Bilag 3. om modeller for samarbejde om affaldsforbrænding. DLA Piper Denmark Advokatpartnerselskab DOKK1 Hack Kampmanns Plads Aarhus C

Transkript

1 DLA Piper Denmark Advokatpartnerselskab DOKK1 Hack Kampmanns Plads Aarhus C Tlf Fax CVR denmark@dlapiper.com Jacob Sparre Christiansen Advokat Bilag 3 J.nr DJU NOTAT om modeller for samarbejde om affaldsforbrænding

2 Indholdsfortegnelse 1. Sammenfattende vurdering inkl. kommissorium Faktiske forhold og forudsætninger om affaldsmængder mv Model 1 medejermodel Generelt om den udvidede in-house regel Kontrolkriteriet Virksomhedskriteriet Model 2 udbudsmodel med analyse af varighed, parametre mv Tildelingskriterier Atalens løbetid Øvrige overvejede modeller Side 2

3 1. Sammenfattende vurdering inkl. kommissorium Energnist I/S (herefter benævnt Energnist ) har i forening med Maabjerg Energy Center - BioHeat&Power A/S (herefter benævnt MEC-BHP ) anmodet DLA Piper om at skitsere de forskellige mulige modeller for at etablere et længerevarende samarbejde mellem parterne, hvor Energnist afsætter affald til MEC-BHP. Kommissoriet for den juridiske undersøgelse har kort gengivet været, at Energnist og MEC-BHP ønsker at undersøge mulighederne for at finde en model for, at en del af de affaldsmængder, som Energnist indsamler fra sine ejerkommuner, mere permanent kan leveres til MEC-BHP. Intentionerne er bl.a., at Energnist opnår en større sikkerhed for en vis forbrændingskapacitet over en længere årrække og dermed bedre kan planlægge behovet for kapacitet på egne anlæg, medens MEC-BHP opnår en tilsvarende forsyningssikkerhed ved modtagelse af tilstrækkeligt affald, idet kraftvarmeproduktionen alt andet lige mest omkostningseffektivt sker ved modtagelse og afbrænding af affald mod gebyr. Parterne har således ønsket at finde en model, hvor ovenstående intentioner tilgodeses, uden at de omhandlede affaldsmængder fra Energnist løbende skal udbydes på det frie marked, således som det sker i dag. Endelig har det været en del af kommissoriet, at en eventuel fremtidig model skal indebære så få ændringer i parternes nuværende selskabsmæssige organisering som muligt, og det har ikke været en del af kommissoriet at pege på eventuelle modeller med omorganisering af medarbejdere og driftsmidler. For en nærmere gennemgang af de juridiske analyser af relevante modeller i ovennævnte kontekst henvises til afsnit 3-5 nedenfor. Konklusionen herfra er, at et rent aftalebaseret samarbejde uden organisatoriske ændringer i form af medejerskab ikke kan etableres, uden at der skal ske udbud hvert 4. år. Udbuddene kan dog formentlig godt tilrettelægges sådan, at de valgte objektive kriterier for tildeling i praksis vil forøge chancen for, at MEC-BHP kan vinde udbuddene, men der kan i sagens natur ikke skabes sikkerhed herfor. Det vil derimod under nedenstående forudsætninger være muligt at etablere en model med udvidelse af ejerkredsen i MEC-BHP med Energnist, som vil tillade affaldsleverancer fra Energnist til MEC-BHP uden forudgående udbud. Side 3

4 En sådan model vil forudsætte, at MEC-BHP s samlede in-house omsætning udgør over 80 % af selskabets samlede omsætning. Ved in-house omsætning forstås den samlede omsætning over for de parter, der via ejerskab kan siges i fællesskab at udøve en kontrol over MEC-BHP. Vi har i forbindelse med ovennævnte undersøgelser af en ejermodel vurderet, at det er muligt at holde MEC-BHP s indtægter i form af offentlige pristillæg til elproduktion udenfor opgørelsen af de forholdsmæssige indtægter, som stammer fra ejerkredsen. Baseret på de historiske tal fra kan det dog på trods af ovenstående vurdering konstateres, at en indlemmelse af Energnist i ejerkredsen til MEC- BHP ikke i sig selv vil medføre, at den omhandlede 80 % grænse efter udbudsloven vil være opfyldt. En opfyldelse af 80 % grænsen vil kræve, at affaldsleverancen fra Energnist skal udgøre en større andel af den samlede affaldsmængde, der modtages på MEC-BHP s kraftvarmeværk, end det aktuelt er tilfældet.. 1 Det falder uden for kommissoriet at tage stilling til, hvorledes denne problematik eventuelt skal løses. I modellen med Energnist som medejer i MEC-BHP vil det være en betingelse, at Vestforsyning Varme A/S, Struer Forsyning Fjernvarme A/S og Energnist i fællesskab udøver kontrol over MEC-BHP. Det er vores vurdering, at dette vil kunne ske i en model, hvor Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S bevarer den nuværende konstruktion med ejerskab til MEC Holding A/S med tilhørende ejeraftale, og hvor Energnist i forbindelse med indtræden som ny ejer i MEC-BHP får ret til at udpege mindst ét medlem til bestyrelsen i dette selskab, og hvor der indgås en ejeraftale herom mellem MEC Holding A/S og Energnist. Der skal i forbindelse med gennemførelsen af modellen via leveranceaftaler skabes sikkerhed for, at MEC-BHP s omsætning ved varmesalg og ved gebyrmodtagelse fra Energnist udgør over 80 % af MEC-BHP s kommende omsæt- 1 Der kan for en gennemgang af grænserne henvises til afsnit 2, hvoraf det bl.a. fremgår, at de samlede indtægter ved salg af varme og ved modtagelse af affald fra Energnist i 2016 udgjorde ca. 68 % af MEC-BHP s samlede indtægter, når indtægterne i form af pristillæg til elproduktion holdes udenfor opgørelsen. Side 4

