D O M. Afsagt den 16. marts 2012 af Østre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Jens Kruse Mikkelsen, Niels Boesen og Gunst Andersen).

Transkript

1 D O M Afsagt den 16. marts 2012 af Østre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Jens Kruse Mikkelsen, Niels Boesen og Gunst Andersen). 22. afd. nr. B : A (advokat Nicolai B. Sørensen) mod Skatteministeriet (Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke) og 22. afd. nr. B : A (advokat Nicolai B. Sørensen) mod S7 (advokat Søren Halling-Overgaard) og 22. afd. nr. B : A (advokat Nicolai B. Sørensen) mod R (advokat Søren Halling-Overgaard)

2 - 2 - Sagerne, der er anlagt ved Københavns Byret den 9. januar 2009 (B ), den 3. februar 2009 (B ) og den 22. oktober 2009 (B ), er ved kendelse af 17. maj 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen B drejer sig om, hvorvidt Skattecenter København var berettiget til at tilbagekalde en tilladelse til A til skattefri ombytning af hans aktier i S1 (skattesagen). Sagerne B og B drejer sig om, hvorvidt R og S7 er erstatningsansvarlige for rådgivning til A om et påtænkt generationsskifte, hvori aktieombytningen indgik (erstatningssagen). A har over for Skatteministeriet nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at hans aktieindkomst for indkomståret 2005 nedsættes med kr. Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse. A har efter sin endelige påstand over for R og S7 (herefter revisionsfirmaet) nedlagt påstand om, at de tilpligtes in solidum til ham at betale kr. med tillæg af procesrente fra den 13. oktober R og revisionsfirmaet har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end kr. efter rettens nærmere skøn med tillæg af procesrente fra 13. oktober 2009, og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end kr., men større end kr., efter rettens nærmere skøn med tillæg af procesrente fra 13. oktober As erstatningspåstand og Rs og revisionsfirmaets subsidiære påstande bygger på forskellige opgørelser af den kapitaliserede værdi af udgiften til finansiering af den fremrykkede skattebetaling på kr. Sagsfremstilling A var oprindelig eneaktionær i selskabet S1.

3 - 3 - I anledning af en forespørgsel fra As daværende revisor H af 22. august 2002 afgav ToldSkat København den 26. maj 2003 en bindende forhåndsbesked, hvoraf blandt andet fremgår: Spørgsmål 1) Kan B succedere i faderens skattemæssige stilling med hensyn til anskaffelsesprisen på aktierne. 2) Kan A overdrage aktieselskabet S1 (CVR ) til sin søn B til en pris kr kr. svarende til en kurs på 100. Svar Efter bemyndigelse fra Ligningsrådet har regionen truffet følgende afgørelse 1) Nej, se sagsfremstillingen. 2) Nej, se sagsfremstillingen. Sagsfremstilling og begrundelse Revisionskontoret H.I.R. v/ H har på vegne af A anmodet om bindende forhåndsbesked på den skattemæssige virkning i forbindelse med overdragelse af sit selskab til sin søn B. Selskabets navn er S1, et unoteret selskab med en aktiekapital på kr Selskabet beskæftiger sig hovedsaglig med import og eksport af mobiltelefoner og i mindre omfang med kopimaskiner og fax. Herudover har selskabet en mindre detailforretning. Ifølge regnskabet for 2001/02 udgør den likvide beholdning pr. 30. september 2002 kr ud af samlede aktiver på kr dvs. langt over 50%. Omsætningen i selskabet har været inde i en betydelig fremgang fra kr i 199/00 til kr i regnskabet for 2001/02, der må således være en ikke ubetydelig skjult goodwill i selskabet. Med hensyn til succession skal regionen bemærke, at Aktieavancebeskatningsloven 11, stk. 1, nr. 4 ikke tillader overdragelse ved succession, hvis virksomheden i overvejende grad består i besiddelse af kontanter, jf. stk. 9, der præciserer, hvornår der er tale om overvejende grad. Overvejende grad forstås her, hvis kontanter enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort, som gennemsnit af de seneste tre regnskabsår udgør mindst 50% af

4 - 4 - handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Af ovenstående opgørelser fremgår at dette er tilfældet i S1, og der vil således ikke kunne ske succession. Overdragelse er således nød til at ske ved gave eller handel til markedsværdi. Det har ikke på baggrund af det fremsendte materiale været muligt at fastsætte goodwillen, men da egenkapitalen udgør kr anses en kurs på 100 for utilstrækkelig til at kunne udgøre handelsværdien. Omkring et år senere kom A i kontakt med statsautoriseret revisor R, som i forlængelse af et møde den 4. juni 2004 den 11. juni 2004 fremsendte et udkast til et oplæg på 25 sider om forskellige modeller for et generationsskifte af S1 ved overdragelse fra A til B. De tre hovedmodeller i oplægget var henholdsvis (1) etablering af et holdingselskab for A og B og salg af driftselskabet efter tre års ejertid, (2) overdragelse af aktierne i S1 fra A til B ved anvendelse af succession og udstedelse af et gældsbrev, som afdrages ved en årlig gave på kr. samt (3) stiftelse af et nyt holdingselskab og et nyt driftsselskab til B og salg af aktiviteterne fra det nuværende S1 til et nyt driftselskab. Det fremgår af følgebrevet af 11. juni 2004 til B, at R ud over at rådgive om skatteplanlægning og generationsskifte tilbød at være sparringspartner ved optimering af driften i S1 og at stå for revisionen af selskabets årsregnskaber. Honoraret for beregninger og ansøgninger til brug for generationsskiftet blev anslået til kr. plus moms. Den 19. juni 2004 fremsendte R et engelsk resumé af oplægget om generationsskifte til B. Herudover fremgår blandt andet følgende af følgebrevet: Som omtalt på vores møde den 4. juni 2004 indeholder årsregnskabet for 2002/2003 for S1 regnskabsmæssige fejl, ligesom der efter min vurdering ikke er rådgivet optimalt vedrørende skatteoptimering og betaling af selskabsskat. Dette vil blive korrigeret hvis du vælger at indgå samarbejde med undertegnede. Revisionshonoraret for 2002/2003 for S1 har udgjort kr excl. moms. Jeg kan tilbyde dig, at udføre revisionen og opstilling af årsregnskabet for regnskabsåret 2003/2004 for et samlet honorar på kr kr. excl. moms. Tilbuddet er excl. rådgivning, regnskabsmæssig assistance og skattemæssig assistance.

