Boxer TV A/S Langebrogade 6 E Postbox København K

Transkript

1 Boxer TV A/S Langebrogade 6 E Postbox København K Radio- og tv-nævnet 4. juli 2012 Søren F. Jensen Juridisk konsulent sfj@bibliotekogmedier.dk Direkte tlf.: Boxer TV A/S s ansøgning om ophævelse af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden på MUX 6 samt anmodning om anden anvendelse af MUX 6 Boxer TV A/S (herefter benævnt Boxer) har ved henvendelse af 27. april 2012 til Radio- og tv-nævnet ansøgt om, at forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 ophæves. Baggrund: Ifølge tilladelsen af 4. april 2008 til Boxer til distribution af lyd- og billedprogrammer ved hjælp af jordbaserede tv-sendemuligheder punkt 7 skal Boxer senest den 30. september 2011 lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden på MUX 6 med en indendørs dækning til håndholdt modtager med antenne i 1,5 m højde og 95 procent stedsandsynlighed på minimum 37 procent. Efter ansøgning fra Boxer traf Radio- og tv-nævnet den 8. marts 2011 afgørelse om udskydelse af forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden til 30. september Nævnets afgørelse af 8. marts 2011 om udskydelse af forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv i DVB-H standarden Ved brev af 16. april 2010 anmodede Boxer om udskydelse af sin forpligtigelse indtil den 30. september Boxer begrundende anmodningen om udskydelsen med at andre teknologier var ved at overhale DVB-H, teleselskaberne ikke ønskede at være en del af DVB-H, som det ellers var forudsat i Boxers ansøgning, der på daværende tidspunkt kun var ganske få mobiltelefoner med indbygget DVB-H på markedet, hvor en forudsætning i Boxers ansøgning var en bred vifte af modeller i alle prisklasser, EAN: CVR: H.C. Andersens Boulevard 2 DK-1553 København V rtv@bibliotekogmedier.dk

2 samtlige lande i Europa på nær ét enten havde udskudt eller opgivet lancering af DVB-H eller havde haft fiasko med deres lancering, forbrugerefterspørgslen hidtil stort set havde været ikkeeksisterende overalt i EU indholdsleverandører ikke efterspurgte mobil-tv som indholdsdistributionsplatform. På den baggrund fandt Boxer det hensigtsmæssig at se udviklingen an. Ved afgørelse af 8. marts 2011 meddelte Radio- og tv-nævnet, at Radioog tv-nævnet ville imødekomme Boxers ansøgning om udskydelse af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden på MUX 6, således at fristen til lancering og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden med en dækning på minimum 37 procent blev fastsat til den 30. september Radio- og tv-nævnet lagde i sin afgørelse vægt på principperne bag EU- Domstolens praksis i relation til udbudsdirektiverne, hvoraf det bl.a. følger, at ordregiver også efter kontraktindgåelse som udgangspunkt er bundet af de betingelser, der blev fastsat i udbudsmaterialet, og at der ikke må ændres i disse. Væsentlige ændringer i en udbudt kontrakt kan således udløse krav om et nyt udbud, medmindre der i det oprindelige udbud er taget højde for ændrede forudsætninger på en sådan måde, at kontraktændringerne kan ske uden at forrykke konkurrencegrundlaget. Det var dog samtidig Radio- og tv-nævnets opfattelse, at det ud fra EU- Domstolens praksis må formodes, at der er lidt større råderum for ændringer, som er motiveret af ændrede ydre omstændigheder, samt at det må antages, at der ved vurderingen af, om en ændring medfører krav om genudbud, også kan lægges vægt på, om aftaleforholdet vedrører en kompleks ydelse, hvor det har været forbundet med vanskeligheder fra starten at forudse behovet for ændringer. Radio- og tv-nævnet bemærkede hertil, at ét af hensynene bag udbudsreglerne netop er, at reglerne skal sikre en samfundsmæssig rationel anvendelse af det offentliges ressourcer. Det vil derfor ikke være i overensstemmelse med dette grundlæggende formål, hvis en forpligtigelse til at levere en ydelse på en bestemt teknologi opretholdes, når markedet er gået bort fra den pågældende teknologi. Dertil tilføjedes det, at EU-Domstolens praksis synes at være noget lempeligere i relation til ændringer, der skyldes den teknologiske udvikling. Radio- og tv-nævnet fandt herefter, at det næppe ville være i strid med EU-Domstolens praksis at imødekomme Boxers ansøgning om udsættelse 2