5 ning (idet der bortses fra MEC-BHP s indtægter i form af pristillæg til elproduktion). Det falder udenfor kommissoriet generelt at pege på alle de beslutninger og transaktioner, der skal henholdsvis besluttes og gennemføres med henblik på at implementere en medejerskabsmodel. Det skal dog bemærkes, at MEC-BHP ejer og driver det varmetransmissionsnet, som fører varmen fra Maabjergværket til Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S respektive distributionsnet. Derfor vil Energnist s eventuelle medejerskab til MEC-BHP forudsætte en udvidelse af selskabets formålsparagraf 2 samt indførelse af vedtægtsmæssig hjemmel for delejerskab til et aktieselskab, som udøver kraftvarmeproduktionsvirksomhed og varmetransmissionsvirksomhed. 2. Faktiske forhold og forudsætninger om affaldsmængder mv. Til brug for vurderingerne i dette notat er der indhentet oplysninger om omsætningen i MEC-BHP i årene 2015 og 2016, samt om fordelingen på de enkelte indtægtskategorier i form af salg af varme, indtægter ved modtagelse af affald samt salg af el og tilskudsbeløb bl.a. i form af grundbeløb til kraftvarmeproduktion. Der er herudover indhentet oplysninger om den forholdsmæssige fordeling af indtægter ved modtagelse af affald fra forskellige leverandører, idet MEC-BHP i 2015, 2016 og foreløbigt i 2017 modtager affald fra henholdsvis Energnist, Nomi4S I/S samt øvrige danske og udenlandske affaldsleverandører. Som Bilag 1 til notatet vedlægges opgørelse over de samlede indtægter i MEC- BHP for henholdsvis 2015 og 2016, som er hentet fra selskabets årsrapporter. Det fremgår af Bilag 1, at de samlede driftsindtægter i 2015 var ca. DKK 314,1 mio., fordelt på ca. DKK 58 mio. i indtægter ved modtagelse af affald, ca. DKK 171,8 mio. ved varmesalg, ca. DKK 49,7 mio. i form af pristillæg til elproduktion samt ca. DKK 9,3 mio. i diverse indtægter i form af modtagelse af fiber, antenneleje mv. 2 Formålsparagraffen i Energnist angår overordnet ejerskab og drift af affaldsforbrændingsanlæg, håndtering af indsamlet affald, lagring og tilknyttet virksomhed hertil, men rummer ikke varmetransmissionsvirksomhed som aktivitet. Side 5

6 Det fremgår af opgørelsen, at MEC-BHP s samlede indtægter i 2015 ved henholdsvis varmesalg og gatefee ved modtagelse af affald udgjorde ca. 73 % af selskabets samlede omsætning. Holdes indtægterne på ca. DKK 49,7 mio. i form af pristillæg til elproduktion uden for beregningen, udgør de samlede indtægter fra affaldsmodtagelse og salg af varme 87 % af selskabets samlede indtægter. Indtægterne fra modtagelse af affald fra Energnist (ekskl. Nomi4S I/S og de øvrige affaldsleverandører) udgjorde i 2015 DKK ,-. Indtægterne fra gatefee ved modtagelse af affald fra Energnist sammenlagt med de samlede indtægter ved varmesalg udgjorde dermed ca. 57 % af selskabets indtægter, når indtægterne i form af pristillæg til elproduktion holdes udenfor opgørelsen. I 2016 havde MEC-BHP samlede indtægter på ca. DKK 285,1 mio., hvoraf ca. DKK 63,2 mio. udgjordes af de samlede indtægter fra modtagelse af affald, ca. DKK 153,3 mio. af indtægter fra varmesalg, ca. DKK 24,6 mio. indtægter fra elsalg, ca. DKK 43,6 mio. fra pristillæg til elproduktion og endelig ca. DKK 0,5 mio. fra andre driftsindtægter i form af antenneleje mv. Ser man på den procentvise fordeling, udgjordes dermed ca. 76 % af selskabets samlede driftsindtægter af de samlede indtægter fra varmesalg og de samlede indtægter ved modtagelse af affald. Holder man indtægterne ved pristillæg til elproduktion på i alt ca. DKK 43,6 mio. ude af beregningen, ses det, at ca. 90 % af selskabets indtægter udgjordes af de samlede indtægter fra affaldsmodtagelse og salg af varme (holdt op imod indtægterne ved elsalg og øvrige driftsindtægter). Af de ca. DKK 63,2 mio. i indtægter fra modtagelse af affald i 2016, var andelen af indtægter ved gatefee ved modtagelse af Energnist-affald DKK ,-. Det ses heraf, at MEC-BHP s indtægter ved modtagelse af affald fra Energnist og indtægter ved salg af varme udgjorde ca. 68 % af selskabets samlede indtægter i 2016, når indtægterne i form af pristillæg til elproduktion holdes udenfor opgørelsen. Til brug for notatet er der ikke indhentet dokumentation for, hvad de sammenlagte årlige gebyrer fra Energnist og Nomi4S I/S historisk har været, men det er oplyst, at disse gebyrer lagt sammen med de forventede samlede indtægter ved salg af varme for 2017 forventes at udgøre lige over de 80 % af MEC-BHP s samlede indtægter (når pristillæg til elproduktion holdes udenfor opgørelsen). Side 6

