Koncernlån og cash pooling efter liberaliseringen af kapitalejerlån

Transkript

1 Koncernlån og cash pooling efter liberaliseringen af kapitalejerlån Med vedtagelsen af lov nr af 13. december 2016 kan lån og sikkerhedsstillelse til kapitalejere lovliggøres selskabsretligt, såfremt visse betingelser er opfyldt. Denne artikel fokuserer på den mulige følgevirkning lovændringen har for koncernlån og cash pooling ordninger. Af advokat Niels Bang, Gorrissen Federspiel Der gælder iht. selskabslovens (SL) 210, stk. 1, et forbud mod at et kapitalselskab direkte eller indirekte yder lån til eller stiller sikkerhed for sine kapitalejere (samlet i SL kaldet økonomisk bistand). Der gælder ikke noget forbud mod økonomisk bistand til søsterselskaber, men sådan bistand begrænses af almindelige selskabsretlige krav om, at transaktionen er i selskabets interesse, at den er økonomisk forsvarlig, og at der ikke er tale om omgåelse af forbuddet mod kapitalejerlån. I forhold til koncerner har der hidtil været to praktisk vigtige undtagelser til forbuddet i SL 210, stk. 1: For det første følger det af SL 211, stk. 1, at et kapitalselskab direkte eller indirekte kan yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskaber. For det andet følger det af Erhvervsstyrelsens praksis i relation til SL 212, at cash pooling indenfor en koncern er tilladt på visse betingelser. Med vedtagelsen af lov nr af 13. december 2016 (herefter Lovændringen ) er lån og sikkerhedsstillelse til kapitalejere generelt blevet lovliggjort selskabsretligt, såfremt visse betingelser er opfyldt. Lovændringen er baseret på lovforslag L23 af 5. oktober 2016 (herefter Lovforslaget ). Lovforslaget blev inden fremsættelsen sendt i høring i et udkast. Erhvervs- og Vækstministeriet har kommenteret de høringssvar, der er indkommet i et høringsnotat dateret 4. oktober 2016 (herefter Høringsnotatet ). I denne artikel undersøges det, hvilken virkning Lovændringen har for de fortsat gældende bestemmelser om tilladte moderselskabslån og cash pooling indenfor en koncern. For en generel gennemgang af de selskabs-, regnskabs- og skatteretlige aspekter af Lovændringen, se Jesper Seehausens artikel i dette nr. af Revision & Regnskabsvæsen. De relevante bestemmelser i SL ser efter Lovændringens ikrafttræden ud som følger: 210 Et kapitalselskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, hvis betingelserne i stk. 2 er opfyldt. Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Stk. 2. For at et kapitalselskab kan yde økonomisk bistand, jf. stk. 1, skal følgende betingelser være opfyldt: 1. Den økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver, jf. 180, stk. 2, og skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. 2. Beslutningen om at yde økonomisk bistand skal enten træffes af generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. Generalforsamlingens bemyndigelse kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger. Den økonomiske bistand må ikke udgøre et større beløb, end der er foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan. 3. Beslutningen om at yde økonomisk bistand kan først træffes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport. Stk. 3. Yder et kapitalselskab økonomisk bistand i form af selvfinansiering, skal betingelserne i være opfyldt. 211 Uanset at betingelserne i 210, stk. 2, ikke er opfyldt, kan et kapitalselskab direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser. Stk. 2. Erhvervsstyrelsen fastsætter nærmere regler om, hvilke udenlandske moderselskaber der er omfattet af stk Uanset at betingelserne i 210, stk. 2, ikke er opfyldt, kan et kapitalselskab som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for personkredsen, der er nævnt i Lovændringen Med Lovændringen indsættes i SL 210, stk. 1 og 2, en ny undtagelse til forbuddet mod økonomisk bistand til kapitalejere. Det følger således nu af bestemmelsen, at et kapitalselskab kan yde økonomisk bistand til kapitalejere (eller ledelsen) i selskabet, hvis følgende fire betingelser er opfyldt: 1. Den økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver, jf. SL 180, stk Den økonomiske bistand skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. 3. Beslutningen om at yde økonomisk bistand skal enten træffes af generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen. Generalforsamlingens bemyndigelse kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger. Den økonomiske bistand må ikke udgøre et større beløb, end der er foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan. 4. Beslutningen om at yde økonomisk bistand kan først træffes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport. De fire betingelser skal være opfyldt på tidspunktet, hvor selskabet yder økonomisk bistand i henhold til SL 210, stk. 2. Et ulovligt lån til en kapitalejer kan således ikke efterfølgende lovliggøres ved at iagttage betingelserne.(1) Det skal kunne dokumenteres skriftligt, at betingelserne var opfyldt på det tidspunkt, hvor selskabet ydede økonomisk bistand. Muligheden for lovligt at yde økonomisk bistand til kapitalejere m.fl. ved opfyldelse af betingelserne i 210, stk. 2, kan ikke anvendes, hvis der er tale om selvfinansiering, jf. selskabslovens 206, stk. 1. I så fald skal de særlige betingelser for lovliggjort selvfinan- Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 siering i SL opfyldes for, at dispositionen er lovlig, jf. 210, stk. 3. Nærmere om de enkelte betingelser: Ad 1) Den samlede økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver Begrebet den samlede økonomiske bistand skal ifølge bemærkningerne til Lovforslaget forstås sådan, at det er et beløb svarende til den samlede økonomiske effekt for selskabet ved at yde økonomisk bistand, der skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Det betyder f.eks., at hvis selskabet som konsekvens af et lån i henhold til skattereglerne skal indeholde beløb til afregning af udbytte- eller A-skat, skal ikke kun lånebeløbet, men også det indeholdelsespligtige beløb til afregning af skatten, kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Hvis selskabet stiller kaution for en kapitalejer, må det derfor antages, at det maksimale beløb selskabet hæfter for, skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Lovbemærkningerne lægger ikke op til, at markedsmæssige indtægter, kautionspræmier mv. selskabet (på ydelsestidspunktet) får som vederlag for den økonomiske bistand kan fratrækkes det beløb, der skal kunne rummes indenfor de frie reserver.