Indkøbsjura 7. Bender von Haller Dragsted. København, den 14. og 15. september Peter Dann Jørgensen.

Transkript

1 Indkøbsjura 7 Peter Dann Jørgensen Bender von Haller Dragsted København, den 14. og 15. september

2 Program dag Kommunikation før, under udbuddet og i tilbudsfasen 2

3 Grundlæggende udbudsretlige principper Ligebehandling Forbud mod at skræddersy kravspecifikationen og mod at anvende diskriminerende standarder eller krav Gennemsigtighed Kravspecifikationen skal give en klar og præcis beskrivelse af den opgave leverandøren skal løse. Forhandlingsforbud 3

4 Dialog og markedsafklaring Udbudsdirektivets bemærkning 8 Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en»teknisk dialog«søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres. 4

5 Dialog og markedsafklaring Udbudsdirektivets art. 9 Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt, Som anført i Klagenævnets kendelse af 2. maj 2006, fremgår det forudsætningsvis af 8. betragtning i Udbudsdirektivets præambel, at det forhold, at en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for udbuddet, ikke i sig selv medfører, at virksomheden afskæres fra efterfølgende at afgive tilbud. Efter Klagenævnets praksis har ordregiveren en betydelig skønsmargin ved beslutningen om, hvorvidt et tilbud fra en sådan rådgiver kan tages i betragtning, eller om tilbuddet i stedet skal afvises, fordi det ville være i strid med ligebehandlingsprincippet at tage det i betragtning. Det samme gælder, når der ved et begrænset udbud skal tages stilling til, om en virksomhed kan prækvalificeres. Det er Klagenævnets vurdering, at indklagede ikke har overskredet denne skønsmargin. Fortsættes 5

6 Dialog og markedsafklaring Udbudsdirektivets art. 9 Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt, Klagenævnet har herved lagt vægt på, at indklagede forud for udbuddet antog PLH til som rådgiver at undersøge, hvilke behov der set fra indklagedes og FN s side skulle tages i betragtning ved realiseringen af projektet UN City. Arbejdet resulterede i, at PLH udarbejdede»preliminary Needs Analysis«til indklagede. PLH bistod endvidere indklagede med at udarbejde bemærkninger til By og Havn I/S»Tenancy Brief«- lejemålsbeskrivelsen. En anden rådgiver, Rørbæk Møller Arkitektfirma ApS, bistod indklagede med det efterfølgende udbud og udarbejdede dels udbudsbetingelserne på grundlag af»preliminary Needs Analysis«,»Tenancy Brief«og By og Havn I/S tidsplan, dels en evaluering af tilbuddene. Fortsættes 6

7 Dialog og markedsafklaring Udbudsdirektivets art. 9 Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt, De væsentligste resultater af PLH s undersøgelser og rådgivning kom til udtryk i»preliminary Needs Analysis«og»Tenancy Brief«, som tilbudsgiverne fik udleveret sammen med udbudsbetingelserne og derfor havde mulighed for at gøre sig bekendt med og anvende ved udarbejdelsen af tilbuddene, herunder forslag til arbejdsplan (»proposed workplan«). Den konkurrencemæssige fordel, som PLH efter den forudgående rådgivning havde, er herefter i det væsentlige udlignet. Indholdet af underkriterierne og delkriterierne og vægtningen af disse ændrer ikke herved. Indklagede har således ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2. 7

8 Dialog og markedsafklaring Udbudsdirektivets art. 9 - kapitalisering Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 27. juli 2009 udtalt, En ordregiver skal ved vurderingen af, om kontraktens anslåede værdi må antages at være mindst den samme som en tærskelværdi i henhold til et EU udbudsdirektiv, foretage et sagligt skøn. En ordregiver skal endvidere foretage de undersøgelser, der er nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn. Som anført i Klagenævnets kendelse af 16. december 2003, Bilhuset Randers A/S mod Sønderhald Kommune, skal ordregiverens vurdering af kontraktens anslåede værdi foretages på grundlag af oplysninger om markedets generelle prisniveau for anskaffelsen. Det følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede værdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette medfører, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv. 8

9 Dialog og markedsafklaring Vurderingen af habilitet Altid en konkret vurdering! Relevante faktorer: Omfanget og karakteren af den forudgående rådgivning Kan rådgivningsarbejdet sidestilles med et færdigt projekt på den udbudte opgave? Er resultaterne af rådgivningen stillet til rådighed for alle deltagere i udbuddet? Har rådgivningen influeret på ordregivers valg af underkriterier? Har rådgivningen resulteret i en skræddersyet kravspecifikation? Har rådgivningen på anden måde givet rådgiveren en utilbørlig konkurrencefordel? Tidsmæssig fordel 9

10 Dialog og markedsafklaring Aktiviteter Foranlyse Resultaterne dokumenteres Workshops Referat som dokumentation af hvad der er oplyst Orienteringsmøder Referat som dokumentation af hvad der er oplyst Offentliggørelse af forhåndsmeddelelse Her kan der være link til ordregivers hjemmeside hvor der løbende indlægges informationer om status for anskaffelsen inden udbudsbekendtgørelsen Medtag oplysningerne i udbudsgrundlaget. 10