7 3. Model 1 medejermodel 3.1 Generelt om den udvidede in-house regel En model for et samarbejde, som eventuelt kan gøre det muligt for Energnist at afsætte affald til MEC-BHP uden forudgående udbud, er ved at lade Energnist blive medejer af MEC-BHP. Såfremt Energnist bliver medejer af MEC-BHP, kan udbudspligt undgås, i det omfang den såkaldte udvidede in-house regel anvendes. Reglen er udtryk for en undtagelse til udbudspligten, som er udviklet i EU-domstolens praksis, og som efterfølgende er blevet indarbejdet i lovgivningen. Den udvidede in-house regel kan anvendes til at indgå kontrakt med en juridisk person uden udbud, hvis tilknytningen mellem ordregiveren og den juridiske person har en sådan karakter, at kontrakten må sidestilles med en intern aftale hos ordregiveren. Reglen kan anvendes, hvis følgende betingelser er opfyldt: 3 1) Ordregiveren kontrollerer den juridiske person på en måde, der svarer til den kontrol, ordregiveren fører med sine egne organisatoriske enheder (kontrolkriteriet) 2) Mere end 80 % af den juridiske persons aktiviteter udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den juridiske person har fået betroet af ordregiveren eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af ordregiveren, (virksomhedskriteriet) og 3) Der ikke er nogen direkte private kapitalandele i den juridiske person. Reglen finder ligeledes anvendelse i tilfælde af, at de ovennævnte betingelser opfyldes af flere ordregivere i fællesskab. 4 Forbuddet mod direkte private kapitalandele giver ikke anledning til udfordringer i den foreliggende situation, hvor der ikke er planer om private ejerandele i MEC-BHP. 3 Jf. udbudslovens Jf. udbudslovens 14. Side 7

8 3.2 Kontrolkriteriet Det afgørende for opfyldelsen af kontrolkriteriet (betingelse nr. 1), er ordregiverens faktiske indflydelse på centrale beslutninger, der er afgørende for, om kontrolkriteriet er opfyldt. Ved fælles kontrol mellem flere ordregivere, følger det af udbudslovens 14, stk. 2, at kontrolkriteriet anses for opfyldt, når følgende forudsætninger er opfyldt: 1) Den juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivere, 2) ordregiverne i fællesskab kan udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den juridiske person og 3) den juridiske person ikke varetager en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregiveres interesser. Det har været diskuteret i den juridiske litteratur, 5 om disse betingelser i udbudslovens 14, stk. 2 angiver en måde, hvorpå den nødvendige kontrol kan statueres, eller om der er tale om obligatoriske krav, som nødvendigvis skal være opfyldt, for at der kan foreligge fælles kontrol. Selvom ordlyden af udbudslovens 14, stk. 2, der angiver, at kontrolkriteriet»anses for opfyldt, når«, kan forstås således, at der er tale om en eksemplificering af, hvornår kontrolkriteriet skal anses for opfyldt, må det navnlig på baggrund af direktivteksten 6 og reglens tilblivelseshistorie antages, at der er tale om betingelser, som skal være opfyldt, for at der kan foreligge fælles kontrol. Ordregiverens ejerskab til den juridiske person er en indikation på, at kontrolkriteriet er opfyldt, men ejerskab er dog ikke i sig selv tilstrækkeligt til at opfylde kontrolkriteriet. 7 Typisk kan den nødvendige kontrol opnås i kraft af særlige beføjelser, som knyttes til ejerskabet af de pågældende kapitalandele. 5 Se eksempelvis Rasmus Horskjær Nielsen i Steen Treumer m.fl.: Udbudsloven, 2016, s. 109f. 6 Direktiv 2014/24/EU, aritkel 12, stk Jf. C-458/03, Parking Brixen, hvor kontrolkriteriet ikke var opfyldt trods 100 % ejerskab, da den juridiske person havde en høj grad af selvstændig handlefrihed og C- 340/04 Carbotermo SpA, præmis 37. Side 8

