SAMMENFATTENDE PROCESSKRIFT (INDSTÆVNTE)

Transkript

1 J.nr Advokat Jens Flensborg Dato 16. januar 2013 SAMMENFATTENDE PROCESSKRIFT (INDSTÆVNTE) Højesteretssag nr. 95/ Finn Franzen Overager Jesper Hyldenbrandt Overager 8 3. Kaj Mortensen Prangagervej Carsten Honoré Bredager Bo Lemming Overager 16 (advokat Bjarne Aarup) mod Vejle Kommune Kirketorvet Vejle (advokat Jens Flensborg) På vegne af Vejle Kommune nedlægger jeg følgende Påstand Stadfæstelse. Side 1/7

2 Anbringender 1. Indledende bemærkninger og overordnet anbringende I det følgende anvendes E, D og MS som forkortelse for henholdsvis ekstrakten, den indankede dom og parternes fælles materialesamling. Vejle Kommunes afgørelse af den 13. januar 2010 er udstedt med hjemmel i planlovens 43, og det gøres overordnet gældende, at afgørelsen er lovlig og gyldig, og at der ej heller i øvrigt er grundlag for at tilsidesætte denne. Til nærmere støtte for påstanden om stadfæstelse henvises til følgende: 2. Udmeldingen af Bredballe Antennelaug er i strid med deklarationerne Ifølge 7, stk. 3 i deklarationen fra 1977 er ejerne af parcellerne forpligtede til at deltage i udgifterne til drift og vedligeholdelse af en for det stedlige område etableret antenneforsyning, (D s. 2-3 øverst og E s. 14). Appellanterne 1, 2, 4 og 5 omfattes af denne bestemmelse. En stort set identisk bestemmelse findes i 6, stk. 3, i deklarationen fra 1977, som omfatter appellant nr. 3 (D s. 2 og E s. 10). Bredballe Antennelaug blev stiftet i 1978 og omfatter det område, hvor appellanternes ejendomme er beliggende. Foreningens primære formål er ifølge vedtægternes 2, stk. 1, at eje og drive et fællesantenneanlæg for modtagning og distribution af radioog TV-programmer (E s. 31). Som medlemmer optages alle, som ifølge tinglyst deklaration for området er forpligtede til at deltage i vedligeholdelse og drift af fællesantenneanlægget, jf. 4, stk. 1, 1. pkt., og herudover andre beboere i forsyningsområdet, som tilsluttes anlægget, jf. 2. og 3. pkt. (D s. 3 og E s. 31). Det gøres gældende, at den for det stedlige område etablerede antenneforsyning i denne sag er og kun kan være Bredballe Antennelaug. Det følger endvidere heraf, at ejere af parceller, som er omfattet af de to deklarationer, ikke kan opfylde forpligtelsen til at deltage i drift og vedligeholdelse af den for området etablerede antenneforsyning ved at melde sig ind i en anden vilkårlig antenneforening. Det var derfor med rette, at Vejle Kommune i påbuddet af den 13. januar 2012 lagde til grund, at det var i strid med de omhandlede deklarationer, at appellanterne meldte sig ud af Bredballe Antennelaug, og det ændrer ikke herpå, at appellanterne er medlemmer af Danmarks Digitale Antenneforening. 3. Der kan i en lokalplan optages bestemmelser om tilslutningspligt til fælles antenneanlæg, jf. planlovens 15, stk. 2, nr. 11 Påbud efter planlovens 43 kan alene angå servitutbestemmelser om forhold, der kan reguleres i en lokalplan. Planlovens 15, stk. 2, nr. 11, indeholder hjemmel til i en lokalplan at optage bestemmelser om tilslutning til fællesanlæg. Det følger af lovbemærkningerne til bestemmelsens forgænger i kommuneplanlovens 18, stk. 2, nr. 11, at fællesanlæg tillige omfatter fællesanlæg for TV-modtagelse (MS s. 23, sp. 1). Side 2/7