11 Spørgemøde 11

12 Dialog under udbudsprocedure I hvilket omfang må ordregiver have en dialog med potentielle tilbudsgivere under en igangværende udbudsprocedure og indtil tildeling af kontrakt? 12

13 Offentligt og begrænset udbud Ved offentlige og begrænsede udbud finder det udbudsretlige forhandlingsforbud anvendelse ingen adgang til at forhandle eller ændre i tilbud kun snæver adgang til at foretage en teknisk afklaring jf. udbudsdirektivets artikel 51: Den ordregivende myndighed kan anmode de økonomiske aktører om at supplerede eller uddybe den i medfør af artikel forelagte dokumentation. 13

14 Orienterings- og spørgemøder Offentligt udbud Begrænset udbud Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende Orienteringsmøde: Formålet med orienteringsmøder kan være at Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det deltagelse igangsatte udbud. Prækvalifikation Modtagelse af bud Budopfordring til Spørgemøde: prækvalificerede ansøgere Formålet med spørgemødet er, at deltagerne kan stille forståelsesmæssige og processuelle spørgsmål til udbudsmaterialet. Tilbudssammenligning og ordretildeling Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende 16

15 Orienterings- og spørgemøder Offentligt udbud Begrænset udbud Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende Orienteringsmøde: Formålet med orienteringsmøder kan være at Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det deltagelse igangsatte udbud. Prækvalifikation Modtagelse af bud Budopfordring til Spørgemøde: prækvalificerede ansøgere Formålet med spørgemødet er, at deltagerne kan stille forståelsesmæssige og processuelle spørgsmål til udbudsmaterialet. Tilbudssammenligning og ordretildeling Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende 17

16 Orienterings- og spørgemøder Offentligt udbud Begrænset udbud Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende Orienteringsmøde: Formålet med orienteringsmøder kan være at Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det deltagelse igangsatte udbud. Prækvalifikation Modtagelse af bud Tilbudssammenligning og ordretildeling Budopfordring til Spørgemøde: prækvalificerede ansøgere Formålet med spørgemødet er, at deltagerne kan stille forståelsesmæssige og processuelle spørgsmål til udbudsmaterialet. Afklaringsmøde: Formålet med afklaringsmødet er, at ordregiver kan stille afklarende og verificerende spørgsmål til deltagerne. Der må ikke tilføjes ny elementer til tilbuddet; alene præciseringer er lovlige. Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende 18

17 Oplysninger fra ordregiver Spørgsmål til udbudsmaterialet Tilbudsgiver kan stille spørgsmål helt op til 6-7dage før tilbudsfristen Krav om at spørgsmål stilles skriftligt Svar på spørgsmål Ordregiver skal rundsende spørgsmål og svar til samtlige tilbudsgivere Tilbudsgiver stiller strategiske spørgsmål 19

18 Dialog under tilbudsafgivelsen Spørgsmål til udbudsmaterialet Ved udarbejdelsen af aftalen med bilag herunder kravspecifikationen har ordregiver søgt at nå frem til formålstjenlige og rimelige bestemmelser og krav i forhold til de efterspurgte ydelsers karakter. Da ordregiver ønsker, at tilbudsgiverne skal afgive tilbud på ens vilkår, er der ikke ved tilbudsafgivelsen mulighed for i videre omfang end anført at tage forbehold overfor bestemmelserne i aftalen og de anførte mindstekrav i kravspecifikationen. Såfremt tilbudsgiver opfatter elementer i aftalen eller bilag som uacceptable eller klart uhensigtsmæssige, opfordres tilbudsgiver til at stille begrundede spørgsmål herom, jf. punkt [xx]. I sådanne spørgsmål bedes tilbudsgiver klart angive, hvilke konkrete formuleringer tilbudsgiver vil foreslå som erstatning. De øvrige tilbudsgivere modtager kopi af anonymiserede spørgsmål/svar, jf. punkt [xx]. Ordregiver vil på baggrund af de modtagne henvendelser konkret tage stilling til, om ordregiver vil indarbejde de foreslåede ændringer. Ændringer vil under alle omstændigheder ikke blive foretaget, såfremt disse kan anses for væsentlige ændringer af det oprindelige udbudsgrundlag, eller ændringerne kan medføre fare for konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling. Eventuelle ændringer vil samtidig blive meddelt alle tilbudsgivere, således at tilbudsgiverne afgiver tilbud på ens vilkår. 20

19 Eksempler på strategiske spørgsmål 21

20 Strategiske spørgsmål Spørgsmål om estimeret kontraktværdi: Det fremgår af kontraktens 1, at ordregiver har ret til at aftage de tilbudte produkter i kontraktens løbetid, og af udbudsmaterialet fremgår, at det estimerede behov på årsbasis udgør X mio. kr. Udførelsen af opgaven indebærer, at leverandøren har store initialomkostninger i forbindelse med kontraktens opstart. Ordregiver bedes venligst oplyse, om ordregiver vil dække sit totale behov ved udnyttelse af den udbudte kontrakt.