5 - 5 - Jeg kan således tilbyde dig en bedre løsning til en lavere pris. R blev aldrig antaget til at revidere S1 årsregnskaber, men den 10. juli 2004 indsendte han i overensstemmelse med model 1 i oplægget om generationsskifte en ansøgning til Told- og Skattestyrelsen om skattefri aktieombytning i henhold til de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens 13, stk. 1, 3. pkt., og stk. 2, for A. Af ansøgningen fremgår blandt andet: Sagens omstændigheder er som følger: 1) A driver en virksomhed, der beskæftiger sig med import og eksport af handelsvarer hovedsagligt mobiltelefoner samt handel med valuta og værdipapirer gennem det af ham 100 % ejede selskab, S1, CVR- nr. 2) S1 er stiftet den 15. maj 1996 af Cand. Polit C, og den 23. april 1998 erhverver A hele selskabskapitalen for kr , og ændre navn til S2. Selskabet er den 18. september 2000 omdannet til aktieselskab ved en kapitaludvidelse med fondsaktier på nom. kr Selskabet er således 100 % ejet af A med en skattemæssig anskaffelsessum på kr ) Den 18. september 2000 indtræder sønnen B i direktionen og den 28. april 2003 indtræder B også i bestyrelsen, fra den 28. april 2003 overtager sønnen B den daglige ledelse af selskabet som selskabets ene direktør. 4) Efter sønnen B er indtrådt i ledelsen af selskabet er det regnskabsmæssige overskud forøget fra ca. kr. 1,5 mio. til ca. kr. 17,4 mio. Faderen A er 57 år og sønnen B er 31 år og familien ønsker, at gennemføre et generationsskifte med påbegyndelse af overdragelse af aktierne i S1 fra fader til søn. 5) Umiddelbart efter stiftelsen af S2 ønsker sønnen via sit eget selskab S3, CVR.- nr., at nytegne yderligere aktiekapital i S1. Nytegningen vil foregå til en værdiansættelse beregnet i henhold til ToldSkat cirkulære nr vedrørende værdiansættelse af aktier og anparter. Værdiansættelsen og nytegningen forventes gennemført i 4. kvartal 2004, således at S3 får en ejerandel på mellem 20 % og op til maksimalt 49 %. 6) Faderens nystiftede selskab, S2 vil således opretholde en ejerandel på mindst 51 % i mindst 3 år fra stiftelsestidspunktet. Der vil ikke blive foretaget nogen kapitalnedsættelse i mindst 3 år fra stiftelsen af S2. Der vil ikke ske ændringer i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprindelige aktionær får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet. 7) Efter en periode på mindst 3 år fra stiftelsen af S2 forventes sønnens selskab S3, at købe de resterende aktier i S1, således at S3 bliver 100 % ejer af aktiekapitalen i S1.

6 - 6-8) Sammenskrevet resume fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen for S1 vedlægges. Selskabets kapital andrager i alt nom. kr , men er ved en fejl fra registreret revisor Orla Bentzen, anført til kr i det seneste årsregnskab pr. 30. september ) Selskabets direktør er B. 10) Indskuddet skal ske til en kurs, der afspejler aktiernes markedsværdi, herunder selskabets indre værdi. Den værdi kan opgøres, når stiftelsesdagen kan fastsættes. 11) De to selskaber påtænkes at have sammenfaldende regnskabsår og revisor. S2 påtænkes at have en direktion bestående af A. 12) S2, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % af aktierne i S1, i mindst 3 år efter stiftelsen. Ønsket om omstrukturering og herved ansøgning om tilladelse til aktieombytning, jfr. aktieavancebeskatningslovens 13, stk. 1 og 13 stk. 2 skal søges i rent selskabsretlige og forretningsmæssige betragtninger, idet A ønsker etablering af en ren koncernstruktur således, at det kun er Holdingselskabet der besidder de af A ejede aktier i datterselskabet. A ønsker ved en ændring af selskabsstrukturen, at åbne mulighed for at udvide ejerkredsen i S1. Til at understøtte dette forhold henvises til det planlagte generationsskifte med sønnen B. Ved afgørelse af 3. november 2004 meddelte ToldSkat København tilladelse til den ansøgte skattefrie aktieombytning. Ved tilladelsen blev der lagt vægt på den oplyste baggrund for ønsket om omstrukturering. Tilladelsen blev givet på følgende vilkår: Hvis Deres klient indenfor tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal Deres klient senest tre (3) måneder før ændringen ønskes gennemført underrette ToldSkat København om den ønskede ændring. Det samme gælder hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes." I april 2005 stiftede A S4 og gennemførte aktieombytningen. I den forbindelse skrev R ved brev af 25. april 2005 til B blandt andet: Jeg har udarbejdet følgende plan for finansieringen af dit kapitalindskud i S1 Når din faders holdingselskab, S4, er stiftet og registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, kan dette selskab modtage et lån fra S1 på i alt kr