3 15, stk. 2, nr. 11, indeholder ikke (længere) hjemmel til at optage bestemmelser om tilslutning til fællesanlæg til modtagelse og distribution af tv- og radiosignaler, jf. 15, stk. 10. Denne bestemmelse blev indføjet i loven med lov nr. 424/2011 om ændring af planloven og med ikrafttræden den 1. september 2011 (MS s. 10). Der er enighed om, at denne ændring ikke har betydning for kommunens afgørelse af 13. januar Forpligtelsen til at deltage i udgifterne til drift og vedligeholdelse af den for området etablerede antenneforsyning, jf. 7, stk. 3, og 6, stk. 3, i de to deklarationer ligger derfor inden for det, som på påbudstidspunktet kunne reguleres i en lokalplan, jf. 15, stk. 2, nr. 11. Der henvises herved også til U /2 H (MS s. 48). 4. Bredballe Antennelaug er et fællesanlæg i 15, stk. 2, nr. 11 s forstand Påbuddet angår medlemskab af Bredballe Antennelaug, og det gøres gældende, at denne forening har karakter af et fællesanlæg i 15, stk. 2, nr. 11 s forstand. Der henvises til, at det følger af 2, stk. 1, i vedtægterne for Bredballe Antennelaug, at foreningens primære formål er at eje og drive et fællesantenneanlæg for modtagning og distribution af radio- og TV-programmer (E s. 31). Når der med hjemmel i 15, stk. 2, nr. 11, er optaget bestemmelser i en lokalplan om pligt til tilslutning til et fællesantenneanlæg, indebærer det en forpligtelse til at tåle den tekniske installation samt til at betale evt. tilslutningsbidrag og andelen af faste årlige udgifter. Der er derimod ikke pligt til at aftage og betale for radio/tv-modtagelse fra det fællesantenneanlæg, jf. kommenteret planlov, MS s. 95, og Vejledning om lokalplanlægning, MS s I relation hertil følger det af 4, stk. 5, i vedtægterne for Bredballe Antennelaug, at medlemmer med tilslutningspligt i henhold til deklarationerne med tre måneders varsel kan opsige signalforsyningen, hvorefter der alene skal betales grundkontingent til dækning af vedligeholdelse og drift af antenneanlægget (D s. 3 og E s. 32). Ifølge det oplyste udgjorde grundkontingentet i øvrigt fra kun 425,00 kr. inkl. moms pr. år, hvilket ifølge Bredballe Antennelaug var lavere end andre antenneforeninger (E s. 133). Grundkontingentet blev dog forhøjet til 600,00 kr. på generalforsamlingen i 2011 (E s.142). 5. Bredballe Antennelaugs tilbud om supplerende ydelser er ikke afgørende Appellanterne har gjort gældende, at 15, stk. 2, nr. 11, ikke kan omfatte fællesantenneanlæg, som også leverer andre ydelser end radio- og TV-signaler. Det bestrides. Det antages, at 15, stk. 2, nr. 11, ikke indeholder hjemmel til at stille krav om tilslutning til bredbåndsforbindelser, jf. Vejledning om lokalplanlægning, MS s Noget tilsvarende fremgår af bemærkningerne til 15, stk. 10, som blev indføjet i loven i 2011 (MS s. 14, sp. 2). Det gøres gældende, at den tilslutningspligt, som Vejle Kommune i medfør af planlovens 43 har sikret overholdelse af, ikke omhandler tilslutningspligt til andet end Bredballe Antenneanlægs fællesanlæg for TV-modtagelse. Side 3/7

4 Det er korrekt, at Bredballe Antennelaug udover levering af kerneydelsen i form af radio- og TV-signaler også kan tilbyde andre tjenester, som kan udbydes via det eksisterende kabelanlæg, jf. vedtægternes 2, stk. 2 (E s. 31). Det fremgår, at denne adgang konkret er udnyttet til at tilbyde medlemmerne levering af internetforbindelse og IP-telefoni via antenneforeningens kabelnet. Der er tale om et tilbud til de enkelte medlemmer, som er uafhængigt af det pligtmæssige medlemskab af foreningen. Tilbuddet formidles efter det oplyste p.t. via Bredballe Antennlaugs serviceleverandør, Stofa A/S. Aftale om levering sker direkte mellem det enkelte medlem og Stofa A/S. Tilsvarende gælder for det enkelte medlems betaling for supplerende ydelser, som således heller ikke berører antenneforeningens regnskab. Det gælder i modsætning til medlemmernes betaling for levering af TV-signaler, hvor indbetalinger for programafgifter indgår i regnskabet, men udlignes af en tilsvarende udgift, se f.eks. resultatopgørelsen for 2008 (E s. 26). Det følger også af vedtægternes 9, stk. 2 (E s. 34), at reklamationer vedrørende modtagelse af radio- og TV-signaler kan ske til bestyrelsen, hvorimod reklamationer over supplerende ydelser er foreningen