3 af tidsfristen for lancering og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden på MUX 6. Boxers ansøgning af 27. april 2012 om ophævelse af forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden samt tilladelse til anden anvendelse af MUX 6 Boxer har ved brev af 27. april 2012 ansøgt Radio- og tv-nævnet om ophævelse af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden samt ansøgt om tilladelse til anden anvendelse af MUX 6. Boxer ønsker at anvende MUX 6 til distribution af tv-kanaler og om muligt også til mobil-tv af en anden standard end DVB-H. Boxer finder fortsat, at der ikke er udsigt til, at lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden vil blive succesfuld og siden ansøgningen om udsættelsen blev indgivet har udviklingen vist, at DVB-H vil blive opgivet som teknologi og således ikke blive udrullet i noget marked. Boxer bemærker i den forbindelse, at Frankrig, som oprindeligt havde satset på DVB-H, har besluttet helt at opgive DVB-H. Boxer ønsker dog fortsat i overensstemmelse med de grundlæggende forudsætninger bag tildelingen af MUX 3-6 at anvende MUX 6 til distribution af tv-kanaler. Boxer anmoder derfor om, at Boxers sendetilladelse ændres, således at Boxer kan anvende MUX 6 til distribution af tv-kanaler i HD (HD-kanaler). HD-kanaler har ifølge Boxer til forskel fra DVB-H vist sig at være et produkt, som det må forventes, at alle distributører i fremtiden vil udsende i stedet for at udsende i standard format (SD-kanaler). Distribution af HDkanaler kan desuden ifølge Boxer efter omstændighederne og markedsudviklingen i øvrigt suppleres med parallel distribution af mobil-tv via T2 Lite standarden. Boxer ønsker at udnytte MUX 6 således, at det samtidig bliver muligt at udrulle mobil-tv i T2 Lite standarden i det omfang denne standard bliver bæredygtig. Imidlertid finder Boxer det for tidligt at vurdere bæredygtigheden af T2 Lite, og det er derfor ikke efter Boxers opfattelse rationelt i forhold til anvendelsen af det offentliges ressourcer at igangsætte implementeringen af T2 Lite på nuværende tidspunkt allerede at den grund, at teknologien endnu ikke findes. Boxer anfører dog, at Boxer er interesseret i at forfølge muligheden for i fremtiden at udrulle mobil-tv for eksempel via T2 Lite standarden eller via den standard, som i fremtiden måtte vise sig at være bæredygtig. Det er derfor Boxers intention at medvirke til at fremme udbuddet og efterspørgslen af mobil-tv således som oprindeligt anført i Boxers ansøgning om koncession som gatekeeper. 3

4 Boxer ansøger derfor om, at forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 ophæves, idet lanceringen og distributionen efter Boxers opfattelse hverken vil være i forbrugernes, samfundets eller Boxers interesse. Imidlertid er Boxer fortsat indstillet på, at forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv indtil videre skal bestå, idet det endnu er for tidligt at konkludere, at mobil-tv via DTT nettet ikke vil være hensigtsmæssig og som følge af den derfor for nuværende manglende bæredygtig teknologi, udskydes implementeringen foreløbig i tre år. Desuden foreslår Boxer, at Boxer senest efter to år skal forelægge spørgsmålet for Radio- og tv-nævnet på ny. Forelæggelsen på dette tidspunkt skal redegøre for, om der i markedet er bæredygtige teknologier, som understøtter mobil-tv, og som Boxer derfor kan introducere i DTT nettet, eller om Boxer vil anmode om at forpligtigelsen skal udskydes yderligere. Boxer bemærker hertil, at Boxer under udskydelsesperioden fortsat vil arbejde hen mod at udrulle mobil-tv i Danmark, herunder inddrage andre markedsaktører i form af tv-kanaler, for eksempel DR, samarbejdspartnere i andre lande samt producenter af håndsæt med henblik på at kunne implementere mobil-tv som en succesfuld tjeneste i DTT nettet således som forudsat i Boxers ansøgning om at blive gatekeeper i DTT nettet. I den forbindelse henleder Boxer dog opmærksomheden på, at det danske marked ikke selvstændigt vil kunne bære mobil-tv og for at mobil-tv kan lanceres succesfuldt, er det således afgørende, at andre lande med væsentlig større befolkningstal og dermed kundegrundlag udvikler den nødvendige sendeog modtagerteknologi. Boxer finder således, at Boxer er afhængig af udviklingen på det internationale marked for at kunne få succes med mobil-tv i Danmark. Radio- og tv-nævnets vurdering: Radio- og tv-nævnet har behandlet Boxers ansøgning på sit møde den 26. juni 2012, og skal herefter udtale: Radio- og tv-nævnet skal indledningsvis understrege, at Boxer efter almindelige forvaltningsretlige regler ikke har noget ubetinget retskrav på, at Nævnet genoptager sagen og imødekommer ansøgningen fuldt ud. Genoptagelse kan ske, såfremt der foreligger ændringer af retlige og/eller faktiske forhold, men evt. ændringer af tilladelsen skal fortsat overholde bestemmelser i udbudsbekendtgørelsen og de udbudsretlige principper. Radio- og tv-nævnet har valgt at behandle Boxers ansøgning, idet det er en forudsætning for Nævnets eventuelle godkendelse af ansøgningen om ophævelse af forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 samt anden anvendelse af MUX 6, at de anførte principper overholdes. 4

