhold. Højesteret ophæver registrering af et 3- D varemærke efter præjudiciel afgørelse fra EU-Domstolen vedr. fortolkningen af begrebet "ond tro" Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller I 2000 fik Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd. ("Malaysia Dairy") registreret en plasticflaske til en mælkedrik som et 3-D varemærke i Danmark (et vareudstyrsmærke), som de har produceret siden Den japanske virksomhed, Yakult, gjorde indsigelse mod registreringen som følge af, at Yakult havde opnået designregistrering på en tilsvarende plasticflaske i 1965 i Japan, som efterfølgende blev registreret som varemærke i EU. Yakult gjorde gældende, at Malaysia Dairy ved indgivelse af registreringsansøgningen havde eller burde have haft kendskab til Yakults ældre identiske varemærke i udlandet, jf. varemærkelovens 15, stk. 3, nr. 3, blandt andet fordi parterne allerede i 1993 havde indgået et forlig vedr. begrænsninger i brugen af varemærket i en række lande. Patent- og Varemærkestyrelsen fandt, Malaysia Dairys onde tro ikke kunne være bevist alene ved, at selskabet på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen havde kendskab til Yakults udenlandske varemærke. Ankenævnet fandt dog, at varemærkelovens 15, stk. 3, nr. 3, skulle fortolkes således, at viden eller burde-

3 viden om et udenlandsk varemærke er tilstrækkeligt til at statuere ond tro, hvorfor Malaysia Dairys registrering skulle ophæves. Sø- og Handelsretten stadfæstede denne afgørelse. Den 4. november 2009 indbragte Malaysia Dairy afgørelsen for Højesteret, hvor der opstod uenighed om fortolkningen af viden eller burde-viden i varemærkelovens 15, stk. 3, nr. 3, og sammenhængen med ond tros-begrebet i den tilsvarende fakultative bestemmelse i varemærkedirektivets art. 4, stk. 4g). Højesteret besluttede derfor at forelægge EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål om fortolkning af begrebet "ond tro" i varemærkedirektivets art. 4, stk. 4, litra g). Det første spørgsmål, som EU-Domstolen skulle tage stilling til, var, om begrebet "ond tro" i varemærkedirektivets art. 4, stk. 4g) er et EUretligt begreb, som skal undergives en ensartet fortolkning i hele EU. EU-Domstolen fandt, at det forhold, at bestemmelsen er fakultativ, ikke kan ændre på, at begrebet udgør et selvstændigt EUretligt begreb, som skal undergives en ensartet fortolkning i hele EU. Det andet spørgsmål var, om det er tilstrækkeligt til at statuere ond tro, at ansøgeren havde eller burde have kendskab til det udenlandske mærke på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen. EU-Domstolen udtalte, at der skal foretages en helhedsvurdering under hensyntagen til alle relevante faktorer i sagen, herunder viden eller burde-viden samt ansøgerens hensigt. Det forhold, at ansøgeren vidste eller burde vide, at en tredjemand på tidspunktet for indgivelse af registreringsansøgningen anvendte et identisk eller forveksleligt varemærke, var dog ikke i sig selv tilstrækkeligt til at statuere ond tro i varemærkedirektivets forstand. EU-Domstolen fandt i relation til det tredje spørgsmål, at en medlemsstat ikke kan indføre en særegen beskyttelsesordning for udenlandske mærker, der adskiller sig fra beskyttelsen i varemærkedirektivets art. 4, stk. 4, litra g), således at en medlemsstat stiller krav om viden eller burde-viden i stedet for et krav om ond tro. Denne betragtning støttes i, at varemærkedirektivet forbyder medlemsstaterne at indføre andre relative registreringshindringer end dem, som fremgår af direktivet. På denne baggrund fandt Højesteret ud fra en samlet vurdering, at Malaysia Dairy havde været i ond tro, således som ond tros-begrebet var fastlagt af EU-Domstolen, på tidspunktet hvor Malaysia i 1995 havde indgivet ansøgning om registrering af plasticflasken til mælkedrik som et vareudstyrsmærke. Derfor var ophævelsen af varemærkeregistreringen sket med rette. Læs Højesterets afgørelse her. Journalister fra DR's forbrugerprogram "Kontant" dømt for injurier Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Østre Landsret har afsagt dom i en sag, hvor en række journalister fra DR's forbrugerprogram "Kontant" er blevet dømt for injurier på grund af indholdet af et program, der blev sendt i Programmet havde titlen "Boligsnyd for millioner"; og landsrettens flertal lagde til grund, at programmet indebar beskyldninger om, at en ejendomsadministrator ved en kunstig "oppumpet" ejendomsvurdering havde fået nogle lejere til at stifte en andelsboligforening, hvorved andelshaverne led et tab, da det viste sig, at vurderingen ikke holdt stik. Ifølge beskyldningerne i programmet skulle ejendomsadministratorernes eneste formål hermed have været at skaffe sig selv et stiftelsesgebyr på 7 millioner kr. Flertallet konkluderede, at der var tale om injurier, og at de ikke kunne retfærdiggøres ud fra hensyn til ytringsfriheden. Ganske vist var det en berettiget varetagelse af presses opgave som offentlighedens vagthund at foretage en kritisk vurdering af rådgiveres rolle i forbindelse med stiftelse af andelsboligforeninger, men for resultatet blev det afgørende, at det i programmet ikke blev nævnt, at ca. 6 af de 7 millioner kr. dækkede stempelafgift til staten, og at boligpriserne siden stiftelsen af andelsboligforeningen i 2005 var faldet som følge af den økonomiske krise, der satte ind i Hensynet til ytringsfriheden kunne ikke berettige, at der blev fremsat alvorlige beskyldninger, der hvilede på et faktuelt forkert grundlag, og det gjorde i den forbindelse ingen forskel, at DR senere berigtigede forholdet vedrørende stempelafgiften. Journalisterne blev idømt hver en bøde på kr.