uvedkommende. Muligheden for levering af internetforbindelse og IP-telefoni påvirker heller ikke det enkelte medlems ret til at få afbrudt signalforsyningen og herefter alene betale grundkontingent til dækning af anlæggets vedligeholdelse og drift. Medlemmernes mulighed for ved direkte aftale med serviceleverandøren og mod særskilt betaling at modtage visse supplerende ydelser er derfor uafhængig af den forpligtelse til at bidrage til antenneanlæggets drift og vedligeholdelse, som følger af deklarationerne, selv om de supplerende ydelser leveres via foreningens kabelanlæg. Hverken ordlyden af 15, stk. 2, nr. 11, eller dennes forarbejder kan føre til en forståelse, hvorefter bestemmelsen skulle være uanvendelig i forhold til fællesantenneanlæg, hvor medlemmerne på frivillig basis tilbydes levering af andre ydelser via det eksisterende fællesantenneanlæg. Der er tale om en naturlig accessorisk ydelse til det fællesantenneanlægs primære aktivitet med levering af TV-signaler. Der er endvidere tale om en ydelse, som Bredballe Antennelaug alene har mulighed for at tilbyde i kraft af, at foreningen i forvejen dels distribuerer radio- og TV-signaler via foreningens eksisterende kabelanlæg og dels foretager de nødvendige opgraderinger heraf som følger af de almindelige teknologiske krav for modtagelse af radio- og TV-signaler. Det var derfor med rette, at Vejle Kommune lagde til grund, at Bredballe Antennelaug havde karakter af et fællesantenneanlæg for TV-modtagelse i planlovens forstand. 6. Særligt om de supplerende ydelsers betydning for opgraderingerne m.v. Der er i øvrigt ikke belæg for en antagelse om, at foreningens tilbud om levering af supplerende ydelser har påvirket størrelsen af det pligtmæssige grundkontingent. Det blev også lagt til grund af Vestre Landsret, og de oplysninger, som er fremkommet under ankesagen, herunder skønserklæringen, kan ikke ændre herpå. Side 4/7

5 Særligt i relation til de foretagne opgraderinger af anlægget fremgår det, at disse kun har angået radio- og TV-forsyningen, jf. Bredballe Antennelaugs redegørelse herom til appellanternes advokat, E s. 92. Det fremgår endvidere, at foreningen gradvist har opgraderet anlægget først til 606 MHz, og senere til 862 MHz, samt at den valgte fremgangsmåde var begrundet i et ønske om sikring af optimale TV-signaler, herunder for at imødekomme krav til digitale TV-signaler. Endelig fremgår det, at hensynet til ikke at belaste medlemmerne økonomisk mere end højst nødvendigt indgik ved fastlæggelse af investeringstakten. Investeringerne har således ikke været begrundet i et ønske om at kunne levere internet og IP-telefoni til medlemmerne. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte redegørelsen fra Bredballe Antennelaug. Appellanterne kunne have indkaldt repræsentanter fra bestyrelsen til at forklare nærmere herom og det forhold, at det ikke er sket, kan bevismæssigt ikke komme Vejle Kommune til skade. Antenneforeningens redegørelse, E s , underbygges i øvrigt af de øvrige oplysninger i sagen. Der henvises til bestyrelsens beretning for 2002, 2005 og 2008 (E s. 122, E s og E s ), som er fremlagt til illustration af, at der ved foreningens drift blev fokuseret på sikring af optimal forsyning med radio- og TV-signaler. Der henvises ligeledes til bestyrelsens forslag til generalforsamlingen i 2011 (E s ) samt til bestyrelsens beretning for Det fremgår, at begrundelsen for forslaget om opgradering af de sidste dele af forsyningsområdet til 862 MHz alene var sikring af bedre TV-signaler (E s ). Den af appellanterne indhentede skønserklæring ændrer ikke herpå. Skønserklæringen godtgør ikke, at tilbuddet om supplerende ydelser i form af internetforbindelse og IP-telefoni har medført større udgifter for antenneanlægget eller