7 - 7 - S4 kan herefter videreudlåne beløbet på kr til S3. I henhold til gældende skatteregler skal der betales en årlig rente på 3% af indlån og udlån mellem koncernforbundne selskaber. Dette vil medføre, at S4 skal betale renteudgifter på lånet fra S1 på i alt kr pr. år og S4 modtager tilsvarende renteindtægter på i alt kr pr. år. Renteindtægterne i S4 skal betales fra dit selskab S3. Dit selskab S3 vil således blive belastet af en årlig renteudgift på kr , som skal betales til din faders holdingselskab S4. S3 anvender beløbet på kr til at nytegne en ejerandel i S1, svarende til 49% Såfremt S1 realiserer et årligt overskud svarende til kr. 12 mio. efter skat, kan dette overskud udloddes som udbytte, og 49% heraf vil tilfalde S3. S3 vil således modtage ca. kr i udbytte pr. år. Det årlige udbytte kan anvendes til betaling af renter til S4, og afdrag på lånet fra S4. Mine beregninger viser, at et årligt overskud efter skat på kr. 12 mio. i S1 vil medføre en afdragsperiode på ca. 7 år for S3, efter en periode på 7 år, vil S3 således have tilbagebetalt lånet til din faders holdingselskab, og samtidig hermed kunne betale en årlig rente på 3% pro anno. Dit selskab S3 vil på grund af renteudgifterne i afdragsperioden på 7 år akkumulere et skattemæssigt underskud på ca. kr Dette skattemæssige underskud kan fremføres ubegrænset, og kan anvendes til modregning i fremtidige skattepligtige indtægter i S3. Samme dato anmodede R på vegne af S3 (Bs selskab) ToldSkat om bindende ligningssvar vedrørende værdien af nytegning af aktier i S1. Der blev spurgt om nytegningen kunne ske til kurs 7.065,65. Ved bindende svar af 28. juli 2005 blev spørgsmålet besvaret med Nej. Nytegning kan ske til kurs 7098,96. Ved brev af 15. august 2005 fremsendte R anmeldelsesdokumenterne vedrørende kapitalforhøjelsen til A. I den forbindelse skrev han blandt andet: Handlingsplan ved kapitaludvidelsen i S1: S1 låner dit holdingselskab, S4, et lån på i alt kr S4 kan herefter videreudlåne beløbet på kr til B s S3. I henhold til gældende skatteregler skal der betales en årlig rent på 2% af indlån og udlån mellem koncernforbundne selskaber. Dette vil medføre, at S4 skal betale renteudgifter på lånet fra S1 på i alt kr pr. år, og S4 modtager tilsvarende

8 - 8 - renteindtægter på i alt kr pr. år. Renteindtægterne i S4 skal betales af B s selskab S3. B s selskab S3 vil således blive belastet af en årlig renteudgift på kr , som skal betales til dit holdingselskab, S4. S3 anvender lånet på kr til at nytegne en ejerandel i S1, svarende til 49%, i henhold til tilsagnet fra det bindende ligningssvar fra Københavns Kommune. Såfremt S1 realiserer et årligt overskud svarende til kr. 12 mio. efter skat, kan dette overskud udloddes som udbytte, og 49% heraf vil tilfalde S3. S3 vil således modtage ca. kr i udbytte pr. år. Det årlige udbytte kan anvendes til betaling af renter til S4, og afdrag på lånet fra S4. Mine beregninger viser, at et årligt overskud efter skat på kr. 12 mio. i S1 vil medføre en afdragsperiode på ca. 6 ½ år for S3, efter en periode på 7 år, vil S3 således have tilbagebetalt lånet til dit holdingselskab S4, og samtidig kunne betale en årlig rente på 2 % pro anno. B s selskab, S3, vil på grund af renteudgifterne i afdragsperioden på ca. 6 ½ år akkumulerer et skattemæssigt underskud på ca. kr Dette skattemæssige underskud kan fremføres ubegrænset, og kan anvendes til modregning i fremtidige skattepligtige indtægter i S3. Den 25. august 2005 nytegnede S3 aktier i S1 for kr., svarende til 49 procent af den samlede aktiekapital. Beløbet på kr. havde S3 lånt af S2, der havde lånt beløbet af S1. Beløbet blev via bankoverførsler overført fra S1 til S2 og herfra til S3 og herfra tilbage til S1 samme dag. Den 20. februar 2006 skiftede S4 navn til S5, og S3 overtog navnet og hedder herefter S2. I marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i S1 på kr. Heraf modtog S2 (tidligere S3) kr., svarende til ejerandelen på 49 procent. Beløbet blev anvendt til delvis indfrielse af gælden til S1. Ved afgørelse af 20. maj 2008 tilbagekaldte Skattecenter København tilladelsen til A til skattefri aktieombytning, da vilkårene i tilladelsen ikke var overholdt. Af afgørelsen fremgår blandt andet: Da De ikke har underrettet SKAT om, at den beskrevne koncernstruktur indebar, at Deres søns selskabs nytegning af aktier i S1 til en kursværdi på kr reelt skulle finansieres af S1, er vilkåret om at underrette Told&Skat om væsentlige ændringer senest tre måneder før ændringen ikke opfyldt.

9 - 9 - Det vurderes, at den benyttede finansiering, der reelt betyder, at S1 har udlånt midler til nytegningen af aktier, er en overtrædelse [af] selvfinansieringsforbudet i 115 stk. 2 i aktieselskabsloven. Den nytegnede aktiepost er tilgået S2 (Bs holdingselskab) uden anden udgift end 2 % p.a. lånerente på lånet fra S5 (der har lånt samme beløb fra S1) i låneperioden indtil skattefrit udbytte har muliggjort tilbagebetaling af lånet. Konstruktionen hviler ultimativt på lån på DKK optaget i S1. Samme beløb tilbageføres samtidig til S1 som indbetaling af ny aktiekapital. Vilkåret i ToldSkats tilladelse til skattefri aktieombytning er ikke opfyldt, da det ikke er oplyst, at nytegningen skulle finansieres af S1. Hvis finansieringsmetoden havde været lagt klart frem, ville overtrædelsen af 115 stk. 2 have betydet, at tilladelse ikke var givet. A klagede over Skattecenter Københavns afgørelse til Landsskatteretten, som den 18. september 2009 stadfæstede skattecentrets afgørelse. Af Landsskatterettens afgørelser fremgår blandt andet: Skattecenter Københavns afgørelse SKAT har tilbagekaldt tilladelsen til skattefri aktieombytning, og har som følge heraf forhøjet [As] aktieindkomst med avance ved afståelse af aktier i S1 ansat til kr. Under sagens behandling ved Landsskatteretten har SKAT anført, at kapitalforhøjelsen er omfattet af anmeldelsesvilkårets tredje del: hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes. I sagens natur er vilkåret ikke eksemplificeret, men da ansøgningen om aktieombytning udtrykkeligt er båret af ønsket om at lade sønnens selskab nytegne aktier, er der god sammenhæng med, at tilladelsens grundlag indbefatter nytegningen af aktier og hermed at tilladelsen implicit er givet ud fra den forudsætning, at finansieringen af nytegningen vil ske indenfor civilretligt gyldige og lovlige rammer. Overtrædelse af aktieselskabslovens 115, stk. 2, er ikke lovlige rammer. I henhold til udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er der den 31. august 2005 gennemført en kapitalforhøjelse i S1 på kr. indbetalt kontant til kurs 7.098,97. Kreditorerne er herved informeret om, at egenkapitalen er øget med 34,8 mio. kr. men da beløbet reelt hidrører fra selskabets egen kasse, er der ikke sket en forøgelse af selskabets kreditværdighed som signaleret. At selskabet senere ved en general-forsamlingsbeslutning den 28. marts 2006 har gennemført en udbytteudlodning i samme størrelsesorden, ændrer ikke ved overtrædelsen af 115, stk. 2, i Der foreligger derfor et efterfølgende forhold, som ikke er anmeldt inden for fristen i vilkåret.