5 Boxers ansøgning kan opdeles i følgende to elementer: 1. Ansøgning om fritagelsen fra forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX Ansøgning om anden anvendelse af MUX 6. Ansøgning om fritagelsen fra forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6. Det fremgår af Radio- og tv-nævnets afgørelse af 8. marts 2011, at selvom EU-Domstolens praksis er udviklet i relation til kontrakter indgået i forbindelse med udbud omfattet af udbudsdirektivet, henviser Domstolens praksis til de generelle principper om ligebehandling og gennemsigtighed, der kan udledes af EUF-traktatens regler om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser. Det må derfor på den baggrund kunne forventes, at stort set samme retningslinjer vil være vejledende for, hvornår en ændring af en tilladelse udstedt efter et offentligt udbud, der ikke er omfattet af udbudsdirektivet, er så væsentlig, at ændringen af hensyn til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ikke kan gennemføres uden en fornyet konkurrenceudsættelse, jf. EU-Domstolens dom i sag C-91/08 (Wall). Af præmisserne i EU-Domstolens dom af 19. juni i sag C-454/06 (Pressetext) kan udledes tre generelle kriterier, der skal indgå i vurderingen af, hvorvidt en kontraktændring må anses for så væsentlig, at den ændrede kontrakt skal udbydes på ny. De pågældende kriterier er gentaget i EU- Domstolens senere praksis, herunder ovennævnte sag C-91/08 (Wall). For det første betragtes en ændring som væsentlig, hvis ændringen indebærer, at andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne kunne tænkes at ville have deltaget i tilbudsgivningen, såfremt de betingelser, som ændringen medfører, havde været en del af det oprindelige udbudsmateriale, eller hvis ændringen ville havde gjort det muligt at antage et andet tilbud end det, som oprindeligt blev antaget. For det andet kan en ændring i den oprindelige tilladelse betragtes som væsentlig, hvis ændringen i betydeligt omfang udvider tilladelsen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri. Det må antages at gælde både kvantitative og kvalitative ændringer i kontrakten, selvom dette ikke udtrykkeligt er anført i dommen. Hvis udvidelsen i forhold til kontraktens værdi er ubetydelig, taler dette for, at ændringen ikke er væsentlig, selv om udvidelsen isoleret set er betydelig. For det tredje anses en ændring for væsentlig, når den ændrer tilladelsens økonomiske balance til fordel for den vindende tilbudsgiver på en måde, som ikke er fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser. 5

6 Det skal hertil bemærkes, at det ikke af praksis klart fremgår, om bedømmelsen af den økonomiske balance skal foretages ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor forpligtelsen påtages, eller ud fra det tidspunkt, hvor ansøgningen om ændringen indsendes. Det må dog imidlertid formodes, at bedømmelsen bør foretages ud fra forholdene på udbudstidspunktet, idet det jo netop er her konkurrencen fandt sted, og hvor tilbudsgiver påtog sig forpligtigelsen. Dog er det et åbent spørgsmål, hvordan praksis fra EU- Domstolen vil udvikle sig på det område. Boxers kommentarer til første kriterium: For så vidt angår første kriterium er det efter Boxers vurdering ikke sandsynligt, at en anden aktør ville have fået tildelt rollen som gatekeeper, såfremt Boxer i sin ansøgning ikke havde afgivet tilsagn om lancering og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden. Boxer anfører hertil, at anvendelse af en sendemulighed til mobil-tv ikke var et minimumskriterium i forbindelse med udbuddet i Dertil vægtede kriteriet alene 3,75 % i den samlede vurdering. En aktør, som ikke ønskede at udrulle mobil-tv via DVB-H, kunne således efter Boxers opfattelse have budt og vundet udbuddet og alle forventelige aktører afgav rent faktisk bud på rollen som gatekeeper. Boxer fremhæver, at Radio- og tv-nævnet i forbindelse med vurderingen af ansøgningerne vurderede delkriteriet om udnyttelse af kapaciteten til udsendelse af mobil-tv via DBH. Boxer modtog i denne evaluering 15 point, mens de andre tilbudsgivere modtog henholdsvis 14 point og 15 point. Delkriteriet vægtede som nævnt oven for 3,75 % ved den samlede vurdering, hvorfor kriteriet i den samlede vurdering vægtede henholdsvis 0,53 point ud af de i alt 17 point Boxer blev tildelt. De øvrige aktørers tilbud modtog samlet set henholdsvis 13 og 14 point. Henset til, at konkurrenterne også på delkriteriet om udrulning af DVB-H scorede færre point end Boxer, har kriteriet efter Boxers opfattelse også vægtet mindre i den samlede vurdering for disse aktører. Den begrænsede vægtning af kriteriet må efter Boxers opfattelse endvidere antages at være udtryk for, at lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden var af begrænset betydning for ordregiveren. DVB-H blev først inddraget sent i udbudsprocessen, og var således ikke fuldt ud analyseret forud for udbuddet. Det underbygger Boxer bl.a. med af 22. februar 2007 fra Rambøll Danmark A/S om, at DVB-H standarden oprindeligt ikke var en del af udbudsbetingelserne, men at gruppen bag udbudsbekendtgørelsen forholdsvist sent i processen bad Rambøll om at forholde sig til muligheden for at anvende DVB-H standarden. 6