21 Strategiske spørgsmål Spørgsmål om uoverensstemmelser i udbudsmaterialet: Ordregiver bedes venligst redegøre for snitfladen mellem tilbudsbilag 3 punkt 1.4 og kontraktens 3.

22 Strategiske spørgsmål Spørgsmål om uoverensstemmelser mellem angivelser i udbudsmaterialet: Ordregiver anmodes venligst om at redegøre for den sondring mellem forskellige typer af krav som er relevante for det aktuelle tilbud tillige med en præcisering af konsekvensen af kravenes manglende overholdelse.

23 Strategiske spørgsmål Spørgsmål til tilbudsvurdering: Ordregiver bedes oplyse, hvilket sted i tilbuddet, som vil blive vægtet ved vurdering af kriteriet leverings- og driftssikkerhed. Da kriteriet distributionssikkerhed selvstændigt vægtes under evalueringskriteriet service og distributionssikkerhed bedes ordregiver oplyse den indholdsmæssige forskel mellem kriteriet leverings- og driftssikkerhed og evalueringskriteriet service og distributionssikkerhed.

24 Strategiske spørgsmål Spørgsmål vedrørende sortiment: Det fremgår af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne skal vedlægge en liste over øvrigt sortiment, idet listen dog ikke tillægges betydning under tilbudsvurderingen. Ordregiver anmodes venligst om at oplyse formålet med at vedlægge en liste over øvrigt sortiment.

25 Oplysninger fra ordregiver Skal spørgemøde afholdes? Ingen pligt til at afholde spørgemøder Fordele og ulemper ved spørgemøder Ulemper: Risiko for, at tilbudsgiverne koordinerer tilbudsafgivelsen til skade for konkurrencen (mestergrise eller kollektive forbehold). Ressourcer påkrævet. Fordele: Mere uformel tilgang til egentlige problemer og uklarheder (misforståelser kan begrænses). 27

26 Oplysninger fra ordregiver Svar og oplysninger fra ordregiver: Svar er bindende for ordregiver, og medfører ofte rettelsesblade til udbudsmaterialet. Tilbudsgiver skal være opmærksom på eventuelle rettelsesblade til udbudsmaterialet, som udarbejdes i udbudsprocessen! 28

27 Tilbudspræsentation Behov for præsentation, når tilbud indeholder tekniske løsninger Ved it-leverancer: Ønske om præsentation af skærmbilleder for at få indtryk af system, funktionalitet, opbygning 29

28 Tilbudspræsentation Er præsentation forenelig med de alm. udbudsretlige principper, herunder princip om ligebehandling og forbud mod forhandling? Risiko for forhandling under præsentation. Risiko for at tillægge ordregivers subjektive vurdering af f.eks. medarbejdere hos tilbudsgiver betydning i strid med underkriterierne. 30

29 Tilbudspræsentation Præsentationsforløb skal i faste rammer. Formål med præsentation bør fremgå af udbudsbetingelser. Illustration af funktionalitet af it-løsning. Præsentation af use-cases Alle tilbudsgivere skal have samme adgang til præsentation. 31

30 Ændringer efter indgåelse af kontrakt Læs bemærkningerne til lovforslaget, eks. bemærkning til 1. Loven finder derimod ikke anvendelse, når der klages over det kontraktretlige forhold mellem en ordregiver og den vindende tilbudsgiver. Dette kunne fx. være sager, der omhandler, hvilken bod en tilbudsgiver skal betale ved forsinket levering. En sådan sag vedrører kontraktforholdet mellem parterne og skal derfor anlægges ved domstolene. Har Klagenævnet udstedt påbud om, at ordregiveren skal bringe en kontrakt, der er blevet erklæret for uden virkning, til ophør, jf. 18, stk. 2, vil et eventuelt erstatningsretligt forhold mellem ordregiveren og den tilbudsgiver, der er part i kontrakten, ligeledes skulle afgøres af domstolene. Er der derimod tale om, at ordregiveren og den tilbudsgiver, der er part i kontrakten, aftaler nye kontraktvilkår, som fører til, at kontakten ændres væsentligt, kan en klageberettiget tredjemand indbringe en sådan klage for Klagenævnet. Dette skyldes, at såfremt der sker væsentlige ændringer i retsforholdet mellem parterne, må aftalen udbudsretligt betragtes som en ny aftale, der ikke er omfattet af det oprindelige udbud. Klagenævnet kan derfor behandle en sådan klage, der i givet fald vil omhandle spørgsmålet om manglende overholdelse af udbudsreglerne og ikke det indbyrdes kontraktforhold. 32

31 Tak for i dag! Bender von Haller Dragsted Udbudsretligt nyhedsbrev Peter Dann Jørgensen Telefon: Direkte telefon: Mobil telefon: pdj@bvhd.dk 33