10 De faktiske forhold som er beskrevet i anmodningen om skattefri aktieombytning af 10. juli 2004 og i anmodningen om bindende svar om nytegning af 25. april 2005 omfatter intention om nytegning af 49 % af kapitalen, men intentionen om at lade S1 finansiere nytegningen er ikke lagt frem. [As] påstand og argumenter [As] repræsentant har nedlagt påstand om, at [As] aktieindkomst nedsættes med kr., idet der ikke er grundlag for SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen til skattefri aktieombytning af 3. november Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Kravet om tilladelse til skattefri aktieombytning i den dagældende aktieavancebeskatningslovs 13, stk. 1 og 2, har baggrund i fusionsdirektiv 90/434/ EØF. Ifølge direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, herunder ombytning af aktier, er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe en formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. En tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri aktieombytning skal ske ud fra samme principper som anvendes ved tilladelser. Der henvises til Østre Landsrets dom af 22. december 2008 offentliggjort i SKM ØLR. Ved ToldSkats afgørelse af 3. november 2004 har [A] fået tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i S1, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs 13, stk. 1 og 2. Ved tilladelsen blev der lagt vægt på den i anmodningen oplyste begrundelse for ønsket om ombytning. Af anmodningen fremgår, at ønsket om aktieombytning var et forestående generationsskifte, som skulle ske ved at [As] søn gennem eget holdingselskab skulle nytegne aktier i selskabet og derved få en ejerandel på mellem 20 og 49 %. Tilladelsen blev givet med vilkår om, at hvis [A] indenfor tre år efter ombytningens gennemførelse ønskede at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der skete væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer, at der ikke foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skulle [A] senest tre måneder før ændringen ønskedes gennemført, underrette ToldSkat København om den ønskede ændring. Det samme gjaldt hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes. Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at [As] søns selskabs aktieerhvervelse finansieret ved lån fra S2 og S1 i strid med aktieselskabslovens 115, stk. 1 og 2, bevirker, at der er grundlag for uanset ønsket om generationsskifte at anse hovedformålet med aktieombytningen at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor der efter de stillede vilkår er pligt til at anmelde dispositionen. Da dispositionen indebærer [As] søns helt eller delvist vederlagsfri

11 erhvervelse af kapitalandelen i S1, finder disse medlemmer at det er med rette, at tilladelsen er tilbagekaldt. Et retsmedlem bemærker, at det forhold at [As] søns selskabs aktieerhvervelse blev finansieret ved lån fra S2 og S1, ikke er i strid med den forretningsmæssige begrundelse, der blev lagt til grund for tilladelsen. Dette medlem finder således ikke, at forholdet medfører, at det må anses som et hovedformål med ombytningen at opnå skatteundgåelse eller skatteudskydelse, og anser herefter ikke forholdet som tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde tilladelsen. Berigtigelse bør i stedet foregå ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Da der træffes afgørelse efter stemmeflertallet stadfæstes den påklagede afgørelse i overensstemmelse hermed. Der verserer eller har verseret to andre skattesager vedrørende S1. I den ene sag, der er afgjort af Landsskatteretten ved kendelse af 8. juli 2009 (fradragssagen), blev selskabet nægtet fradrag for provisionsbetalinger (anvisningshonorar) til et indonesisk selskab S6 på i alt 95,7 mio. kr. for indkomstårene 2004 og 2005, mens landsskatteretten i modsætning til Skat ikke nægtede fradrag for tab på debitorer på 6,3 mio. kr. for indkomståret S1 indbragte sagen for domstolene, men hævede sagen kort før den berammede hovedforhandling i byretten. Der er i alt fra S1 overført 158,1 mio. kr. til det indonesiske selskab S6 i perioden , men Skat har alene anfægtet fradragene for indkomstårene 2004 og I den anden sag, hvor Københavns Byret har afsagt dom den 11. oktober 2011, verserer ankesagen for landsretten. Denne sag der udspringer af, at der i forbindelse med revisorskift i 2006 blev konstateret en aktivmasse i de sambeskattede selskaber S1 og S5, som var 63,7 mio. kr. større end anført i årsregnskabet for regnskabsåret 2004/05 angår periodisering af de ikke-bogførte og ikke-beskattede indtægter. Det fremgår af årsrapporterne for S1, at selskabets likvide beholdninger udgjorde ca. 202 mio. kr. pr. 30. september 2006, 67,8 mio. kr. pr. 30. september 2007 og 15,9 mio. kr. pr. 30. september Endelig fremgår det af selskabets årsrapport for regnskabsåret 2007/2008, at Skat efter statusdagen havde foretaget udlæg i selskabets likvide beholdninger.