7 Det er således Boxers klare opfattelse, at muligheden for at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden ikke afholdte eller var egnet til at afholde aktører fra at byde, og at muligheden for udnyttelse ikke havde betydning i konkurrencen mellem de aktører, som deltog i udbuddet. Det ville derfor ikke have haft betydning for tildelingen, såfremt Boxers ansøgning ikke indeholdt tilsagn om lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden. Radio- og tv-nævnets kommentarer hertil: Radio- og tv-nævnet er enig i Boxers vurdering af, at en ophævelse af forpligtigelsen til lanceringen og distributionen af mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 i forhold til dette kriterium ikke umiddelbart ville have haft betydning for, hvem der deltog i udbuddet eller hvem Radio- og tv-nævnet tildelte tilladelsen, særligt når der henses til vægtningen af dette element i forhold til den samlede vægtning ved udbuddet. Radio- og tv-nævnet finder således ikke, at bortfald af forpligtelsen til at sende mobil-tv i DVB-H standarden, efter de udbudsretlige principper kan anses som en væsentlig ændring af tilladelsen, når der isoleret fokuseres på ophævelse af forpligtelsen til at udsende mobil-tv i en bestemt standard (i modsætning til bortfald af forpligtelsen til at sende mobil-tv i MUX 6 som sådan). Boxers kommentarer til andet kriterium: For så vidt angår det andet kriterium finder Boxer, at en ophævelse af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden ikke i betydeligt omfang udvider tilladelsen til kvantitativt eller kvalitativt at omfatte ydelser, der ikke oprindeligt var fastsat i tilladelsen. Boxer anfører hertil, at tilladelsen indebar en ret til distribution af lyd- og billedprogrammer ved hjælp af jordbaserede digitale sendemuligheder inden for MUX 3-6, hvilket ifølge Boxer udgør sendetilladelsens overordnede ramme. Det er således Boxers opfattelse, at en ophævelse af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden derfor ikke fremstår som en udvidelse men derimod mere som en begrænsning af den oprindelige udnyttelsesret, hvorfor der ikke er tale om en ændring, der i betydeligt omfang udvider tilladelsen til kvantitativt eller kvalitativt at omfatte ydelser, der ikke oprindelig var fastsat i tilladelsen. Radio- og tv-nævnets kommentarer hertil: Radio- og tv-nævnet skal bemærke, at Nævnet er enig i vurderingen af, at en ophævelse af forpligtigelsen til lanceringen og distributionen af mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 i forhold til dette kriterium ikke umiddelbart kan betragtes at være en ændring, som i betydeligt omfang udvider tilladelsen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri, 7