påvirket grundkontingentets størrelse. Besvarelsen er helt generel og forholder sig således ikke til det konkrete anlæg (E s. 96). Skønserklæringen forholder sig endvidere ikke til de i øvrigt tilgængelige oplysninger om anlæggets udbygning, som findes på Bredballe Antennelaugs hjemmeside. Skønsmanden ser sig endelig ikke i stand til at besvare spørgsmål 5 og 9 om de omkostningsmæssige konsekvenser, hverken direkte eller indirekte (E s. 103 og s. 105). Særligt på denne baggrund er der ikke grundlag for at se bort fra de under sagen fremlagte og offentligt tilgængelige oplysninger fra Bredballe Antennelaug om formålet med de afholdte udgifter. Vejle Kommune fremsatte i øvrigt indsigelse imod gennemførelse af syn og skøn med henvisning til, at vidneforklaring fra Bredballe Antennelaug og evt. foreningens serviceleverandør i højere grad ville være egnet til at belyse, hvad foreningens udgifter er anvendt til, end appellanternes generelle spørgsmål til skønsmanden. Ifølge Bredballe Antennelaug har foreningens indtægter fra masteleje og udleje af kabelanlæg til brug for Stofanet i øvrigt medført en indtægt for foreningen, som har ført til et lavere grundkontingent for medlemmerne jf. E s. 92 og s. 93. Vejle Kommune finder herudover ikke appellantens opstilling over udgifter vedrørende nyanlæg/vedligeholdelse af anlægget retvisende (E s. 108), idet der heri er medtaget udgifter til servicekontrakt med foreningens serviceleverandør. Sådanne almindelige driftsudgifter angår ikke nyanlæg eller renovering. Vejle Kommune har til illustration af ovenstående udarbejdet hjælpebilag 1, hvor indtægter vedrørende masteleje og Stofanet og udgifter til nyanlæg og vedligeholdelse i perioden fremgår. Side 5/7

6 7. Vejle Kommunes påbud er planlægningsmæssigt begrundet Det gøres endelig gældende, at Vejle Kommune ved afgørelsen alene har varetaget saglige og planlægningsmæssigt relevante hensyn. Forpligtelser, der pålægges i medfør af 15, stk. 2, nr. 11, er ikke tidsbegrænsede. Baggrunden for bestemmelsen var bl.a. et ønske om at sikre det fornødne grundlag for etablering og drift af sådanne kollektive anlæg. Tilslutningspligten og pligten til at betale andel af driftsomkostningerne gælder således også i driftsfasen efter anlæggets etablering. Vejle Kommunes vurdering af, at der fortsat er et behov for at fastholde tilslutningspligten i etablerede boligområder, således at grundlaget for en kollektiv antenneforsyning kan opretholdes, er en relevant planlægningsmæssig interesse, jf. kommunens principbeslutning (D. s 4 og E s. 21, 2. nye afs.). Der henvises også til Lone Marie Kristensens forklaring om baggrunden for principbeslutningen (D. s. 8, 3. og 4. afs.), hvoraf det tillige fremgår, at den enkelte sag blev vurderet individuelt. Tilsvarende er det udtryk for en relevant, planlægningsmæssig interesse at inddrage hensynet til de øvrige ejere i området, som har indrettet sig på den fællesantenneforsyning i området. Der henvises til begrundelsen i påbuddet (E s øv.), ligesom der henvises til Lone Marie Kristensens forklaring (D s. 9, 2. afs.). På baggrund heraf bestrides det også, at påbuddet var udtryk for varetagelse af Bredballe Antennelaugs privatøkonomiske interesser. Det ændrer heller ikke herpå, at Vejle Kommune som udgangspunkt er indstillet på ikke at gøre tilslutningspligten gældende, hvis medlemmerne i den pågældende forening træffer beslutning om opløsning af foreningen, jf. principbeslutningen (D s. 4 og E s. 20). Det planlægningsmæssige hensyn er at sikre, at de forskellige boligområder kan opretholde antenneforsyning fra et eksisterende fællesantenneanlæg. Såfremt beboerne i området på demokratisk vis beslutter at nedlægge et sådant fællesantenneanlæg, har Vejle Kommune som udgangspunkt ikke en