(2) Ifølge SL 180, stk. 2, udgør Selskabets frie reserver det beløb, der i selskabets senest godkendte årsrapport er opført som overført overskud og reserver uden at være bundet i henhold til lov eller vedtægter, fratrukket overført underskud, efterfølgende udbetalinger af udbytte m.v. Der skal således tages hensyn til en eventuel reduktion af de frie reserver efter balancedagen for den seneste årsrapport, mens der ikke kan tages højde for eventuelle efterfølgende stigninger i de frie reserver. Der skal bindes et beløb svarende til den samlede økonomiske bistand på Reserve for udlån og sikkerhedsstillelser under egenkapitalen, jf. årsregnskabslovens 35 a. Denne reserve anvendes også i forbindelse med lovliggjort selvfinansiering. Det er et generelt selskabsretligt princip, at forholdende på beslutningstidspunktet er afgørende for, om en disposition er lovlig og/eller ansvarspådragende. Et fald i de frie reserver efter selskabet har ydet den økonomiske bistand medfører derfor ikke, at det pågældende mellemværende af den grund bliver ulovligt.(3) Vilkårene for den økonomiske bistand må dog i så fald ikke ændres til kapitalejerens fordel, f.eks. ved en udskydelse af tilbagebetalingstidspunktet for et lån. Ad 2) Den økonomiske bistand skal ydes på sædvanlige markedsvilkår Vilkårene for den økonomiske bistand, herunder rentesats, afdragsvilkår, sikkerhedsstillelse, kautionspræmie og kreditvurdering, skal svare til sædvanlige markedsvilkår.(4) En praktisk test i relation til markedsvilkår har været at spørge, om selskabet ville tilbyde en uafhængig tredjemand samme vilkår. Lovbemærkningerne til denne del af bestemmelsen gentog denne test i det udkast, der blev sendt i høring den 6. juli På dette punkt blev bemærkningerne dog ændret således at det i Lovforslaget fremgår, at der ved markedsvilkår forstås de vilkår, som kapitalejeren vil kunne opnå i en bank. Dermed vil det være selskabet, der bærer bevisbyrden for, hvilke vilkår en bank i den givne situation og på det givne tidpunkt ville kræve.(5) Det er naturligvis selskabets ledelse, der skal sikre, at den økonomiske bistand opfylder betingelsen om at være foretaget på sædvanlige markedsvilkår. I koncernforhold skal ledelsen ligeledes være opmærksom på de skatteretlige transfer pricing-regler. Hvis der er minoritetskapitalejere i selskabet gælder endvidere forbuddet mod at selskabets ledelse medvirker til dispositioner, som er åbenbart egnede til at skaffe visse kapitalejere en utilbørlig fordel på andre kapitalejere eller kapitalselskabets bekostning, jf. SL 127. Ad 3) Beslutningen om at yde økonomisk bistand skal træffes af generalforsamlingen eller af selskabets centrale ledelsesorgan efter bemyndigelse fra generalforsamlingen Generalforsamlingen kan i stedet for selv at beslutte økonomisk bistand give en stående bemyndigelse til det centrale ledelsesorgan, dvs. bestyrelsen eller direktionen afhængig af selskabets ledelsesstruktur. Bemyndigelsen besluttes med simpelt flertal på generalforsamlingen, medmindre bemyndigelsen ønskes optaget i selskabets vedtægter (hvilket ikke er et krav men kan være praktisk). I så fald skal bemyndigelsen vedtages med almindelig vedtægtsændringsmajoritet, jf. SL 106. Bemyndigelsen kan indeholde både beløbsmæssige og tidsmæssige begrænsninger. Hvis generalforsamlingen selv træffer beslutningen om at yde økonomisk bistand, må den økonomiske bistand ikke udgøre et større beløb end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan.(6) Ad 4) Økonomisk bistand kan først ydes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport. Betingelsen i SL 210, stk. 2, nr. 3, lyder, at beslutningen om at yde økonomisk bistand kan først træffes efter aflæggelsen af selskabets første årsrapport. Betingelsen hænger sammen med, at den økonomiske bistand skal kunne rummes inden for de frie reserver, og at definitionen af frie reserver ifølge selskabslovens 180, stk. 2, tager udgangspunkt i beløb, som stammer fra selskabets seneste godkendte årsrapport. Det fremgår hertil af forarbejderne til Lovforslaget, at beslutningen om at yde økonomisk bistand eller bemyndigelsen til at yde sådan bistand først [kan] træffes, henholdsvis gives, når selskabet har aflagt sin første årsrapport. Dette svarer ikke helt til den tilsvarende bestemmelse SL 182, stk. 2, vedrørende bemyndigelse af det centrale ledelsesorgan til at udlodde ekstraordinært udbytte. I relation til 182 har Erhvervsstyrelsen godkendt, at en bemyndigelse til at udlodde ekstraordinært udbytte kan gives allerede ved selskabets stiftelse, idet den dog selvfølgelig først kan udnyttes, når selskabet har aflagt sin første årsrapport.(7) Henset til de ovenfor citerede lovbemærkninger til SL 210, må det imidlertid antages, at en bemyndigelse til at yde økonomisk bistand først kan gives (og evt. indsættes i vedtægterne), når selskabets første årsrapport er aflagt. Der synes ikke at være behov for denne tekniske forskel mellem bemyndigelse til at udbetale ekstraordinært udbytte henholdsvis yde økonomisk bistand. 2. Økonomisk bistand til moderselskaber iht. SL Definitionen af et moderselskab Et kapitalselskab kan iht. SL 211, stk. 1, yde økonomisk bistand til danske og visse udenlandske moderselskaber. Bestemmelsen har nogle udtrykkelige og implicitte betingelser, der gennemgås i dette afsnit 2. Der skal være tale om et moderselskab, jf. SL 6-7, der er et aktieselskab, partnerselskab, anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform.(8) Moderselskabet skal have hjemsted i et andet EU-land, i et EØS-land, eller i Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA.(9) Med moderselskab forstås i 211 ikke alene det umiddelbare moderselskab, men også dette selskabs moderselskab og således videre op i koncernstrukturen, dvs. både direkte og indirekte moderselskaber. Uanset at der i koncernstrukturen findes et mellemliggende udenlandsk moderselskab, der ikke opfylder ovennævnte definition på et moderselskab (som dermed ikke kan modtage økonomisk bistand), medfører det efter Erhvervsstyrelsens praksis ikke, at eventuelle trinhøjere liggende moderselskaber, der opfylder definitionen, ikke kan modtage moderselskabslån.(10) Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 Hvis moderselskabet ikke har hjemsted indenfor EU/EØS eller i én af de andre nævnte stater, er retstilstanden, at det ikke ligestilles med et moderselskab i SL's forstand. Eftersom Danmarks EU-retlige forpligtelser ikke tilsiger noget andet, er et sådant udenlandsk moderselskab blot en kapitalejer, jf. SL 210, stk. 1. Sådanne moderselskaber, vil imidlertid nu kunne anvende muligheden for økonomisk bistand indført med Lovændringen. Ved indgåelse af en låneaftale mellem en bank og en international koncern med et dansk datterselskab ultimativt ejet af f.eks. et kinesisk selskab, må det danske selskab således i aftalen sørge for at forholde sig til de krydshæftelsesbestemmelser, sådanne aftaler typisk indeholder, således at det danske selskab enten (i) alene kommer til at hæfte for søsterselskaber og godkendte moder- og bedstemoderselskaber, eller (ii) opfylder betingelserne i den nye SL 210, stk. 2, jf. nærmere nedenfor Forsvarlighed Ledelsen i det selskab, som yder økonomisk bistand, er i alle tilfælde (dvs. uanset at økonomisk bistand isoleret set kan tillades i henhold til SL 211's ordlyd), ansvarlig for at overholde SL's øvrige bestemmelser. Økonomisk bistand til moderselskabet må således ikke krænke eventuelle minoritetskapitalejeres interesser eller datterselskabets kreditorers stilling. Ledelsen i det selskab, der yder lån eller sikkerhed, har ansvaret for, at den økonomiske bistand kun ydes, hvis det er forsvarligt, både hvad kreditrisiko og vilkår angår. Det øverste ledelsesorgan (afhængig af selskabets ledelsesstruktur enten bestyrelsen, tilsynsrådet eller direktionen) skal i alle dispositioner sikre en forsvarlig formueforvaltning, herunder et forsvarligt kapitalberedskab i forhold til selskabets drift, jf. SL 115, nr. 5/ 116, nr. 5/ 118. Ved rådgivning om eksempelvis en låneaftale mellem et banksyndikat og en international koncern med et dansk selskab, må man derfor for det danske datterselskab tage forbehold for lovligheden af eventuelle bestemmelser om solidarisk, ubegrænset hæftelse for hele koncernens lån/træk på faciliteten (krydshæftelsesbestemmelser, cross default ), sådanne aftaler ofte indeholder. I mangel af udtrykkelige regler i SL 211 indsættes som oftest en bestemmelse i låneaftalen om, at det danske selskabs hæftelse er begrænset til selskabets til enhver tid værende egenkapital (dvs. selskabets til enhver tid værende nettoaktiver (aktiver gæld)).(11) Egenkapitalen er i sig selv ikke et udtryk for virksomhedens enkelte værdier (de findes under aktiver) men derimod som et abstrakt tal, der kun findes i regnskabet. Men under antagelse af, at aktiverne i alt kan sælges til omtrent den værdi, som de er anført til i balancen, er egenkapitalen en tilnærmet værdi for den kontante sum, som aktionærerne ville få udbetalt, hvis aktiverne blev realiseret og gælden betalt til kreditorerne. Dermed er egenkapitalen samtidigt et udtryk for selskabets evne til at bære tab på økonomisk bistand, uden at de øvrige kreditorer lider tab. SL 115, nr. 5/ 116, nr. 5/ 118 udtrykker, at ledelsen skal sikre, at selskabet til enhver tid råder over de fornødne likvide ressourcer og den fornødne egenkapital i forhold til dets løbende drift og nuværende og fremtidige forpligtelser. Dette skal løbende vurderes, således at der skabes og opretholdes en rimelig balance mellem selskabets kapital og dets aktivitet. Det betyder på den ene side, at selskabet skal have tilstrækkelig likviditet og egenkapital til at kunne modstå midlertidige fald i indtjeningen samt evt. tab som følge af den økonomiske bistand. På den anden side bør dette ikke føre til, at selskaberne oparbejder en unødvendig stor likviditet og egenkapital, som står passivt hen. Afvejningen mellem disse to hensyn vil variere fra selskab til selskab. Udvalget til Modernisering af Selskabsretten anførte i forbindelse med denne afvejning, at der skal lægges vægt på det fremadrettede, dvs. at afvejningen bl.a. skal ske i forhold til selskabets budgetter mv.(12) Princippet om forsvarlig formueforvaltning pålægger således endvidere ledelsen at vurdere, om en hæftelsesbegrænsning indenfor egenkapitalen i det konkrete tilfælde er tilstrækkelig. Selskabet må ikke påtage sig forpligtelser, det på indgåelsestidspunktet ikke kan bære, eller som det ikke i fremtiden realistisk må forventes at kunne bære. Omvendt må det gælde, at hvis ledelsen sikrer sig, at selskabets har et forsvarligt kapitalberedskab og fornøden likviditet ved indgåelse af forpligtelsen, og hvis man i øvrigt ikke konkret kan forudse, at dette krav ikke kan opfyldes i fremtiden, vil SL 115, nr. 5/ 116, nr. 5/ 118, ikke udgøre en hindring. I et datterselskab med en bestyrelse eller et tilsynsråd skal det endvidere påses, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring, jf. SL 115, nr. 2/ 116, nr. 2, og mere generelt er risikostyring utvivlsomt et ledelsesmæssigt anliggende. Selskabets ledelse må sikre sig, at datterselskabet ikke påtager sig en unødvendig risiko, dvs. foretage en kreditvurdering af modtageren/modtagerne af den økonomiske bistand, og i øvrigt sikre sig at selskabet ikke påtager sig uforsvarlige kontraktuelle vilkår om f.eks. hæftelse. Hvis der ydes et lån til et moderselskab, uden at datterselskabets ledelse har foretaget den fornødne kreditvurdering af moderselskabet, kan dette, hvis lånet er uforsvarligt, medføre et personligt erstatningsansvar for datterselskabets ledelse. Endelig må det også til dels som et udslag af forsvarlig formueforvaltning antages, at den økonomiske bistand skal ske på markedsvilkår, hvorved ovennævnte kreditvurdering også får betydning. Selskabsretligt skal der være tale om markedsvilkår fordi der ellers ved ugunstige vilkår for selskabet ville være tale om udsivning og når dispositionen sker til fordel for en kapitalejer reelt et udbytte.