4 samt betaling af kr. i godtgørelse. Landsrettens mindretal ville frifinde. Ejendomsadministratoren havde også påstået journalisterne og tre fotografer dømt for uberettiget brug af kamera på et ikke-frit tilgængeligt sted, men landsretten frifandt, da ejendomsadministratoren ikke havde reageret, da DR's medarbejdere var mødt op, hvilket kunne tolkes som en stiltiende tilladelse til at foretage optagelse. Sagen viser, at der er grænser for journalisters ytringsfrihed, og at det i den forbindelse er afgørende, at kritisk journalistik overordnet hviler på et faktuelt korrekt grundlag. Læs landsretsdommen her. Dom fra Højesteret - brug af musikværker i tv-programmer fra eksterne produktionsselskaber Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Højesteret har stadfæstet Østre Landsrets dom i en sag anlagt af DR og TV2 mod NCB vedrørende retten til brug af musikværker i tv-programmer leveret af eksterne produktionsselskaber. Sagen er en udløber af EU-Domstolens præjudicielle afgørelse fra april 2012, der ligesom Østre Landsrets dom tidligere er omtalt i IP/TMT Update. handle på vegne af radio- eller fjernsynsvirksomheden eller være undergivet dennes ansvar. Såvel Østre Landsret som Højesteret fastslog, at ophavsretslovens 31 skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet, og at de af EU- Domstolen opstillede betingelser derfor skal være opfyldt, før undtagelsesreglen kan anvendes. Da disse betingelser ikke var opfyldt, blev resultatet, at DR og TV2 ikke kan påberåbe sig undtagelsen i forhold til de eksterne tv-produktioner, som var omfattet af sagen, men må have en særskilt tilladelse fra rettighedshaverne. Sagen viser, at ophavsmænd og andre tredjemænd reelt skal stilles, som om det er DR eller TV2, som selv havde optaget programmet, før undtagelsen i 31 kan påberåbes. Sagen ændrer delvist den gældende retstilstand, fordi Højesteret i to domme fra november 2002 fortolkede undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde relativt bredt. Disse domme var dog fra før Infosoc-direktivet trådte i kraft. Sagen blev for NCB ført af Per Håkon Schmidt fra Plesner Læs Højesterets afgørelse her. Sagen handlede om, i hvilket omfang DR og TV2 kunne fremstille kopier (indspille) ophavsretligt beskyttede musikværker til brug for tv- og radioudsendelser. Ophavsretslovens 31 giver under visse omstændigheder tv- og radiostationer denne ret, men spørgsmålet var om denne regel også kunne bruges, når DR og TV2 får produceret deres tv-programmer af eksterne produktionsselskaber. NCB havde under sagen gjort gældende, at ophavsretslovens 31 skal fortolkes i overensstemmelse med den tilsvarende regel i EU's Infosoc-direktiv. Østre Landsret foretog derfor en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen med henblik på at fastslå rækkevidden af direktivets regel. EU-Domstolen fastslog i 2012, at der gælder en række krav for, at undtagelsen kan påberåbes i forhold til eksterne produktionsselskaber - herunder særligt at produktionsselskabet skal

5 Kontakt De nævnte er og e kan også kontaktes på telefon Peter-Ulrik Plesner pup@plesner.com Sture Rygaard sry@plesner.com Niels Chr. Ellegaard nce@plesner.com Michael Hopp mho@plesner.com Mikkel Vittrup mvi@plesner.com Christian L. Bardenfleth chb@plesner.com Jon Balsby jby@plesner.com Henrik Bechgaard hbd@plesner.com Mette Hygum Clausen mhc@plesner.com Kasper Frahm kfr@plesner.com Henrik Rubæk Jørgensen hrj@plesner.com Christian Wiese Svanberg cws@plesner.com Andreas Poul Cederholm apc@plesner.com Peter Nørgaard pno@plesner.com Kamilla Enevoldsen kam@plesner.com Mette-Marie Henrichsen mmh@plesner.com

6 Sara Munch Andersen Christian Nielsen Sarah Gahrn Møller Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.