12 Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaringer af A, B, R og Preben Bang Mikkelsen. A har forklaret, at han er 64 år gammel og uddannet elektronikingeniør. Han erhvervede aktierne i S1 i Han drev i dette selskab sin virksomhed, der bestod i handel med elektronikudstyr, herunder mobiltelefoner. Da hans søn, B var indtrådt i virksomheden som direktør fortsatte han selv med at varetage de administrative opgaver i virksomheden. B var allerede med i driften af virksomheden, da den blev drevet som en personligt ejet virksomhed. Kontakten til revisor R blev etableret gennem en medarbejder, der kendte R. Hans personlige holdingselskab, S5, ejer fortsat 51 procent af aktierne i S1. Han har ikke planer om at afhænde sin ejerandel, da han fortsat gerne vil arbejde i S1. I 2004 ejede han ikke andre aktiver end aktierne i S1. B fik i 2004 en normal aflønning efter danske forhold, og nogenlunde det samme som han selv fik i løn. Han vil antage, at B ikke havde opsparede midler af betydning i Bs indtræden i virksomheden som medejer skulle finansieres som foreslået af R. Han ønskede i 2002 at afhænde aktierne i S1 til B, da revisor H rådede ham til det. B var på det tidspunkt med i virksomhedens drift. Han ønskede, at alle i familien skulle være medejere, da det er normalt i Indien. Hele hans formue var placeret i selskabet. Der var formentlig 5-6 møder med R, som B også deltog i. R fortalte, at der var fejl i regnskabet, som var udarbejdet af revisor H. H fik regnskabsmateriale fra virksomheden en gang om måneden, hvorefter han udførte bogføring. Der var ikke kontanter i virksomheden, og derfor var der ikke en daglig kasseafstemning. Der blev gennem en bank betalt til en indonesisk samarbejdspartner. Det var kommissionshonorarer, der blev betalt. Det er B, der kan forklare nærmere herom. R fik kendskab til disse betalinger og kunne se, hvad disse betalinger omhandlede. R ønskede at overtage revisoropgaven, men det var ikke et spørgsmål, som han alene kunne træffe beslutningen om. Det var en familiebeslutning, hvem der skulle være revisor for selskabet. Senere blev revisionsfirmaet Ernest & Young antaget som revisor for selskabet, da de blev naboer. Han var ikke utilfreds med R s indsats. Han var selv leder af virksomheden, indtil B blev direktør. Aftalen af 20. december 1999 med det indonesiske selskab, S6 er rettelig et udkast til den senere aftale. Aftalen blev indgået af B, hvorfor det er ham, der kan forklare nærmere om aftalen, som handlede om fremskaffelse af kunder.

13 R har forklaret, at han blev statsautoriseret revisor i Han har siden 1998 drevet egen revisionsvirksomhed med blandt andet rådgivning om generationsskifte. Gennem en advokat, som havde en klient, der skulle etablere et samarbejde med S1, fik han forbindelse med B. Der blev under 5-6 møder drøftet generationsskifte og overtagelse af hvervet som revisor for selskabet. Han blev imidlertid ikke revisor for S1, og han kender ikke baggrunden herfor. Han satte honoraret for rådgivning til et beskedent beløb, da han gerne ville have revisorhvervet. Han blev opmærksom på et par fejl i det senest udarbejdede regnskab for selskabet. Revisor H deltog i nogle af møderne, og den ansøgning om overdragelse af S1 til B, som han havde indgivet, blev nævnt. Det var As ønske, at alle aktier i S1 skulle overgå til B. På grund af pengetankreglen kunne det ikke anbefales. Han fik ikke de oplysninger om A og Bs privatøkonomi, som han anmodede om. Han orienterede om forskellige muligheder for optimal håndtering af betaling af selskabsskat og udbetaling af udbytte. Han rykkede flere gange for svar på, om han kunne blive revisor, men fik ikke noget svar. Ansøgningen af 10. juli 2004 var drøftet med A, inden den blev indgivet. Han fik ikke detaljerede oplysninger om, hvad handlen med mobiltelefoner nærmere omfattede og heller noget om provisionsbeløb til en samarbejdspartner. Revisor H oplyste ikke om uregelmæssigheder i virksomheden. Det var hans indtryk, at B var den aktive i virksomheden, men at væsentlige beslutninger skulle drøftes med A. Baggrunden for de væsentlig forbedrede resultater for virksomheden, efter Bs indtræden som direktør, fik han forklaret med, at B var en ekstremt god handelsmand. Værdiansættelsen af aktierne foretog han ud fra de dagældende cirkulærebestemmelser. Det var tallene i de seneste 3 års regnskaber, der udgjorde beregningsgrundlaget, og det var fordelagtigt med et generationsskifte i 2004/05, da der var en faldende indtægt i selskabet i den periode. Det blev meget tydeligt sagt og skrevet til klienten, at der ikke måtte ske en fuldstændig overdragelse af aktierne i 3 år. Selvfinansieringsforbudet i aktieselskabsloven var ikke noget, som han var opmærksom på, og han kan i dag se, at der er en problematik, som han burde have været opmærksom på. Dialogen om generationsskifte var hovedsagelig med B. Det var den 5. marts 2008, at han første gang fik oplyst, at der var problemer med generationsskiftet. Havde han fået oplysninger, der tydede på, at der foregik skatteunddragelse i S1, ville han ikke have ydet rådgivning. Han vil normalt anmode en klient om at finde en anden rådgiver, hvis han konstaterer forhold, som han ikke er oplyst om, og som har betydning for tillidsforholdet. Det var regnskabsmaterialet for 2002/2003, der dannede grundlag for rådgivningen. Han bad om dokumentation for, at