selvstændig planlægningsmæssig interesse i at kræve tilslutningspligten opretholdt, idet dette dog vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sag. Vejle Kommunes inddragelse af Bredballe Antennelaug forud for afgørelsen (E s. 55 og 56), var ikke udtryk for, at kommunen herved overdrog varetagelsen af de planlægningsmæssige interesser til foreningen, men udtryk for et ønske om inddragelse af de berørte personer, forinden afgørelsen blev truffet. Det var i fuld overensstemmelse med planlovens intentioner om borgerinddragelse, jf. herved også bemærkningerne til udkast til forslaget om en ny 15, stk. 11 (MS s. 28 nederst). Lovudkastets forslag om indførelse af en overgangsordning er begrundet i et ønske om at sikre, at eksisterende fællesantenneforening ikke kommer i klemme økonomisk (MS s nye afs.), og bygger i øvrigt i vidt omfang på samme hensyn, som ligger til grund for det i nærværende sag omhandlede påbud. At Vejle Kommune ikke længere medtager bestemmelser om tilslutningspligt til fællesantenneanlæg i nye lokalplaner, er i fuld overensstemmelse med det anførte i Vejledning om lokalplanlægning (MS s. 104), og er uden betydning for sagligheden af afgørelsen i nærværende sag, som angår et eksisterende anlæg. Side 6/7

7 Som Vejle Kommune ser det, er det reelle problem i denne sag, at mulighederne for at modtage TV-signaler via alternative platforme i de senere år er vokset markant. Bestemmelser om tilslutningspligt til fællesantenneanlæg med deraf følgende pligt til betaling af basisudgifterne ved anlæggets drift medfører derfor en méromkostning for husstande, som ønsker en individuel signalforsyning, herunder appellanterne. Denne problemstilling kan imidlertid ikke føre til, at Vejle Kommunes påbud er ugyldigt, men kan løses via en lovændring. Som det fremgår, er en sådan ændring igangsat, dels med indføjelsen af 15, stk. 10, i planloven, og dels med det nu foreliggende udkast til forslag til en ny 15, stk. 11, med tilhørende bemærkninger (MS s ). Sagens omkostninger Vejle Kommune har ikke afholdt positive omkostninger i forbindelse med ankesagen bortset fra omkostningerne til advokatbistand, hvorved bemærkes, at syn og skøn har været afholdt. Landsretten ophævede sagens omkostninger, jf. RPL 312, stk. 2, hvilket Vejle Kommune efter omstændighederne har taget til efterretning. Under ankesagen har appellanterne ifølge Vejle Kommunes oplysninger været bistået af teleindustrien. Hertil kommer, at hjemlen til at pålægge tilslutningspligt til fællesantenneanlæg i lokalplaner blev ophævet med planlovens 15, stk. 10, og at det allerede i forbindelse med forslaget hertil fremgik, at der ville komme en yderligere lovændring med en overgangsordning med frigørelse af eksisterende forpligtelser (MS s. 13). Ved fastsættelse af sagsomkostninger i ankesagen er der herefter ikke grundlag for at fravige det sædvanlige udgangspunkt, hvorefter den tabende part pålægges at betale sagsomkostninger til den anden part, jf. RPL 312, stk. 1. Med hensyn til de af appellanterne afholdte omkostninger til syn og skøn er der uanset sagens udfald ikke grundlag for at pålægge Vejle Kommune hel eller delvis betaling heraf. Syn og skøn er begæret af appellanterne, og såvel spørgsmål som svar er af hel generel karakter, og forholder sig ikke til den aktuelle sag, ligesom skønsmanden ikke fandt grundlag for at forholde sig til spørgsmålene om de omkostningsmæssige konsekvenser af muligheden for levering af internet og/eller IP-telefoni i et eksisterende kabelanlæg, jf. besvarelsen af spørgsmål 5 og 9 (E p 103 og 105). Momsregistrering Vejle Kommune er ikke momsregistreret. Indstævntes støttebilag Støttebilag 1: Uddrag af indtægter og udgifter for Bredballe Antennelaug Aarhus, den 16. januar 2013 Jens Flensborg Side 7/7