9 Selvom ejerskab ikke fremgår som en selvstændig betingelse for, at in-house reglen kan anvendes, synes det i EU-domstolens praksis at være forudsat, at det er en forudsætning for anvendelse af in-house reglen, at ordregiveren har ejerandele i den juridiske person. 8 Dog stilles der ikke krav til ejerandelens størrelse ved fælles kontrol. I praksis har EU-domstolen accepteret en ejerandel helt ned til 0,25 % af kapitalen i en situation, hvor andre forhold end ejerskabet sikrede den nødvendige kontrol. 9 Hvis Energnist bliver medejer af MEC-BHP, og i en ejeraftale tillægges ret til at udpege mindst ét medlem af MEC-BHP s bestyrelse, og derved i fællesskab med Maabjerg Energy Center Holding A/S udøver bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i MEC-BHP, er det vores vurdering, at kontrolkriteriet må anses for opfyldt. 3.3 Virksomhedskriteriet Ved vurderingen af, om virksomhedskriteriet (betingelse nr. 2) vil være opfyldt i en situation, hvor Energnist erhverver en ejerandel i MEC-BHP, er det nødvendigt at se på, hvor stor omsætning MEC-BHP må forventes at få fra sine to ejere; Maabjerg Energy Center Holding A/S og Energnist. En væsentlig andel af MEC-BHP s omsætning vedrører salg af varme til Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S, som ejer Maabjerg Energy Center Holding A/S. Det skal derfor overvejes, om omsætningen fra salg af varme til Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S kan medregnes ved vurderingen af, om virksomhedskriteriet er opfyldt. Dette vil være tilfældet, hvis kontrolkriteriet mellem disse selskaber og MEC-BHP kan anses for opfyldt. Ifølge lovbemærkningerne til udbudslovens 12, 10 at kontrolkriteriet er opfyldt, når ordregiveren»eller en anden juridisk person, der kontrolleres af ordregiveren«, udøver en bestemmende indflydelse på den juridiske persons strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger, hvilket indebærer, at kontrolkriteriet kan være opfyldt, selvom der er et indskudt selskab mellem ordregiveren og den juridiske person. 8 Se tilsvarende lovforslag nr. 19 af 7. oktober 2015 til udbudsloven, ad Jf. C-295/05, Asemfo (bemærk, at der fejl i procentangivelserne i den danske version af dommen), efterfølgende præciseret i C-324/07, Coditel. 10 Lovforslag nr. 19 af 7. oktober 2015, ad 12 Side 9

10 Det følger ikke af udbudsloven, eller forarbejderne hertil, hvilken kontrol ordregiveren skal udøve over et indskudt selskab, men ifølge udbudsdirektivets artikel 12, stk. 1, sidste pkt., kan kontrollen med den juridiske person»også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed«, hvilket må antages at indebære, at der skal foretages to selvstændige vurderinger i forholdet mellem ordregiveren og det indskudte selskab, og den juridiske person, kontrakten ønskes indgået med. 11 Spørgsmålet er dernæst, om den omstændighed, at Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S kontrol over Maabjerg Energy Center Holding A/S udøves i fællesskab, er til hinder for, at disse selskaber gennem ejerskabet til det fælles holdingselskab kan anses for at udøve kontrol over MEC-BHP. Hverken udbudslovens forarbejder eller udbudsdirektivet tager direkte stilling til dette spørgsmål. Dog taler formuleringen af udbudsdirektivets artikel 12, stk. 1, sidste pkt.» kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed «i retning af, at bestemmelsen om kontrol gennem et indskudt selskab ikke kan anvendes i kombination med fælles kontrol, idet det netop fremgår af artikel 12, stk. 3, at reglerne om fælles kontrol gælder, når der ikke udøves kontrol i henhold til den almindelige regel i artikel 12, stk. 1. Forarbejderne til udbudslovens 12 indeholder følgende formulering: (vores understregninger)»betingelsen anses for opfyldt, når ordregiveren, eller en anden juridisk person, der kontrolleres af ordregiveren, udøver en bestemmende indflydelse på den juridiske persons strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger«som det ses, omtales ordregiveren i ental, hvilket sprogligt taler imod, at inhouse reglen kan anvendes i en situation, hvor et indskudt selskab kontrolleres af to ordregivere i fællesskab. Reglernes formål kan dog tale for, at fælles kontrol i kombination med et indskudt selskab ikke er udelukket. 12 Det vil i den forbindelse kunne anføres, at 11 Jf. hertil diskussionen i Rasmus Horskjær Nielsen i Steen Treumer m.fl.: Udbudsloven, 2016, s. 99ff. 12 EU-domstolen har endvidere tidligere i C-340/04, Carbotermo, foretaget en samlet vurdering af, hvornår der foreligger kontrol gennem et holdingselskab, men denne til- Side 10

11 eftersom udbudsdirektivets og udbudslovens regler om in-house tildeling er en kodificering af retspraksis, er der ikke tale om en udtømmende regulering. 13 Formuleringen af udbudsdirektivets artikel 12, hvor det er anført, at de pågældende aftaler» falder uden for direktivets anvendelsesområde«kan læses således, at baggrunden for at de pågældende aftaler ikke er udbudspligtige, er at de grundlæggende betingelser for udbudspligt ikke er opfyldt, 14 i modsætning til en decideret undtagelsesregel, der ville skulle fortolkes indskrænkende. I al fald i en situation som den foreliggende, hvor både Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S de facto af egne bestyrelsesmedlemmers midte udpeger bestyrelsesmedlemmer i MEC-BHP, og hvor varmeselskaberne har indgået en ejeraftale for MEC Holding, der både indeholder mindretalsbeskyttelsesbestemmelser for beslutninger i MEC Holding A/S og i MEC- BHP, er det dog sammenfattende vores vurdering, at realiteten i denne konstruktion indebærer, at kontrolkriteriet må anses for opfyldt. Der er hermed også lagt vægt på de reelle bevæggrunde bag holdingselskabskonstruktionen. Derfor er det samlet set vores vurdering, at MEC-BHP s samlede salg af varme til henholdsvis Struer Forsyning Fjernvarme A/S og Vestforsyning Varme A/S reelt set må anses for at ske til ordregivere, der udøver den fornødne kontrol med den udførende juridiske person. Selv hvis både omsætningen fra salg af varme til Vestforsyning Varme A/S og Struer Forsyning Fjernvarme A/S samt de samlede affaldsgebyrer medregnes ved opgørelsen af MEC-BHP s omsætning i forbindelse med opgaver betroet fra selskabets kontrollerende ordregivere, vil andelen heraf baseret på regnskabstal fra 2015 og 2016 alene udgøre henholdsvis ca. 73 % og 76 % af selskabets samlede driftsindtægter. Kravet om, at mere end 80 % af selskabets aktiviteter skal udføres i forbindelse med opgaverne fra de kontrollerende ordregivere, er således umiddelbart ikke opfyldt. Eftersom omsætningen fra salg af elektricitet ikke opstår ved afsætning internt i koncernen, vurderes der umiddelbart ikke at være mulighed for at inddrage dengang lader til at være blevet fraveget i forbindelse med kodificeringen af in-house reglerne i udbudsdirektivet og udbudsloven, og vil derfor næppe kunne tillægges vægt i denne sammenhæng. 13 Se hertil Michael Therkelsen i Rettid 5/2016, s. 19, som argumenterer i denne retning. 14 Se hertil Rasmus Horskjær Nielsen i Steen Treumer m.fl.: Udbudsloven, 2016, s. 96, note 6. Side 11