14 pengene til betaling for aktierne, der blev tegnet af Bs selskab, var indsat på en konto i et pengeinstitut til gennemførelse af transaktionen, og han så et kontoudtog fra Jyske Bank, der dokumenterede dette. Han kendte ikke noget til Bs private økonomi. Det blev oplyst af B, at han ikke ville betale renter til Jyske Bank, og derfor ikke ville låne i banken til generationsskiftet. Det udbytte, der skulle bruges til afdrag på gælden, kunne udtages skattefrit af det af B ejede selskab. B har forklaret, at han er uddannet elektronikingeniør og har stor erfaring med handel gennem sin ansættelse i faderens virksomhed. Den var oprindelig en handelsvirksomhed, men er senere blevet en distributionsvirksomhed inden for navnlig omsætning af mobiltelefoner. Der arbejdes endvidere med finansielle transaktioner og herunder investering i råvarer. Virksomheden har fået anerkendelser fra dagbladet Børsen og elektroniktidsskrifter. Kontakten med R kom i stand gennem en kollega. R oplyste, at han var formand for en revisorforening og havde en stor virksomhed inden for elektronikbranchen som klient. Han havde stor erfaring med rådgivning i relation til generationsskifte. Der blev drøftet, om R skulle overtage hvervet som revisor for selskaberne. Det var fordi R arbejdede for en konkurrent, at han ikke fik hvervet. Det var for at beskytte virksomhedens forretningshemmeligheder. Den indonesiske virksomhed S6 er et handelsselskab, der beskæftiger sig omsætning af blandt andet elektronikudstyr. Det er en virksomhed, der drives af personer, som har været år i branchen. S6 skulle hjælpe med at fremskaffe nye kunder. Da han ikke selv havde kontakter til telekommunikationsbranchen, var det en god samarbejdspartner. De indebar også, at S6 kunne anbefale S1 over for forretningsforbindelser. Samarbejdet resulterede i en eksplosiv vækst i virksomhedens omsætning og indtjening. Der blev betalt 1 procent af den anviste omsætning i honorar. Da en betaling til S6 ikke kunne ske til den aftalte tid på grund af betalingsproblemer hos en af S1 kunder, ophørte samarbejdet. Det var kundens bank, der var problemet. Skattesagen, der verserede ved Københavns Byret, blev opgivet på et tidspunkt, hvor den generelle økonomiske krise ramte virksomheden. Der var endvidere foretaget arrest fra de engelsk myndigheders side i virksomhedens aktiver. Rådgiverne tilrådede, at sagen blev opgivet. Skatten af forhøjelsen er betalt. Skattevæsenet havde været på kontrolbesøg i virksomheden og havde ikke bemærkninger til udgifterne til S6 i de første år. Den danske ambassade i Jakarta har bekræftet virksomhedens eksistens. Det er formentlig kun fordi tallene var store, at skattevæsenet har interesseret sig for betalingerne til S6. Revisor H havde vanskeligt ved at løse bogføringsopgaven for virksomheden, da antallet af posteringer var blevet meget større end

15 tidligere. Det var revisor Preben Bang Mikkelsen fra Ernst & Young, som opdagede fejl med ikke bogførte aktiver på omkring 63 mio. kr., og han orienterede omgående skattevæsenet om problemet. Det var ikke muligt at finde en løsning på problemet ved at foretage en ny bogføring. Problemet blev løst ved at betale den skyldige skat. Han havde ikke en privat formue, som han kunne købe sin faders virksomhed for. R fik alle dokumenter om faderens og hans egne økonomiske forhold, herunder lønsedler. Der var på intet tidspunkt tale om, at han skulle fremkomme med ca. 34 mio. kr. eller låne beløbet i Jyske Bank til at gennemføre generationsskiftet. Der blev på et tidspunkt etableret en økonomifunktion i virksomheden, men indtil det tidspunkt var det revisor Hs kontor, der forestod bogføring mv. Det var kun de håndskrevne papirer, som udfyldes ved indgåelse af handler, der blev destrueret. De vigtigste data om virksomhedens forhold er i et datasystem. Der kan ikke printes fra datasystemet, da man har villet hindre medarbejderne i at misbruge virksomhedens informationer. Det er forkert, hvad der står i landsskatterettens kendelse om, at der ikke er fremlagt oplysninger fra selskabets database. Oplysningerne fra databasen viser ikke, hvem der har anvist kunden i den enkelte handel. Der er mange fejl i afgørelsen. Der er ikke afgivet divergerende forklaringer om provisionsbetalingerne, sådan som det er anført i kendelsen. Revisor H spurgte skattemyndighederne om en overdragelse af aktierne, da det var en fejl, at de stod i faderens navn. Han er ikke klar over de økonomiske konsekvenser af det, som H spurgte skattevæsenet om. Revisionsfirmaet Ernest & Young er ikke længere revisor for familiens selskaber på grund af dårlig omtale af dem. Preben Bang Mikkelsen har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og tidligere har afgivet en forklaring i Københavns Byret om S1 skatteforhold mv., idet han har været revisor for selskabet. I dommen af 11. oktober 2011 fremgår: Preben Bang Mikkelsen har forklaret, at han i perioden fra 1981 til 2010 var statsautoriseret revisor hos Ernst & Young Statsautoriseret Revisionsaktieselskab. I juni 2006 blev han revisor for [S1 og S5]. Som det fremgår af årsopgørelsen for regnskabsåret 2005/2006 havde S1 siden årsregnskabet 2001/2002 hvert år haft en nettoomsætning, der oversteg 1 mia. kr., og i regnskabsåret 2005/2006 androg nettoomsætningen 5,7 mia. kr. Den tidligere revisor havde forestået bogføring og revision som om, der var tale om en mindre erhvervsvirksomhed. Der forelå således ikke et kreditorsystem, og der forelå ikke specifikation af selskabets kreditorer. Der viste sig at være problemer med at få helt almindelige afstemninger til at