(13) Skatteretligt pga. transfer pricing-reglerne Selskabets interesse Som udgangspunkt hæfter hvert selskab i en koncern alene for sin egen gæld. Dette modificeres naturligvis, hvis eksempelvis samtlige koncernselskaber overfor en långiver påtager sig at hæfte solidarisk for hele koncernens lån/træk på en kreditfacilitet. Selskaberne har imidlertid typisk andre kreditorer end banken/banksyndikatet, og det er derfor den herskende opfattelse, at den hæftelse, et koncernselskab påtager sig, skal kunne forsvares ud fra selskabets interesse.(14) Koncernens/moderselskabets interesse er ikke nok i sig selv. Kravene om forsvarlighed, jf. ovenfor afsnit 2.2., og selskabets interesse er til dels overlappende. Dette skyldes at en forsvarlig formueforvaltning er en del af selskabets interesse, jf. nedenfor. Hverken SL eller dens forarbejder tager direkte stilling til, hvad det betyder, når man i SL henviser til selskabets interesse. Generalklausulerne i SL 108 og 127 forudsætter dog, at selskabets interesse varetages. Ifølge disse bestemmelser må der hverken på generalforsamlingen eller i ledelsesorganerne træffes beslutning, som åbenbart er egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning. Denne formulering udtrykker en negativ betingelse/beskyttelse af selskabets to væsentligste interessenter. SL's positive krav til selskabets interesse, dvs. at transaktionen direkte eller indirekte skal være attraktiv for selskabet, følger af det almindelige udgangspunkt om, at et selskab er erhvervsdrivende, dvs. at selskabet langsigtet skal have til formål at indvinde økonomisk udbytte,(15) og af at transaktioner skal indgås på markedsvilkår. Selskabet interesse skal således samlet set formentlig forstås som kapitalejernes kollektive interesse i selskabet. I insolvenstilfælde fortrænger kreditorernes kollektive interesse kapitalejernes tilsva- Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 rende interesse, men også uden for insolvenstilfælde, nyder kreditorerne som nævnt beskyttelse.(16) Økonomisk bistand iht. SL 211 vil derfor samlet set kun være i overensstemmelse med SL, såfremt følgende to spørgsmål kan besvares bekræftende: 1. Vil dispositionen være i overensstemmelse med kapitalejernes kollektive interesse i selskabet? I praksis er de fleste af de selskaber, der yder økonomisk bistand til andre koncernselskaber, 100 % ejet af sit moderselskab. Hvis der er flere ejere, kan kapitalejernes kollektive interesse sikres ved, at samtlige kapitalejeres samtykke til dispositionen indhentes. I andre tilfælde må forholdet sikres ved, at selskabet yder den økonomiske bistand på markedsvilkår, og at dispositionen ikke på anden måde udgør en utilbørlig fordel for moderselskabet og i øvrigt er forsvarlig, jf. ovenfor afsnit 2.2., således at selskabet ikke udsættes for en ubegrundet risiko. Nogen yderligere interesse for selskabet, kan der efter min opfattelse ikke stilles krav om. Det er trods alt majoritetsejeren den økonomiske bistand ydes overfor, hvilket legitimerer dispositionen, så længe SL 108 og 127 ikke overtrædes, og så længe selskabet vederlægges herfor på markedsvilkår. Et moderselskab forudsættes at udøve bestemmende indflydelse over datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, jf. SL 6. Det er dog naturligvis i den forbindelse et yderligere krav, at datterselskabets ledelse på dispositionstidspunktet vurderer, at den økonomiske bistand ikke begrænser datterselskabet i forhold til nødvendige investeringer. Datterselskabet kan med andre ord ikke vælge at yde en i øvrigt forsvarlig økonomisk bistand til moderselskabet, hvis denne prioritering indebærer, at selskabets egne investeringer forsømmes. Men har selskabet økonomisk råderum, og er de øvrige betingelser ovenfor opfyldt, er det efter min opfattelse legitimt også at tilgodese moderselskabets interesse, selvom et sådant udlån ikke har en egentlig nyttevirkning i forhold til selskabets formål. Det er det, der er meningen med SL 211.(17) For moderselskaber hvis aktiviteter udøves direkte og/eller gennem datterselskaber, er koncernlån mv. udtryk for legitim økonomisk styring af koncernens samlede aktivitet.(18) Erhvervsstyrelsen synes at have en tilsvarende holdning om end styrelsen historisk har haft en restriktiv tilgang.(19) Spørgsmålet om selskabets interesse i relation til SL 211 kan i øvrigt efter min opfattelse ikke sammenlignes med den tilsvarende betingelse i SL 207, stk. 1, nr. 2, vedrørende lovliggjort selvfinansiering, der direkte fremgår af lovbestemmelsens ordlyd.(20) SL 207 handler om, at et selskab kan hjælpe til finansiering af erhvervelsen af sine kapitalandele, og det er derfor naturligt at stille krav om, at selskabet har en specifik interesse i, at den pågældende kapitalejer bliver dets (med)ejer. Det er ikke et forhold, der som udgangspunkt er relevant for et selskab, hvem dets kapitalejere er. Men har det konkret betydning (nytte) for selskabet, er transaktionen også legitim. Derfor stilles der i Erhvervsstyrelsens praksis krav om en egentlig nyttevirkning for selskabet.(21) Et tilsvarende krav ville ikke give mening i relation til SL 211, som generelt tillader likviditetsstyring mv. indenfor koncerner. 