12 ne ved opgørelsen i relation til virksomhedskriteriet. Dette ville i givet fald forudsætte, at den producerede elektricitet i første omgang blev afsat til en kontrollerende ordregiver med ejerandele i MEC-BHP, som herefter afsætter denne på markedet. Dette kunne teoretisk tænkes gennemført ved, at den producerede el og varme blev afsat til et nyt indskudt selskab mellem MEC-BHP og dets ejere. Ved EU-domstolens praksis om den udvidede in-house regel har der imidlertid været lagt afgørende vægt på realiteterne, frem for formaliteterne. I den nævnte situation vil der ikke være nogen realitet i en betragtning om, at et rent gennemfaktureringsselskab uden aktiviteter i øvrigt, er en kontrollerende ordregiver. Det er derfor vores vurdering, at en sådan konstruktion med overvejende sandsynlighed vil blive tilsidesat ud fra omgåelsesbetragtninger, hvis der i fremtiden måtte opstå en sag herom. De aktiviteter, der kan medregnes ved opgørelsen af, om virksomhedskriteriet er opfyldt, er ikke begrænset til omsætning direkte over for den pågældende ordregiver. EU-domstolen har derimod præciseret, at alle aktiviteter, der udføres i forbindelse med den tildelte kontrakt, skal medregnes. Om betydningen af, hvem der betaler for de pågældende ydelser, har domstolen udtalt følgende: [Der skal ved vurderingen af virksomhedskriteriet] tages hensyn til alle de aktiviteter, som denne virksomhed udfører på grundlag af en tildeling foretaget af den ordregivende myndighed, uafhængigt af, hvem der betaler vederlag for denne aktivitet, hvad enten det drejer sig om den ordregivende myndighed selv eller brugeren af de leverede ydelser, og det område, hvor aktiviteten udøves, er uden relevans. 15 Eftersom det således er fastslået, at det ikke i sig selv er afgørende, at ordregiveren betaler for ydelserne, men derimod hvorvidt aktiviteterne udføres på grundlag af den pågældende aftale med ordregiveren, kunne det dernæst overvejes, hvorvidt MEC-BHP s aktiviteter fra salg af varme og elektricitet kan anses for at foregå»på grundlag af«aftalen om modtagelse af affald. Henset til, at elektriciteten og varmen ikke udelukkende kan produceres i kraft af aftalen om modtagelse af affald fra Energnist, er det imidlertid efter vores vurdering ikke sandsynligt, at et sådant synspunkt om, at elproduktionen ude- 15 C-340/04, Carbotermo, præmis 72. Side 12

13 lukkende sker på grundlag af aftalen om modtagelse af affald vil blive godtaget under en eventuel sag. Selvom der er vide rammer for hvilken omsætning, der kan medregnes ved opgørelsen, kan det således ikke antages, at omsætningen fra salg af elektricitet, vil blive anset for at være opnået på grundlag af aftalen om modtagelse af affald. I henhold til udbudslovens 16, stk. 1 skal der ved vurderingen af, om virksomhedskriteriet er opfyldt, tages hensyn til»den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger«. Udgangspunktet er således, at omsætningen i forbindelse med aktiviteter for de kontrollerende ordregivere, skal overstige 80 % af selskabets samlede omsætning. Hvis det er hensigtsmæssigt i den konkrete sammenhæng, er det dog også tilladt at anvende et andet mål ved opgørelsen af aktiviteternes omfang. I den aktuelle sag har MEC-BHP haft årlige indtægter på henholdsvis ca. DKK mio. 49,7 og 43,6 fra grundbeløb til kraftvarmeproduktion og forskellige pristillæg. Hvis disse tilskud ikke medtages ved opgørelsen af MEC-BHP s samlede indtægter, udgør de samlede indtægter fra affaldsmodtagelse og salg af varme henholdsvis ca. 87 % og 90 % af de samlede indtægter for 2015 og MEC-BHP s indtægter fra pristillæg mv. er ikke direkte omsætning hidrørende fra selskabets aktiviteter vedrørende salg af produceret elektricitet på markedet, og viser derfor ikke i sig selv noget om omfanget af MEC-BHP s aktiviteter på elområdet. Det vil derfor efter vores vurdering være sagligt at undlade at lade de pågældende pristillæg indgå ved beregningen af, om mindst 80 % af MEC-BHPs aktiviteter bliver udført for de kontrollerende ordregivere. 16 Sammenholdes ovenstående juridiske vurderinger med det i afsnit 2 beskrevne faktum om fordeling af MEC-BHP s omsætning på affaldsgebyrer, varmesalg, elsalg mv., kan det for det første konstateres, at en optagelse af Energnist som medejer af MEC-BHP ikke i sig selv vil medføre, at de nuværende affalds- 16 Ovenstående er udtryk for vores vurdering. Eftersom der ikke foreligger rets- eller klagenævnspraksis på området, og in-house reglerne er i konstant udvikling, er det selvsagt ikke muligt på forhånd at sige med sikkerhed, hvordan en eventuel sag herom vil falde ud. Side 13