16 falde [på] plads. Der var eksempelvis sket bogføring af samme faktura to gange, og der var eksempler på, at der var bogført med forkert kurs. Det anvendte bogføringssystem havde ikke kunnet håndtere de store talstørrelser, og der var eksempler på, at et ciffer i et beløb var blevet smidt ud af systemet. Man stillede en lang række spørgsmål til den tidligere revisor vedrørende åbningsbalancen pr. 1. oktober 2005, men det førte ikke rigtig til noget. Vidnet skrev til SKAT den 8. september 2006 og oplyste, at der var problemer med at få afstemt tidligere år dermed at få afstemt åbningsbalancen for 2005/2006. Vidnet havde ikke det udfærdigende ansvar, og han har derfor ikke udarbejdet den som bilag 3 fremlagte udskrift fra Ernst & Youngs regnskabsafslutningssystem. Bilaget viser efterposteringerne pr. 30. september D var regnskabschef hos S1 og udarbejdede opgørelser til brug for nogle af reguleringerne. Efterposteringerne førte til en forbedring af selskabets egenkapital før skat på ca. 63 mio. kr. og efter skat på ca. 42 mio. kr. Der blev iværksat en genbogføring, der blev udført af tidligere revisor, ansatte hos denne og personale fra S1. Det lykkedes aldrig at få fat i tidligere revisors efterposteringer, og derfor førte genbogføringen til, at man kun 'nåede' ca. 46 mio. kr. af det samlede beløb på ca. 63 mio. kr. Det endelige resultat af genbogføringen fyldte et par sider. Genbogføringen viste, at de største uoverensstemmelser låi regnskabsårene 2001/2002, 2002/2003 og 2003/2004. Som det fremgår af resultatopgørelsen for årsopgørelsen for 2005/2006 foretoges en korrektion over egenkapitalen for regnskabsåret 2004/2005 med beløbet på ca. 42 mio. kr. Regnskabet for 2005/ 2006 er korrekt, og SKAT har ikke foretaget korrektioner heraf. Om brugen af formuleringen hovedparten af differencerne vedrører tidligere år i forbeholdet i årsrapporten for 2005/2006 har vidnet forklaret, at han har formuleret sig som sket på grund af den usikkerhed, som den manglende bogføring trods alt må føre til. Dertil kommer, at der på tidspunktet for årsopgørelsen var en genbogføring og en dialog med SKAT i gang, og man vidste ikke, hvordan det endte. Vidnet kan ikke med sikkerhed sige, at der ikke er uoverensstemmende forhold, der vedrører regnskabsåret 2005/2006. Han er imidlertid overbevist om, at uoverensstemmelserne vedrører tidligere år. Han tror, at SKAT ikke fik udleveret sluttallene genbogføringen, fordi man ikke kunne få efterposteringerne fra tidligere revisor. Han kan godkende gengivelsen i dommen af forklaringen, bortset fra at skrivelsen ikke var fra 8. september 2006, men rettelig fra 8. december Han har supplerende forklaret blandt andet, at det var navnlig fejl i omregningskurser og slåfejl, der gav store differencer i selskabets regnskab. Han har ikke kontrolleret de korrektioner, som var på samlet 46 mio. kr., der blev fundet af selskabets medarbejdere og den tidligere revisor. Det anvendte bogføringssystem var ikke egnet til en stor virksomhed. Det var for eksempel ikke muligt at aflæse den samlede gæld på en enkelt debitor. Revisor H kom aldrig med de afstemninger, der skulle bruges til korrektion af materialet, herunder om periodisering. En fornyet bogføring blev aldrig afsluttet. Han skrev efter aftale med selskabets ledelse til skattevæsenet om de konstaterede forhold. Det endte med, at korrektionerne blev foretaget i et enkelt års regnskab.

17 Han var ikke opmærksom på, at der kunne være en problemstilling med selvfinansiering i forbindelse med generationsskiftet, før skattevæsenet skrev om dette. I 2010 fratrådte han som revisor for selskabet. Procedure Skattesagen A har til støtte for sin påstand over for Skatteministeriet gjort gældende, at der ikke foreligger ulovlig selvfinansiering. Skattecenter København har som begrundelse for at tilbagekalde tilladelsen til skattefri aktieombytning alene henvist til, at der skulle foreligge ulovlig selvfinansiering. Aktieombytningen og den efterfølgende kapitaludvidelse er to selvstændige og tidsmæssigt klart adskilte dispositioner, der både civilretligt og skatteretligt skal bedømmes hver for sig. De to dispositioner er også funktionelt adskilte, idet aktieombytningen kunne gennemføres uden at den efterfølgende kapitalforhøjelse blev foretaget og omvendt. De to dispositioner er hver især både civilretligt og skatteretligt gyldige, og de medfører hver sine civilretlige og skattemæssige konsekvenser, der begge hver især er forudsat i den skatteretlige og civilretlige lovgivning. A har yderligere gjort gældende, at Skattecenter København ikke havde hjemmel til at påse overholdelse af den dagældende bestemmelse i aktieselskabslovens 115 stk. 2, heller ikke i forbindelse med administration af reglerne i den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslov 13 om udstedelse af tilladelse til skattefri aktieombytning og derfor heller ikke i forbindelse med en tilbagekaldelse af en sådan tilladelse. Kompetencen til at påse overholdelsen af aktieselskabslovens 115, stk. 2, tilkom alene Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Der er tale om en bedømmelse af rent selskabsretlige forhold, som Skattecenter København burde have forelagt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til bedømmelse, hvis man i den skatteretlige afgørelse ønskede at lægge til grund, at der var tale om ulovlig selvfinansiering. Han har dermed heller ikke haft mulighed for at få spørgsmålet om ulovlig selvfinansiering prøvet ved Erhvervsankenævnet, der er klageinstans for Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelser. Det forhold, at hverken Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller Erhvervsankenævnet som de kompetente organer har statueret, at der skulle foreligge ulovlig selvfinansiering, må bevirke en formodning imod, at der foreligger en overtrædelse af aktieselskabslovens 115, stk. 2. At

18 der ikke foreligger ulovlig selvfinansiering støttes også af, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen heller ikke efterfølgende heller ikke efter denne sags opståen har pålagt S1 bødestraf efter aktieselskabslovens 161. Hensynet bag aktieselskabslovens 115, stk. 2, er endvidere alene at beskytte selskabets kreditorer, idet det er afgørende, at den kapital, der tegnes, også faktisk indbetales til selskabet. Dette hensyn har ikke været tilsidesat i denne sag. Hensynet bag ordningen med skattefri aktieombytning er alene fiskalt, idet hovedformålet med en skattefri omstrukturering ikke må være skatteunddragelse eller skatteudskydelse (hvilket også er baggrunden for ejertidskravet på 3 år). Den påståede overtrædelse af aktieselskabslovens 115, stk. 2, skete først sker ved den efterfølgende kapitaludvidelse, der ligger lang tid efter aktieombytningen. Der forelå ingen skatteunddragelse eller skatteudskydelse ved at aktieombytningen. Den efterfølgende finansiering af kapitaludvidelsen har derfor ingen relevans for bedømmelsen af, om der er grundlag for at tilbagekalde tilladelsen til aktieombytning. Endelig gøres det gældende, at der ikke var grundlag for at trække den begunstigende forvaltningsakt tilbage selv i tilfælde af, at der faktisk måtte have foreligget ulovlig selvfinansiering og selv i tilfælde af, at Skattecenter København skulle påse overholdelsen af de selskabsretlige regler i aktieselskabslov. Den efterfølgende disposition (finansieringen af S2 kapitalforhøjelse i S1) havde ikke sammenhæng med de vilkår, der var stillet i tilladelsen til skattefri aktieombytning, og den efterfølgende finansiering af kapitalforhøjelsen var således ikke i modstrid med vilkårene for den oprindelige tilladelse. Den efterfølgende kapitalforhøjelse medførte ikke, at formålet med den tidligere foretagne aktieombytning pludselig ændrede sig med tilbagevirkende kraft. A oplyste i sin anmodning om bindende svar om samtlige omstændigheder, herunder også det planlagte generationsskifte og nytegningen af aktier i S1. Spørgsmålet omkring selve finansieringen af nytegningen er således ikke et forhold, der kunne begrunde en tilbagekaldelse af tilladelsen. I øvrigt meddelte A den 25. april 2005 ToldSkat, at man ville gennemføre den påtænkte og i anmodningen om tilladelse beskrevne kapitalforhøjelse. Kapitalforhøjelsen blev først gennemført 30. august 2005, og A havde således mere end 3 måneder før ændringen faktisk anmeldt de dispositioner, der blev foretaget. Efter almindelige forvaltningsretlige principper om tilbagekaldelse må der endelig foretages en afvejning mellem hensynet til adressaten for afgørelsen og formålet med tilbagekaldelsen, ligesom tilbagekaldelsen ikke må være i strid med proportionalitetsprincippet.