8 hvis der alene er tale om, at forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv i DVB-H standarden bortfalder. Radio- og tv-nævnet finder således heller ikke, at dette efter de udbudsretlige principper isoleret kan anses som en væsentlig ændring af tilladelsen. Boxers kommentarer til tredje kriterium: For så vidt angår det tredje kriterium er det Boxers opfattelse, at en ophævelse af forpligtigelsen til lanceringen og distributionen af mobil-tv via DVB-H standarden reelt vil udgøre en forringelse i forhold til Boxers forretningsplan, idet Boxer som følge af ophævelsen vil miste en væsentlig omsætning. En ændring medfører således ikke, at tilladelsen i sin helhed er mere værd for Boxer, end den var ved tildelingen, hvorfor der ikke efter Boxers opfattelse er tale om en forskydning af den økonomiske balance til fordel for Boxer. Boxer anfører hertil, at Boxers ansøgning indeholdt en forretningsplan om udnyttelse af MUX 6 til DVB-H. Forretningsplanen ville indebære, at Boxer ville generere et overskud i licensperioden på ca. 228 mio. kr., hvoraf den væsentligste indtjening ville være de sidste år af udbudsperioden. Vilkåret om lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden udgjorde således på tidspunktet for tildelingen et særdeles gunstigt vilkår for Boxer. Videre anfører Boxer, at det følger af EU-Domstolens og Radio- og tvnævnets praksis, at adgangen til at foretager ændringer udvides, når ændringen er motiveret af ændrede ydre omstændigheder, samt når der er tale om en kompleks ydelse, hvor det har været forbundet med vanskelighed fra start at forudse behovet for ændringer. Behovet for fleksibel tilgang til ændringer i koncessionstilladelser, der følger af udefrakommende omstændigheder, støttes også af betragtninger i Kommissionens nye forslag til direktiv om tildeling af koncessionsaftaler. Ophævelsen af forpligtigelsen er efter Boxers opfattelse netop en følge af ydre omstændigheder uden for Boxers kontrol, og som Boxer eller for den sags skyld nogen anden herunder Radio- og tv-nævnet ikke med rimelighed kunne have forudset på udbudstidspunktet. Ophævelsen af forpligtigelsen er således navnlig nødvendiggjort af udviklingen af konkurrerende teknologier. Boxer finder derfor, at Boxer ikke med rimelighed kunne have forudset denne teknologiske udvikling på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen, og det kan således efter Boxers opfattelse ikke antages, at Boxer overvurderede det kommercielle potentiale for DVB-H på baggrund af markedsforholdene på ansøgningstidspunktet, hvilket støttes af den omstændighed, at de to andre ansøgere også afgav tilsagn om at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden. 8

9 Boxer bemærker, at Boxer i ansøgningen angav en række forudsætninger for udrulningen af DVB-H, som nu ikke er til stede. Boxer angav, at der bestod et engagement på markedet fra andre led i værdikæden i form af engagement såvel fra mobilteleselskaber, producenter af mobiltelefoner samt indholdsleverandører, således som det også var forudsat i udbudsmaterialet. Ændringen har derfor ifølge Boxer også grundlag i udtrykkelige forudsætninger i Boxers ansøgning. Endelige anfører Boxer, at udrulningen af DVB-H vil være forbundet med et væsentligt værdispild, idet der skal afholdes betydelige investeringer til udrulningen, som ikke kan forventes at blive dækket af det meget beskedne forretningsgrundlag, der måtte være i DVB-H. Lanceringen og distributionen vil hertil ikke ifølge Boxer være i overensstemmelse med udbudsreglernes hensyn om at sikre en samfundsmæssig rationel anvendelse af det offentliges ressourcer, idet markedet ikke anvender den pågældende teknologi. Radio- og tv-nævnets kommentarer hertil: Det skal bemærkes indledningsvis, at det ikke for Nævnet forekommer indlysende, at distributionen af tv-kanaler i MUX 6, som anført af Boxer, er i overensstemmelse med de grundliggende forudsætninger bag tildelingen af MUX 3-6. Baggrunden herfor er, at anvendelsen af MUX 6 i henhold til tilladelsen er distribution af mobil-tv. Radio- og tv-nævnet er imidlertid enig i vurderingen af, at en ophævelse af forpligtigelsen til lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 i forhold til dette kriterium ikke umiddelbart vil ændre ved tilladelsens økonomiske balance til fordel for den private part på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser. Forpligtigelsen til lanceringen og distributionen af mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 udgjorde en mindre del af den samlede tilladelse set i forhold til vægtningen, hvorfor tilladelsen i sin helhed ikke vurderes at få større værdi for Boxer end den havde ved tildelingen, selv om der åbnes op for distribution af mobil-tv via en anden standard, men i øvrigt på samme betingelser. Vægtningen af delkriteriet var således 3,75 pct. svarende til under 1 pct. i den samlede vægtning. Tilladelsen vil derfor ikke i sin helhed få større værdi for Boxer end den havde ved tildelingen, hvorfor der ikke vil være tale om en forskydning af den økonomiske balance til fordel for Boxer. Nævnet finder således ikke, at dette efter de udbudsretlige principper kan anses som en væsentlig ændring af tilladelsen. Nævnet skal dog bemærke, at der ikke ifølge udbuddet og i den efterfølgende evaluering var mulighed for at afgive og tage hensyn til forbehold og særlige forudsætninger, som ansøgerne ønskede at opstille. 9