2. Vil dispositionen være i overensstemmelse med kreditorinteressen? Dette afgøres som beskrevet ovenfor i afsnit 2.2. Der er, som det fremgår, et vist sammenfald mellem kreditorinteressen og minoritetskapitalejeres interesser Sammenfatning af betingelserne for økonomisk bistand iht. SL 211 Sammenfattende kan det konkluderes, at økonomisk bistand indenfor en koncern iht. SL 211 forudsætter at: 1. Der er tale om et moderselskab, jf. SL 6-7, der er et aktieselskab, partnerselskab, anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform. 2. Moderselskabet skal have hjemsted i et andet EU-land, i et EØS-land, eller i Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA. 3. Den økonomiske bistand skal være forsvarlig set fra datterselskabets synspunkt og være i datterselskabets interesse, dvs. den må ikke udgøre en utilbørlig fordel på eventuelle minoritetskapitalejeres bekostning, den økonomiske bistand skal ydes på markedsvilkår, herunder skal der foretages en kreditvurdering af modtagerselskabet/-selskaberne, den økonomiske bistand skal være forsvarlig i forhold til selskabets formue/egenkapital. I praksis antages det at den skal kunne rummes indenfor egenkapitalen på beslutningstidspunktet, datterselskabets ledelse må ikke tilsidesætte selskabets egne kapitalbehov, men har selskabet økonomisk råderum, og er de øvrige betingelser ovenfor opfyldt, er det legitimt at tilgodese moderselskabets interesse selvom den økonomiske bistand ikke har en egentlig nyttevirkning for datterselskabet. Betingelserne under pkt. 3) fremgår ikke af SL 211 men er baseret på generalklausuler i SL og almindelige selskabsretlige principper. Problemet ved at anvende 211 som hjemmel for økonomisk bistand er den usikkerhed, der knytter sig til fortolkningen af betingelserne under pkt. 3). 3. Cash pooling i koncerner Likviditetsstyring i koncerner sker i udbredt grad ved cash pooling. Cash pooling indebærer, at en række af eller alle koncernens selskaber i fællesskab administrerer deres likviditetsbehov/-overskud. Cash pooling er ikke direkte reguleret i SL.(22) Cash pool ordninger kan variere meget. I visse ordninger hæfter de enkelte selskaber alene med deres indskud, i andre ordninger hæfter de deltagende selskaber solidarisk med de øvrige deltagere for nettogælden i ordningen. Der er som følge heraf forskel på risikoen i de enkelte ordninger. På grund af de varierende former for cash pool blev det ved SL's tilblivelse ikke vurderet hensigtsmæssigt at foretage en særlig regulering heraf, men alene at videreføre den tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelses administrative praksis.(23) Erhvervsstyrelsens krav for at en cash pool ordning kan anses for lovlig (for så vidt angår selskaber i cash poolen, der ikke opfylder betingelserne i SL 211) er, at følgende spørgsmål kan besvares bekræftende: 1. Er cash pool ordninger almindelige indenfor såvel den pågældende koncernen som branchen, den pågældende koncern indgår i? 2. Indebærer selskabets deltagelse i cash pool ordningen fordele for selskabet, som overstiger den risiko, selskabet påføres ved at deltage i ordningen, dvs. er der tale om en forretningsmæssigt begrundet disposition? 3. Kan selskabets deltagelse i cash poolen i det konkrete tilfælde betragtes som en forsvarlig disposition. Endvidere må formålet med cash poolen ikke være at omgå forbuddet mod økonomisk bistand, herunder må ordningen ikke medføre, at der sker en ensidig kontantstrøm til aktionæren.(24) Styrelsens praksis var og er således dels baseret på en almindelig undtagelse om, at sædvanlige forretningsmæssige dispositioner ikke er omfattet af forbuddet mod økonomisk bistand til kapitalejere Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 (dette fremgår nu af SL 212),(25) dels på generalklausulerne om forsvarlighed. Cash pool ordninger er som udgangspunkt omfattet af låneforbuddet, hvis der sker lån mellem de deltagende selskaber, eller selskaberne hæfter for hinandens forpligtelser. Hvis de øvrige deltagende selskaber er moderselskaber omfattet af reglerne om moderselskabslån vil ordningen normalt være undtaget fra forbuddet via undtagelsesbestemmelsen i SL 211. Styrelsen praksis om cash pooling er imidlertid en helt generel undtagelse, der kan anvendes i forhold til alle det danske selskabs koncernselskaber (moderselskaber og søsterselskaber) uanset om de er danske er udenlandske.(26) Nedenfor følger nogle bemærkninger til Erhvervsstyrelsens praksis, således som den er videreført under SL En sædvanlig disposition I Erhvervsstyrelsens praksis er det for det første et krav, at indgåelse i cash pooling er sædvanligt for den pågældende koncern og sædvanligt indenfor koncernens branche i almindelighed. Det bygger naturligvis på, at man ikke fandt det nødvendigt/ønskeligt, at regulere cash pooling særskilt i SL, og at man derfor skal overholde ordlyden af SL 211 om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Betingelsen volder imidlertid besvær. De fleste internationale (og danske) koncerner anvender i dag cash pooling i en eller anden form, men det synes stadig besynderligt at stille krav om at det er sædvanligt i denne sammenhæng. Betingelsen stammer som nævnt ovenfor fra lovforarbejderne til den tidligere aktieselskabslovs 115, og er opstillet med en anden situation (kreditsalg) for øje. Betingelsen gør det umuligt at anvende undtagelsen for en nystiftet koncern. Det burde heller ikke være af betydning, om det er sædvanligt indenfor en given branche. Et sådant krav ville forhindre et dansk selskab i at deltage i en cash pool i en koncern, der som en af de første indenfor branchen etablerer en cash pool, uagtet at koncernen har nået en størrelse mv., der vil gøre en cash pool ordning fordelagtig for koncernen. Mange nye brancher/virksomhedstyper ser dagens lys i disse år. Vurderingen burde således i stedet gå på, om koncernen har en sådan størrelse, struktur og forretningsmæssige aktiviteter, at det samlet må anses for sædvanligt og velbegrundet at oprette en cash pool ordning