14 mængder fra Energnist kan undlades udbudt på det frie marked forinden modtagelse og afbrænding på MEC-BHP s kraftvarmeanlæg. Selvom optagelsen som medejer kombineres med en ejeraftale med MEC Holding A/S, hvor Energnist får ret til at udpege et medlem til bestyrelsen, vil virksomhedskriteriet ikke være opfyldt. For det andet kan det konstateres, at de samlede affaldsmængder, som afbrændes på MEC-BHP s kraftvarmeanlæg, udgør så stor en mængde, at det vil være muligt at etablere en model for medejerskab, der opfylder virksomhedskriteriet. Dette kan ske ved at sørge for, at Energnist får rådighed over en større affaldsmængde, der kan leveres hos MEC-BHP, således at MEC-BHP s indtægter herved sammenlagt med selskabets indtægter ved varmesalg i fremtiden vil overstige 80 % af selskabets samlede indtægter (der kan bortses fra selskabets indtægter i form af pristillæg til elproduktion). Det falder uden for formålet med dette notat nærmere at afdække, hvorledes en sådan større affaldsmængde i givet fald skal sikres. 4. Model 2 udbudsmodel med analyse af varighed, parametre mv. 4.1 Tildelingskriterier Som et alternativ til overvejelserne om at lade Energnist blive medejer af MEC- BHP med henblik på at undgå udbudspligt, kan der overvejes en model, hvorefter affaldet afsættes efter forudgående udbud, men hvor udbuddet tilrettelægges på en sådan måde, at de relevante fordele, der måtte være ved at afsætte affaldet til MEC-BHP, inddrages som kriterier ved tilbudsevalueringen. Typisk vil et udbud om afsætning af affald blive udbudt efter tildelingskriteriet pris, således at den tilbudsgiver, der kan aftage affaldet til den laveste pris, tildeles kontrakten. Det er også tilladt at lægge vægt på andre kriterier end prisen, så længe der er tale om relevante og saglige kriterier, som ikke blot har til formål at give en enkelt tilbudsgiver en konkurrencefordel. Ved at lade opgaven vedrørende transport af affaldet frem til aftagerens kraftvarmeværk være en integreret del af den udbudte ydelse, kan det sikres, at be- Side 14

15 sparelsen ved at transportere affaldet til et kraftvarmeværk i nærheden, indgår i priskonkurrencen. Ved evalueringen af tilbuddene kan der endvidere lovligt lægges vægt på tilbuddenes livscyklusomkostninger, uanset om der er tale om omkostninger for ordregiveren eller omkostninger, der kan henføres til eksterne virkninger på miljøet, så længe den pengemæssige værdi heraf kan bestemmes og verificeres. 17 Som eksempel på en ekstern virkning på miljøet, der kan opgøres beløbsmæssigt, er udledningen af drivhusgasser i forbindelse med opgavens udførelse, herunder i forbindelse med transporten frem til affaldsforbrændingsanlægget. I det omfang Måbjergværkets belastning af miljøet er mindre end de øvrige potentielle tilbudsgiveres, vil det således være en fordel for MEC-BHP, hvis den miljømæssige belastning indgår i konkurrencen. I det omfang afstanden mellem afsendelsesstedet og Måbjergværket er mindre end afstanden til de øvrige potentielle tilbudsgivere, kan det på dette punkt være en yderligere fordel for MEC-BHP, hvis der lægges vægt på drivhusgasemissionen ved opgavens udførelse. Det er en grundlæggende forudsætning for, at den valgte evalueringsmodel er lovlig, at den ikke på usaglig vis favoriserer en eller flere tilbudsgivere og dermed indebærer en overtrædelse af lighedsprincippet. Hvis den samlede udledning af drivhusgasser ved opgavens løsning indgår i evalueringen, vil dette give MEC-BHP en konkurrencefordel i forhold til aftagere, der vil være nødt til at transportere affaldet over længere distancer, og som dermed som udgangspunkt udleder større mængder drivhusgasser under transporten. Det kan overvejes, om en model, hvor den miljømæssige påvirkning under transporten indgår i evalueringen, indebærer en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, da dette nødvendigvis vil favorisere lokale tilbudsgivere frem for andre Udbudslovens 166, nr Et sådant synspunkt blev fremført for EF-domstolen i GAT-sagen, C-315/01, hvor det vægtede positivt, hvis den udbudte genstand kunne besigtiges inden for en radius på 300 Side 15