10 På baggrund af ovenstående finder Radio- og tv-nævnet efter en samlet vurdering, at Boxer kan fritages for forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6. Derimod bør forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv i MUX 6 fortsat bør bestå, jf. nedenfor. Ansøgning om anden anvendelse af MUX 6 Som anført ovenfor fremgår det af tilladelsens punkt 7 Vilkår om dækning og udbygning af net samt antal kanaler, at Boxer skal benytte MUX 6 til lancering og distribution af mobil-tv. Boxer vurderer imidlertid, at det er uhensigtsmæssigt, at anvendelsen af frekvensbåndet i distributionstilladelsen indskrænkes til at for snævert formål eller et formål efter en bestemt standard særligt når der henses til udviklingen af mobil-tv via DVB-H standarden. Hertil kommer efter Boxers opfattelse, at der ved tv-distribution er tale om en kompleks ydelse, hvor det er forbundet med vanskelighed fra start at forudse behovet for ændringer over en 12-årig licensperiode. Boxer anser det på den baggrund for mest naturligt og hensigtsmæssigt, at MUX 6 anvendes til samme formål og inden for samme generelle ramme som MUX 3-5, og at anvendelsen ikke indskrænkes yderligere inden for denne ramme. Vilkåret om at lancere mobil-tv via DVB-H bør efter Boxers opfattelse således mest hensigtsmæssigt erstattes med en forpligtigelse for Boxer til at anvende MUX 6 til distribution af lyd- og billedprogrammer. Forpligtigelsen i MUX 6 kan efter Boxers opfattelse sammensættes således, at Boxer frit kan anvende MUX 6 inden for det generelle vilkår og med det forbehold, at forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv består men dog udsættes. Boxer understreger i den forbindelse, at alternativ anvendelse af MUX 6 ikke har indvirkning i forhold til forpligtigelsen om at udrulle mobil-tv, idet teknologien i dag gør det muligt at anvende MUX 6 til distribution af traditionelt tv parallelt med mobil-tv. Når det bliver teknisk og forretningsmæssigt muligt at implementere mobil-tv, vil dette således kunne ske samtidig med, at der udsendes traditionelt tv. Boxer anfører, at Boxer har til hensigt at anvende MUX 6 til distribution af HD-kanaler, som efter Boxers opfattelse må antages at være fremtidens tv-format. Det er Boxers klare forventning, at såvel forbrugerne som indholdsleverandører i stigende omfang vil efterspørge og kræve distribution af tv-kanaler i HD, hvilket tillige understøttes at industrien ved for eksempel, at YouSee forudser, at alle kanaler i YouSees fuldpakke i 2015 meget vel kan være i HD-format. Boxer finder således, at udsendelse af HD-kanaler på nuværende tidspunkt fremstår som den mest optimale udnyttelse af MUX 6 og dermed den mest 10

11 rationelle anvendelse af offentlige ressourcer og det er Boxers vurdering, at Boxers benyttelse af MUX 6 til udsendelse af HD-kanaler vil medvirke til at forbedre konkurrencen blandt tv-distributørerne og således understøtte det fundamentale politiske ønske i forbindelse med selve udbuddet af gatekeeperrollen. Boxer bemærker, at der er introduceret en ny version af DVB-T2 standarden den såkaldte T2 Lite og det kan blive en mulighed at udbyde mobil-tv via T2 Lite, såfremt et internet baseret mobil-tv produkt allerede er etableret på markedet. Det er således Boxers vurdering, at supplerende anvendelse af MUX 6 til mobil-tv via T2 Lite standarden er en mulig løsning, som imidlertid af hensyn til udviklingen i markedet skal undersøges nærmere med henblik på at sikre, at teknologien er bæredygtig, og således ikke blot er en ny teknik, der som DVB-H ikke opnår tilstrækkelig efterspørgsel til at blive en bæredygtig teknologi. Radio- og tv-nævnet skal hertil bemærke, at såfremt der skal gives tilsagn om anvendelse af MUX 6 til andet formål, skal det - ligesom ansøgningen om ophævelsen af forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX6 vurderes, hvorvidt der er tale om en væsentlig ændring i udbudsretlig forstand. De tre under afsnittet Ansøgning om fritagelse for forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6 nævnte kriterier skal således også være opfyldte i denne situation. Boxers kommentarer til første kriterium: For så vidt angår angående det spørgsmål, om en anden aktør ville have fået tildelt rollen som gatekeeper, såfremt Boxer i sin ansøgning havde afgivet tilsagn om lancering og distribution af HD-kanaler i MUX 6 i stedet for mobil-tv via DVB-H standarden anfører Boxer, at udbudsmaterialet for DTT-udbuddet ikke indeholdt nogen forpligtigelse til at anvende MUX 6 til mobil-tv. Det var således muligt for potentielle ansøgere til rollen som gatekeeper at byde på anvendelsen af MUX 6 til HD-kanaler ligesom alle ansøgere gav tilsagn om lancering og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden. De to øvrige ansøgere ville således ifølge Boxer have stået i samme situation som Boxer gør nu. Boxer finder således ikke, at en ændring af Boxers tilladelse til at MUX 6 anvendes til udsendelse af HD-kanaler medfører vilkår for Boxer, som ikke kunne være gældende for Boxer eller andre tilbudsgivere. Ændringen medfører således ifølge Boxer ikke, at der kunne have været flere ansøgere, idet muligheden for lancering af HD-kanaler på MUX 6 stod åben for alle ansøgere på udbudstidspunktet. En ændring af tilladelsen på dette punkt ville derfor efter Boxers opfattelse ikke have haft betydning for, hvem Radio- og tv-nævnet tildelte tilladelsen. 11