En forretningsmæssigt begrundet disposition Det er endvidere et krav, at selskabets deltagelse i cash pool ordningen indebærer fordele for det enkelte selskab, som overstiger den risiko, selskabet påføres ved at deltage i ordningen, jf. formuleringen om en sædvanlig forretningsmæssig disposition i SL 211. Endvidere stiller Erhvervsstyrelsen i den forbindelse som betingelse, at ordningen ikke må medføre, at der sker en ensidig kontantstrøm til datterselskabets (ultimative) ejerselskab. De forretningsmæssige fordele for koncernen ved deltagelse i en cash pool ordning er typisk en forøgelse af renteindtægter, en formindskelse af renteudgifter, en forbedret likviditet og styring heraf, en formindskelse af omkostninger ved swap/fx transaktioner, pengeoverførsler osv., samt en centralisering af oplysninger og dermed en øget kontrol med cash flow. En snæver fortolkning af betingelsen om, at ordningen skal være forretningsmæssigt begrundet for det enkelte danske selskab er uhensigtsmæssigt, og vil ofte gøre det svært i praksis at bruge SL 212 i forhold til cash pooling. Erhvervsstyrelsens praksis indeholder som nævnt en forudsætning om, at den økonomiske gevinst, som ordningen indebærer, fordeles på de deltagende selskaber. Gevinsten må ikke alene overføres til det ultimative moderselskab, da dette dels ville medføre en ensidig overførsel af midler til én kapitalejer, dels ville indebære, at ordningen ikke var ligeså fordelagtig, som de ordninger selskaberne kunne indgå individuelt, da individuelle ordninger ikke ville have en kreditrisiko som en cash pooling. De af koncernen opnåede fordele vil i mange tilfælde også tilfalde det eller de involverede danske datterselskaber, men der kan lige såvel tænkes forretningsmæssigt fornuftige cash pool ordninger, som ikke (på kort sigt) giver de danske selskaber direkte og konkrete fordele. Det danske selskab har under alle omstændigheder indirekte en forretningsmæssig interesse i, at den koncern, hvori selskabet deltager, har en hensigtsmæssig likviditetsstyring, der bidrager væsentligt til at optimere indtjening og økonomisk styrke. Et dansk selskabs deltagelse i en international koncern medfører ofte fordele, der for en udenforstående er vanskeligt målbare, for eksempel adgang til større know-how, fælles og bedre struktureret og omkostningsbesparende uddannelse af medarbejdere, et større netværk, herunder på kunde- og leverandørsiden, billigere indkøbsmuligheder, forbedring af investeringsmuligheder og besparelser på lager og distributionsomkostninger. Det vil være en konkret vurdering, om denne betingelse i Erhvervsstyrelsens praksis er opfyldt, og vurderingen kan efter omstændighederne være kompleks Forsvarlighed I forbindelse med etablering af en cash pool ordning, skal ledelsen i det danske selskab endelig vurdere, om det er forsvarligt at lade det danske selskab indgå i ordningen. I denne vurdering må indgå sædvanlige forhold, herunder kreditvurdering af andre koncernselskaber og koncernens samlede soliditet. Herefter må ledelsen i det danske selskab løbende vurdere forsvarligheden, eksempelvis ved en gang om året at gennemgå koncernregnskabet for den samlede koncern. Vurderer ledelsen i det danske selskab på et tidspunkt at deltagelse i ordningen ikke mere er forsvarligt for det danske selskab, må ledelsen søge at komme ud af ordningen, hvilket i en situation, hvor koncernen er tæt på betalingsstandsning nok vil være begrænset til at undlade at overføre yderligere overskudslikviditet til den fælles konto. Der bør imidlertid i denne forbindelse også kunne tages et forsvarligt forretningsmæssigt hensyn til den koncern, hvori det danske selskab deltager. Den danske ledelse må således også søge at undgå at rive tæppet væk under koncernen som helhed Sammenfatning af betingelserne for cash pooling iht. SL 212 Sammenfattende kan det konkluderes, at cash pooling indenfor en koncern iht. SL 212 og Erhvervsstyrelsens praksis forudsætter at: 1. Cash pool ordninger er almindelige indenfor såvel den pågældende koncernen som branchen, den pågældende koncern indgår i. 2. Selskabets deltagelse i cash pool ordningen skal indebære fordele for selskabet, som overstiger den risiko, selskabet påføres ved at deltage i ordningen, dvs. er der tale om en forretningsmæssigt begrundet disposition, herunder må ordningen ikke medføre, at der sker en ensidig kontantstrøm til kapitalejeren. 3. Selskabets deltagelse i cash poolen skal være en forsvarlig disposition. 4. Formålet med cash poolen må ikke være at omgå forbuddet mod økonomisk bistand. Betingelserne er ikke specifikke i den forstand, at man ud fra lovtekstens ordlyd om en sædvanlig forretningsmæssig disposition kan afgøre, om selskabet er omfattet af undtagelsen i SL 212. Der er altid tale om en konkret vurdering, der typisk er ganske kompleks. Endvidere fremgår betingelsen om forsvarlighed samt Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 princippet om at der ikke må være tale om omgåelse ikke af SL 212 men er baseret på generalklausuler i SL og almindelige selskabsretlige principper. Problemet ved at anvende 212 som hjemmel for en cash pool ordning, der udgør økonomisk bistand, er således den usikkerhed, der knytter sig til fortolkningen af generalklausulerne, den relativt komplekse vurdering af ordningen, der ofte skal foretages, samt at der ikke altid er klart, om en ordning vil blive anset for omgåelse. 4. Lovændringens betydning for økonomiske bistand indenfor koncerner Som det fremgår af afsnit 2 og 3 ovenfor, knytter der sig en vis usikkerhed til anvendelsen af såvel SL 211 som SL 212 ved økonomisk bistand indenfor en koncern. For det første er der en vis uklarhed om retstilstanden, for det andet er det en konkret og ofte kompleks vurdering, om den økonomiske bistand opfylder betingelserne for at være lovlig. Denne usikkerhed råder SL 210 til dels bod på, idet den indfører nogle firkantede men klare kriterier for, hvornår økonomisk bistand er lovlig. SL 210 kan anvendes i stedet for SL ved økonomisk bistand indenfor koncerner.