19 Skatteministeriet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at hovedformålet eller et af hovedformålene bag As ønske om aktieombytning var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvad enten denne hensigt var til stede på tidspunktet for aktieombytningen eller senere, var Skat berettiget til at tilbagekalde tilladelsen. A udnyttede S1 ulovlige selvfinansiering til dels at overføre betydelige værdier til sin søn, B, uden at han selv blev beskattet ved en overdragelse af aktier til sønnen, ligesom sønnen heller ikke blev gavebeskattet af den betydelige gave. Der foreligger ulovlig selvfinansiering, idet Bs nytegning af aktier i S1 blev finansieret af lån ydet af S1 selv. Det er uden betydning for denne vurdering, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke har truffet afgørelse om overtrædelsen. Det følger af den dagældende aktieavancebeskatningslov 13, stk. 1, jf. fusionsskattelovens 9 og 11, at en aktionær har adgang til skattefri ombytning af sine aktier i et selskab med aktier i et holdingselskab på betingelse af godkendelse fra skattemyndighederne. Aktieavancebeskatningslovens 13 er en implementering af fusionsskattedirektivet (direktiv 90/434) og skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet. Fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, fastslår, at skattemyndighederne kan nægte skattefri aktieombytning eller tilbagekalde en tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis formålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis aktieombytningen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Vurderingen af, om en aktieombytning er forretningsmæssigt begrundet og ikke har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som et af sine hovedformål, skal foretages ud fra de samlede konkrete omstændigheder, og den sammenhængende kæde af dispositioner, som aktieombytningen er et led i, jf. EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i sag C-28/95 (Leur-Bloemsagen), præmis 41. Generationsskiftet var planlagt ud fra, at Bs nytegning af aktier skulle finansieres af S1, jf. revisionsfirmaets brev af 15. august Aktieombytningen skal således vurderes i sammenhæng med den efterfølgende, men forudsatte ulovlige selvfinansiering, idet generationsskiftet skulle være den forretningsmæssige begrundelse for aktieombytningen. Af

20 revisionsfirmaets skrivelse af 25. april 2005 fremgår, at R foreslog, at finansiering skulle ske ved den ulovlige selvfinansiering, og at tilbagebetaling af det ulovlige lån skulle ske ved skattefrie udbytter. A har ikke påvist, at der skulle have foreligget andre finansieringsplaner. Som følge af den ulovlige selvfinansiering var generationsskifteplanen ikke baseret på forsvarlige økonomiske betragtninger. Det giver en formodning om, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse var hovedformålet eller et af hovedformålene ved aktieombytningen. Dette medfører, at det påhviler A at godtgøre, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse ikke var hovedformålet. Denne bevisbyrde har han ikke løftet. Aktieombytningen var således ikke begrundet i S1 interesser. Uden aktieombytningen ville finansieringsmåden af de nytegnede aktier ikke være attraktiv for A og B, idet As privatøkonomi ville blive belastet af udbyttebeskatning i forbindelse med de udbytteudlodninger, der skulle anvendes til tilbagebetalingen af lånet i S1. Denne efterfølgende udlodning af 40 mio. kr. fra S1 er med til at bestyrke, at det fra starten var bestemt, at sønnens selskabs tegning af aktier i S1 skulle finansieres ved det ulovlige lån, der så skulle tilbagebetales med udlodningerne fra S1 selv. At det forholder sig på denne måde, bestyrkes af de stærkt usædvanlige forhold i S1, jf. de to andre skattesager vedrørende S1 om henholdsvis fradrag for anvisningshonorar til et indonesisk selskab og periodisering af ikke selvangivne indtægter på 63 mio. kr. Den aftalte rente på 2 procent var desuden for lav i forhold til markedsrenten. Aktieombytningen skulle således indgå som et nødvendigt led i den ulovlige finansiering af Bs nytegning af aktier, og transaktionen havde således skatteundgåelse som et af sine hovedformål. Tilladelsen til skattefri aktieombytning ville således ikke være blevet givet, hvis A havde oplyst skattemyndighederne om, at det første led af generationsskiftet skulle gennemføres ved en finansiering i strid med aktieselskabslovens 115, stk. 2. Skatteministeriet har endvidere gjort gældende, at tilladelsen til skattefri aktieombytning med rette blev tilbagekaldt som følge af, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen reelt var skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Den ulovlige selvfinansiering var en planlagt eller forudsat del af det generationsskifte, som begrundende ansøgning om skattefri aktieombytning. A oplyste således ikke Skat om alle relevante faktuelle omstændigheder, og tilladelsen til skattefri aktieombytning blev derfor givet på grundlag af urigtige forudsætninger. Det var et vilkår ved tilladelsen, at A skulle underrette Skat senest tre måneder før bl.a. væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterede, at der ikke forelå skatteundgåelse