12 Boxers kommentarer til andet kriterium: For så vidt angår spørgsmålet om en ændring til, at Boxer sender HDkanaler i MUX 6 i betydeligt omfang udvider tilladelsen til kvantitativt eller kvalitativt at omfatte ydelser, der ikke oprindelig var fastsat i tilladelsen, anfører Boxer, at det tværtimod fortsat ligger inden for de ydelser, der oprindeligt blev udbudt samt inden for tilladelsens ramme i form af distribution af lyd- og billedprogrammer. MUX vil fortsat blive anvendt til formålet som forudsat i udbudsbekendtgørelsens 1 samt tilladelsens punkt 1. Det understøttes efter Boxers opfattelse af, at udbudsbekendtgørelsen netop opfordrede til lanceringen af HD-kanaler ved at angive det som et positivt evalueringskriterium, jf. udbudsbekendtgørelsens 20, stk. 3, nr. 3. Og da der ikke tildeles Boxer flere frekvensbånd, er der heller ikke tale om en ændring, der i betydeligt omfang kvantitativt udvider tilladelsen. Boxers kommentarer til tredje kriterium: For så vidt angår det spørgsmål, om en ændring som den ansøgte vil forrykke den økonomiske balance, skal vurderingen, jf. Radio- og tv-nævnets afgørelse af 8. marts 2011, foretages ud fra forholdene på udbudstidspunktet. Som tidligere nævnt udgjorde tilsagnet i Boxers ansøgning og det heraf følgende vilkår om lanceringen og distribution af mobil-tv via DVB-H standarden et gunstigt vilkår for Boxer. Desuden er det Boxers opfattelse, at der på trods af den stigende efterspørgsel efter leveringen af HDkanaler, vil der fortsat være en relativ lav betalingsvillighed herfor, idet betalingsvilligheden må forventes at ville flytte sig hen mod mere avanceret tv så som 3D kanaler. Det er endvidere sandsynligt, at HD-kanalerne inden for en relativ kort tidshorisont vil kannibalisere SD-kanalerne, og at der derfor samlet set ikke kommer meromsætning i relation til HD-kanaler, men blot en uændret omsætning set i forhold til det generelle tv-produkt. Forretningsplanen for HD-kanaler vil således efter Boxers opfattelse aldrig blive lige så profitable som den oprindelige forretningsplan for mobil-tv via DVB-H. Det er derfor Boxers klare opfattelse, at en ændring ikke forskyder tilladelsens økonomiske balance til fordel for Boxer på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser. På den baggrund finder Boxer ikke, at der vil være tale om en væsentlig ændring i udbudsretlig forstand. Radio- og tv-nævnets kommentarer samlet set til kriterierne: Radio- og tv-nævnet skal hertil bemærke, at Nævnet er enig i vurderingen af, at udsendelse af HD-kanaler ikke udgør en væsentlig ændring i udbudsretlig forstand, når HD-kanaler erstatter SD-kanaler. 12