(27) Generalklausulerne i SL 108/127 og 115/116/118 nævnes hverken i SL 210 eller lovforarbejderne til denne, men de gælder stadig ved siden af 210. Betingelserne i SL 210 håndterer imidlertid udtrykkeligt nogle af de hensyn, generalklausulerne skal sikre i relation til økonomisk bistand, ligesom 210 ikke på alle punkter stiller samme krav som 211 henholdsvis 212. Nogle fordele ved at anvende SL 210 er følgende: 1. Økonomisk bistand kan ydes til enhver kapitalejer, og der kan således være tale om modervirksomheder, der ikke opfylder betingelserne for at være et moderselskab, jf. SL I en cash pool ordning vil der med anvendelse af SL 210 ikke være krav om, at ordningen er almindelig ( sædvanlig ) indenfor såvel den pågældende koncernen som branchen, den pågældende koncern indgår i. 3. Afgrænsningen af om den økonomiske bistand er forsvarlig er til dels udtrykkeligt reguleret i SL 210 med betingelserne i 210, stk. 2, nr. 1, om at den økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver og skal ydes på sædvanlige markedsvilkår. I tillæg skal der naturligvis foretages en almindelig vurdering af selskabets mere langsigtede kapitalberedskab samt dets likviditet, jf. SL 115, nr. 5/116, nr. 5/ Henset til formålet med og formuleringen af SL 210, kan der næppe stilles krav om en positiv nyttevirkning for selskabet, der yder økonomisk bistand til et moderselskab, i forhold til selskabets aktiviteter. Dispositionen må ikke krænke generalklausulerne, men 210 legitimerer økonomisk bistand så længe det er forsvarligt og på markedsvilkår. Dette er med andre ord tilstrækkeligt til at udgøre selskabets interesse eftersom det sker til fordel for dets moderselskab og mod vederlag på markedsvilkår. Efter min opfattelse udgør SL 211 som nævnt ovenfor en tilsvarende legitimering af økonomisk bistand til et moderselskab, hvorimod kravene iht. Erhvervsstyrelsens praksis under SL 212 synes at være strengere. Der er imidlertid også fordele ved at anvende SL 211 i stedet for SL 210: 1) SL 210 stiller som nævnt krav om, at der skal bindes et beløb svarende til den samlede økonomiske bistand på Reserve for udlån og sikkerhedsstillelser under egenkapitalen, jf. årsregnskabslovens 35 a. Der gælder ikke tilsvarende krav ved økonomisk bistand ydet iht. SL 211, hvilket kan være afgørende. 2) Grænsen for økonomisk bistand under SL 211 er i praksis selskabets egenkapital - ved hæftelse nogle gange den til enhver tid værende egenkapital. SL 210 lægger grænsen lavere, idet den samlede økonomiske bistand her skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver, ligesom bestemmelsen ikke giver fleksibilitet til at en hæftelse senere automatisk kan forhøjes, hvis de frie reserver stiger. 3) Selskaber, der endnu ikke har aflagt en årsrapport, kan anvende SL 211 men ikke SL ) SL 211 stiller ikke krav om generalforsamlingens involvering, hvilket dog i praksis sjældent spiller nogen rolle i relation til koncernlån mv., da koncernselskaberne ofte er 100 % ejede. Set fra et datterselskabs ledelses synspunkt, vil det hvis der er mulighed for at vælge være sikrest at anvende SL 210 i forbindelse med økonomisk bistand indenfor koncerner. Omvendt vil bankerne formentlig foretrække, at SL 211 fortsat anvendes i praksis, idet 211 har større fleksibilitet og muligvis videre rammer for datterselskabets hæftelse. Den udtrykkelige betingelse i SL 210 om, at et selskabs samlede økonomiske bistand skal kunne rummes inden for dets frie reserver, kan dog få afsmittende virkning på, hvor den tilsvarende grænse skal gå i relation til SL 211. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 (1) Lovforslagets 3 indeholder dog en overgangsregel, hvorefter ulovlig økonomisk bistand ydet før 1. januar 2017 kan lovliggøres, se nærmere Jesper Seehausens artikel i dette nr. af Revision & Regnskabsvæsen. (2) Sammenlign i øvrigt med restriktionerne i SL 208 om lovliggjort selvfinansiering, hvor LL 16E om beskatning af fysiske, kontrollerende kapitalejere dog ikke finder anvendelse. (3) Det kan derimod naturligvis betyde en handlepligt for selskabets ledelse i forhold til generelt at sikre et forsvarligt kapitalberedskab. (4) Sammenlign SL 209 om lovliggjort selvfinansiering, der stiller samme krav. (5) SL 209 indeholder ligeledes en betingelse om, at lovliggjort økonomisk bistand skal ske på sædvanlige markedsvilkår. (6) Se tilsvarende reglerne om beslutning af ekstraordinært udbytte i SL 182. (7) Se Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (8) Se om fortolkningen af begrebet tilsvarende retsform Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (9) Jf. SL 211 og bekendtgørelse nr. 275 af 25. marts Dette omfatter ikke De hollandske Antiller, jf. den tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelses udtalelse refereret i Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (10) Jf. Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (11) Et eksempel på en sådan begrænsning er: [Garantiens ordlyd], provided that the aggregate financial liability of [dansk selskab] under this Clause [X] shall be limited to the aggregate value of its gross assets less its financial indebtedness from time to time. Alternativ: [Garantiens ordlyd], provided that the liability of [dansk selskab] under this Clause [X] shall under no circumstances exceed the shareholders' equity (net capital) from time to time of [dansk selskab]. En variant af sådanne begrænsningrt er den til enhver tid værende egenkapital tillagt det i henhold til låneaftalen faktisk lånte beløb. Realiteten er imidlertid den sammen, idet det danske selskab selvsagt hæfter for sit træk på koncernfaciliteten og derfor skal betale dette beløb på lige fod med betaling af andre ordinære kreditorer. Et eventuelt tilbageværende beløb til betaling af andre koncernselskabers gæld til långiverne bliver således hverken større eller mindre. (12) Se