16 Efter vores vurdering vil det dog være tilladt at inddrage drivhusgasudledningen under transport ved evalueringen, så længe der også lægges vægt på udledningen af drivhusgasser i forbindelse med forbrændingen. For at udledningen af drivhusgasser kan indgå i evalueringen, skal der opstilles en metode for opgørelsen af de eksterne omkostninger på miljøet, og fastsættes krav til de oplysninger, der skal afgives af tilbudsgiverne, til brug for opgørelsen. Der må således påregnes et højere tidsforbrug til udarbejdelsen af udbudsmaterialet og den efterfølgende evaluering, såfremt denne model vælges. Som supplement til ovenstående kan det overvejes, hvorvidt det er relevant at inddrage skønsmæssige (kvalitative) forhold ved evalueringen. Ved evaluering på baggrund af skønsprægede underkriterier, har en ordregiver i praksis meget vide rammer for evalueringen. Som eksempler på kvalitative underkriterier, der i relevant omfang kan indgå i tildelingen, kan nævnes forhold som tilbudsgivernes robusthed, referencer, organisation og kvaliteten af den tilbudte løsning. Det er et krav ved udformningen af tildelingskriterierne, at der ikke medtages underkriterier, som er usaglige i forhold til den udbudte opgave, og som kun er medtaget med henblik på at give ordregiveren større handlefrihed i forbindelse med evalueringen. I den aktuelle situation er det vores vurdering, at forhold som tilbudsgivernes referencer og organisation ikke vil have nævneværdig betydning for ordregiveren, når den udbudte opgave alene består i at aftage en given mængde affald. Den udbudte opgave har endvidere ikke en sådan karakter, at det giver mening at evaluere på kvaliteten af den tilbudte løsning. Et forhold som tilbudsgivernes økonomiske robusthed vil altid have en vis relevans, men idet de øvrige mulige tilbudsgivere formentlig tillige vil have en passende robusthed til at kunne løse den pågældende opgave på betryggende vis, er dette kriterium ikke egnet som konkurrenceparameter. km fra ordregiveren. Sagen blev dog afgjort, uden at domstolen fik lejlighed til at tage stilling til dette spørgsmål. Side 16

17 I det omfang der ikke kan peges på konkrete forhold, hvor der må forventes at være afvigelser mellem de potentielle tilbudsgivere, som har betydning for ordregiver (Energnist), og som dermed er relevante for løsningen af den pågældende opgave, vil der således ikke kunne inddrages sådanne yderligere kvalitative forhold. 4.2 Atalens løbetid Med henblik på at undgå de ulemper, der vil være forbundet med at afholde hyppige udbud, med deraf følgende risiko for vekslende aftagere, kan det overvejes, hvorvidt der er mulighed for at udbyde aftalen med en relativt lang løbetid. Den lovgivningsmæssige regulering af aftalens løbetid, afhænger af, om udbuddet gennemføres som en fleksibel rammeaftale med vilkårene for kontrakter, der efterfølgende tildeles i rammeaftalens løbetid, eller om der udbydes én samlet kontrakt, som er gældende i hele perioden. Det følger af udbudsloven, at rammeaftaler som udgangspunkt højst kan have en løbetid på 4 år. I ekstraordinære tilfælde kan aftalen dog indgås for en længere periode. 19 Udtrykket»ekstraordinære tilfælde«indebærer i sig selv, at der skal foreligge ganske særlige omstændigheder, for at udgangspunktet om 4-årig løbetid kan fraviges. Som eksempler på forhold, som efter omstændighederne kan udgøre ekstraordinære tilfælde, er i udbudslovens forarbejder 20 nævnt hvis aftaleparten er nødt til at indkøbe udstyr, hvis afskrivningsperiode er mere end 4 år, eller hvis en længere varighed er nødvendig på grund af ekstraordinære tekniske forhold. Endvidere vil det eksempelvis kunne begrunde en længere løbetid, hvis kontrakten indebærer et behov for en 3-årig udviklingsperiode. Endelig vil sikkerhedsmæssige aspekter kunne indgå i vurderingen. I klagenævnspraksis er en 5-årig aftale rammeaftale om forsikringsydelser blevet tilsidesat, til trods for, at ordregiveren havde gjort gældende, at det for leverandøren ville tage 6-9 måneder at implementere rammeaftalen, og at udbud af forsikringsydelser er særdeles omfattende og kompliceret, hvorfor der var en praksis for at udbyde sådanne rammeaftaler med 5-årig varighed. Klagenævnet 19 Udbudslovens 95, stk Lovforslag nr. 19 af 7. oktober 2015, ad 95, stk. 2. Side 17

18 udtalte, at der ikke herved var påvist sådanne ekstraordinære forhold, som kunne begrunde en 5-årig løbetid. 21 I den foreliggende situation kan det overvejes, om den omstændighed, at det er tidskrævende og omkostningstungt at opføre et nyt affaldsforbrændingsanlæg eller udvide et eksisterende kan begrunde en længere løbetid end 4 år. Henset til de foreliggende oplysninger om affaldsmængder sammenholdt med omkostningerne ved at opføre et nyt eller udvide et eksisterende affaldsforbrændingsanlæg, er det dog ikke realistisk, at tilbudsgiverne vil opføre et nyt eller udvide eksisterende anlæg, med det ene formål at kunne aftage det udbudte affald. Derimod må det forventes, at alene tilbudsgivere med eksisterende anlæg, som ikke allerede har disponeret over anlæggets kapacitet, vil afgive tilbud på opgaven. På det foreliggende grundlag er det herefter vores vurdering, at der ikke foreligger sådanne ekstraordinære omstændigheder, som kan begrunde, at en rammeaftale om afsætning af affald kan indgås med en løbetid på mere end 4 år. Som alternativ til at udbyde en rammeaftale, og efterfølgende tildele kontrakter på baggrund heraf i aftalens løbetid, kan der som nævnt udbydes én samlet aftale for hele perioden. Ved anvendelse af denne fremgangsmåde indeholder lovgivningen hverken udtrykkelige regler om aftaleperiodens længde, eller forbud mod tidsubegrænsede aftaler. Derimod indeholder udbudsloven regler om opgørelse af kontraktværdien for længerevarende og tidsubegrænsede aftaler. 22 Ved tilrettelæggelsen af et EU-udbud, skal de almindelige udbudsretlige principper dog iagttages, herunder proportionalitetsprincippet. Dette kan efter omstændighederne indebære en begrænsning i relation til kontraktens mulige løbetid, selvom dette ikke fremgår direkte af lovteksten. I relation til tidsubegrænsede kontrakter, har EU-domstolen udtalt følgende: For så vidt angår varigheden af koncessionskontrakterne er der under alle omstændigheder tungtvejende grunde, herunder særligt opretholdelsen af konkurrencen, som taler for at betragte tildeling af en 21 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. december 2016, Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune. 22 Udbudslovens 36, nr. 2 og 3. Side 18