13 Dette er imidlertid ikke tilfældet for så vidt angår udnyttelsen af MUX 6, som Boxer ifølge ansøgningen/tilladelsen skulle anvende til distribution af mobil-tv via DVB-H standarden. En anvendelse til distribution af HDkanaler, eventuelt suppleret med T2 Lite, kan således set isoleret i forhold til anvendelsen af MUX 6 antages at udgøre en væsentlig ændring. Set i forhold til den samlede tilladelses indhold kan det dog muligvis antages, at ændringen er mindre væsentlig. Derimod kan der efter Radio- og tv-nævnets opfattelse ikke herske tvivl om, at en ophævelse i sin helhed af forpligtelsen til lancering og distribution af mobil-tv i MUX 6 sammen med et tilsagn om anvendelsen af MUX 6 til andet formål end mobil-tv må betragtes som en væsentlig ændring i udbudsretlig forstand, idet det netop indgik som et kriterium ved bedømmelse af udbuddet, at MUX 6 skulle anvendes til mobil-tv. Radio- og tv-nævnet kan således ikke uden videre for den resterende tilladelsesperiode - give tilladelse til distribution af HD i MUX 6, uanset om distributionen eventuelt suppleres med distribution af mobil-tv. Det vil således være bedst stemmende med de udbudsretlige principper, at Nævnet, samtidig med at forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobiltv via DVB-H standarden i MUX 6 ophæves, i udgangspunktet fastholder, at Boxer fortsat er forpligtet til at lancere og distribuere mobil-tv i MUX 6 efter de vilkår der gælder i henhold til Nævnets tilladelse til Boxer. Eftersom en teknologi for en sådan distribution endnu ikke er udviklet, ville det være uhensigtsmæssigt at lade MUX 6 stå ubenyttet hen, hvorfor det forekommer hensigtsmæssigt indtil videre at tillade Boxer at distribuere HD i MUX 6, idet der samtidig pålægges Boxer en forpligtigelse til aktivt at arbejde med udvikling af mobil-tv eventuelt af standarden DVB T2 Lite. Det er Nævnets opfattelse således som sagen foreligger oplyst, at Boxer ikke vil få en økonomisk fordel, der vil forrykke balancen i den oprindelige tilladelse, hvis Nævnet giver Boxer tilladelse til indtil videre at distribuere HD i MUX 6 kombineret med en fastholdelse af forpligtelsen til lancering og distribution af mobil-tv. Det er i den forbindelse af betydning, at det pålægges Boxer at følge udviklingen af mobil-tv standarder, og såfremt der findes mulighed herfor, at medvirke aktivt til lancering og distribution af en mobil-tv standard til brug i MUX 6. Ifølge udbudsbekendtgørelsens 23, stk. 1, fastsættes tilladelsesvilkårene på baggrund af bekendtgørelsens generelle vilkår, som skal fremgå af udbudsmaterialet og på baggrund af indholdet af ansøgningen. 13

14 Det er Radio- og tv-nævnets opfattelse, at Nævnet på baggrund af Boxers ændringsansøgning vil kunne fastsætte vilkår om, at forpligtelsen til lancering og distribution af mobil-tv i MUX 6 fortsat består og at Boxer ikke blot skal afvente fremkomsten af nye teknologier, men aktivt skal følge den internationale udvikling og aktivt deltage heri samt arbejde for lanceringen i Danmark. I den forbindelse præciserer Radio- og tv-nævnet, at uanset at Boxer fritages fra at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standard, påhviler det fortsat Boxer, at lancere og distribuere mobil-tv i MUX 6 i henhold til de betingelser, der gælder for distribution af mobil-tv i henhold til tilladelsens 7. Nævnet kan endvidere tiltræde, at forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv udskydes i 3 år indtil juli 2015, idet der som anført ikke træffes afgørelse om i hvilken standard, mobil-tv i fremtiden skal distribueres i. Standarden vil afhænge af udviklingen af standarder for mobil-tv. Det er i den forbindelse Radio- og tv-nævnets umiddelbare vurdering, at det ikke er usandsynligt, at der i løbet af en 3 årige periode vil kunne vise sig tendenser på udviklingen inden for standarder for mobil-tv. Forudsætningen for Nævnets afgørelse om udskydelse af forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv er, at Boxer hvert år i sin redegørelse til Radio- og tv-nævnet oplyser, hvad der er sket på området, såvel nationalt som internationalt og om Boxers aktive deltagelse i udvikling af mulighederne for mobil-tv i MUX 6. På baggrund af ovenstående træffer Radio- og tv-nævnet følgende Afgørelse: Boxer fritages for forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv via DVB-H standarden i MUX 6, men forpligtigelsen til at lancere og distribuere mobil-tv i MUX 6 består i øvrigt uændret. Forpligtelsen til at lancere og distribuere mobil-tv i MUX 6 udskydes dog i tre år til 1. juli 2015, idet Boxer i den forbindelse tilpligtes hvert år i sin redegørelse at fremkomme med oplysninger om den internationale udvikling inden for markedet for lancering og distribution af mobil-tv i DTT nettet, samt om Boxers aktive deltagelse heri og arbejde for lanceringen i Danmark herunder planer om og tidsramme for lancering og distribution af mobil-tv i MUX 6. Boxer gives indtil videre tilladelse til at anvende MUX 6 til distribution af HD-kanaler dog under forudsætning af, at bekendtgørelsens og tilladelsens vilkår om dækningsgrad, udbud af kanaler, programpakker mv. i MUX 3-5 overholdes. Distributionen af HD-kanaler i MUX 6 må endvidere ikke udgø- 14

15 re en hindring for fremtidig distribution af mobil-tv efter tilladelsens vilkår og i henhold til nærværende afgørelse. Christian Scherfig Formand / Søren F. Jensen nævnssekretær 15