19 koncessionskontrakt uden tidsbegrænsning som værende i strid med Unionens retsorden, således som generaladvokaten har anført i punkt 96 og 97 i forslaget til afgørelse (jf. i samme retning dom af , sag C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401, præmis 73). 23 Den fremhævede præmis indebærer muligvis i praksis et reelt forbud mod indgåelse af tidsubegrænsede kontrakter, selvom der ikke er fastsat udtrykkelige regler herom. Det kan endvidere udledes heraf, at længden af en kontrakt kan stride mod udbudsretten, hvis løbetiden har konkurrencebegrænsende virkninger, som ikke er en nødvendig følge af kontraktens karakter. Det er på grund af den sparsomme praksis om kontrakters løbetid ikke muligt at opstille en generel regel for, hvor lang løbetid en kontrakt om afsætning af affald må have. For at minimere risikoen for en efterfølgende tilsidesættelse, er det derfor vores anbefaling, at de ovenfor omtalte regler og principper om rammeaftalers løbetid ligeledes anvendes ved fastlæggelsen af løbetiden for en enkelt, længerevarende kontrakt om afsætning af affald, således at varigheden fastsættes til 4 år. 5. Øvrige overvejede modeller Vi har i forbindelse med udarbejdelsen af dette notet overvejet mulighederne for at etablere alternative modeller til de ovenfor under pkt. 2 og 3 gennemgåede. En overvejelse har blandt andet været, om et eventuelt samarbejde mellem Energnist og MEC-BHP kan betragtes som en horisontal samarbejdsaftale mellem flere ordregivere, som i henhold til udbudslovens 15 er undtaget fra udbudspligt, hvis følgende betingelser er opfyldt: 1) Kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger, 23 C-451/08, Helmut Müller. Side 19

20 2) gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og 3) ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. 16. Det fremgår af lovbemærkningerne til udbudslovens 15, at det er en forudsætning for reglens anvendelse, at der er tale om et»reelt samarbejde«, hvilket blandt andet indebærer, at samarbejdets deltagere skal påtage sig visse forpligtelser, og bidrage aktivt til samarbejdet. Klagenævnet for Udbud har tidligere afvist, at en aftale mellem to fælleskommunale selskaber om levering af forbrændingsegnet affald var omfattet af undtagelsen om horisontale samarbejdsaftaler, da aftalen ikke indeholdt gensidige forpligtelser mellem parterne, udover den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. 24 Aftalen i den pågældende sag svarer i det væsentligste til det samarbejde, der påtænkes etableret mellem Energnist og MEC-BHP. Det må på denne baggrund lægges til grund, at det påtænkte samarbejde ikke har tilstrækkeligt gensidige forpligtelser, til at udgøre en horisontal samarbejdsaftale, der er undtaget fra udbudspligten i medfør af udbudslovens 15. Endelig har vi overvejet mulighederne for, at Energnist kan leje/lease eller forpagte sig ind på en andel af Måbjergværkets kapacitet, og derved undgå at skulle konkurrenceudsætte affaldsleverancen. Aftaler om leje/leasing eller forpagtning skal i udbudsretlig sammenhæng anses som tjenesteydelseskontrakter, der som det klare udgangspunkt er udbudspligtige, hvis tærskelværdien overskrides. Som en undtagelse hertil gælder dog, at aftaler om leje af fast ejendom generelt er undtaget fra udbudspligt. 25 Med leje af fast ejendom forstås typisk bygninger, lokaler og/eller jordstykker. Idet vi lægger til grund, at det ikke er forudsat, at Energnist selv skal betjene den forpagtede del af anlægget, men at en aftale nødvendigvis også vil indbefatte anvendelse af personale og driftsmidler, er det vores opfattelse, at en sådan 24 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S. 25 Udbudslovens 21, nr. 1. Side 20

21 aftale i realiteten vil blive anset som en generel tjenesteydelseskontrakt. Endvidere vil en aftale jo ikke kunne afgrænses til en fysisk procentdel af anlægget, men vil i realiteten indebære en adgang til benyttelse af en ideel andel af anlæggets samlede kapacitet. Det er på denne baggrund vores vurdering, at en leje/leasing eller forpagtningsmodel ikke vil indebære en fritagelse fra udbudspligten. Vi er umiddelbart ikke i stand til at pege på yderligere relevante modeller end ovenstående. Aarhus, den 31. august 2017 Jacob Sparre Christiansen Lasse Møller Side 21

22