betænkning nr. 1498/2008, s. 302f. (13) Erhvervsstyrelsens praksis herom er beskrevet i Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s. 627f. (14) Erhvervsstyrelsens praksis bygger på, at selskabets egen interesse, dvs. ikke koncerninteressen, er afgørende. Se f.eks. den tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelses Analyse og forslag til ny regulering af lån til moderselskaber, s. 74f, hvor det anføres, at et dansk selskab vurderes som en selvstændig juridisk enhed, og selskabets ledelse skal varetage selskabets egne interesser. (15) Dette fremgår ikke af SL 1. I de tidligere gældende tilsvarende bestemmelser i aktie- og anpartsselskabsloven anvendes udtrykket erhvervsdrivende. (16) Se Lars Bunch og Jan Schans Christensen i UfR 2011B.1. Jan Schans Christensen anfører i Ledelse og Aktionærer (1992), side 31ff, at selskabets interesse og mål bør svare til aktionærernes kollektive interesse i at se den kapital, de har investeret i selskabet, stige i værdi så meget som muligt på langt sigt. (17) Således også Søren Friis Hansen & Jens Valdemar Krenchel: Dansk selskabsret 2 Kapitalselskaber (3. udgave 2011), s. 310; Mette Neville, Aktionærlån, i Lars Bo Langsted (red.): Selskabers kapital (1999), s. 71.; Bernhard Gomard: Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner (1997), s. 66 ff. og s. 89; og Paul Krüger Andersen: Studier i dansk koncernret (1997), s. 599f. De to sidstnævnte går videre i argumentationen for en legitim koncerninteresse. Peer Schaumburg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave, 2014), s. 1005f berører ikke spørgsmålet udtrykkeligt men synes at støtte det her anførte synspunkt. Særligt om økonomisk bistand i form af kaution og sikkerhedsstillelse se Henrik Kure i UfR 2012B.139. (18) Finansrådet anførte i et høringssvar til udkastet til Lovforslaget vedr. SL 210, at Finansrådet ikke kunne støtte forslaget, idet man havde vanskeligt ved at se, hvordan selskabernes udlån til fysiske kapitalejere og ledelsesmedlemmer generelt kan være i selskabernes interesse. Hertil anførte Erhvervsog Vækstministeriet i Høringsnotatet s. 5: Der kan f.eks. være interesse for at yde lån til kapitalejere, der ikke har bestemmende indflydelse, idet der ikke er skattepligt af et sådant lån. Et selskab kan også have interesse i at yde et lån til en kapitalejer, uanset at lånet er skattepligtigt, fremfor at udlodde skattepligtigt udbytte eller løn, idet ydelse af lån ikke forringer selskabets soliditet. Det gør derimod udbytteudlodning og lønudbetaling. Det er vigtigt at bemærke, at denne bemærkning og ministeriets svar vedrører fysiske kapitalejere, altså ikke moderselskaber. (19) Se Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s. 814, samt Bunch og Schans Christensen i UfR 2011B.1, hvor det anføres: Ledelsen i det selskab, som yder lånet, er ansvarlig for at overholde selskabslovens bestemmelser, herunder bestemmelserne om forsvarlig forvaltning af selskabets midler og pligten til i øvrigt at varetage selskabets interesse ved ydelsen af lånet. Disse regler tjener til at beskytte selskabets kreditorer og eventuelle kapitalejere med minoritetsposter. Ledelsen i det långivende selskab har således ansvaret for, at lånet kun ydes, hvis det er forsvarligt, både hvad kreditrisiko, afkast og øvrige vilkår angår. Hvis der ydes et lån til et moderselskab, og datterselskabets ledelse ved ydelsen af lånet tilsidesætter datterselskabets interesse, kan dette medføre et personligt erstatningsansvar for datterselskabets ledelse, jf. selskabslovens 361. Ledelsen i et datterselskab kan ikke foretage et udlån til et moderselskab, blot med henvisning til at det er til moderselskabets bedste. (20) Det samme kan man anføre i forhold til SL 210. (21) Se Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (22) I lovbemærkningerne til SL 211 fremgår følgende: De såkaldte cashpool ordninger udgør en særlig slags koncernintern økonomisk bistand. Et cash-pool arrangement kan variere meget afhængig af de involverede selskaber og de involverede lande. Visse cash-pool ordninger er karakteriseret ved, at de enkelte selskaber alene hæfter med deres indskud. I andre ordninger hæfter de deltagende selskaber solidarisk med de øvrige deltagere for nettogælden. Der er som følge heraf forskel på risikoen i de enkelte ordninger. De såkaldte cash-pool ordninger er som udgangspunkt omfattet af reglerne om økonomisk bistand, hvis en kapitalejer, f.eks. et moderselskab, også deltager i ordningen, og der ydes økonomisk bistand mellem selskaberne bl.a. ved, at selskaberne hæfter for hinandens forpligtelser. På grund af de meget varierende ordninger vurderes det ikke hensigtsmæssigt at foretage en særlig regulering af cash-pool ordninger, men alene at videreføre Erhvervs- og Selskabsstyrelsens nuværende administrative praksis, hvor styrelsen foretager en konkret vurdering af cash-pool ordninger med henblik på at afgøre, om der er tale om sædvanlige forretningsmæssige disposition, og om selskabets risiko ved at indgå i ordningen forekommer rimelig i forhold til den gevinst, som selskabet samtidig opnår herved. Der er ikke er noget til hinder for, at et andelsselskab med begrænset ansvar eller en erhvervsdrivende fond deltager i en cash-pool ordning eventuelt sammen med et eller flere kapitalselskaber, hvis de opstillede betingelser herfor i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens administrative praksis er opfyldt. Det tilsigtes således ikke ændringer i gældende praksis. Fysiske personer kan derimod ikke deltage i en cash-pool ordning med kapitalselskaber. Udvalget til Modernisering af Selskabsretten udtalte, at de eksisterende regler om økonomisk bistand til et moderselskab burde udvides til at omfatte moderselskaber, der er beliggende i visse andre lande end EU eller EØS-lande. (23) De betingelser, der stilles i administrativ praksis, har været svingende, se nærmere Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (24) Se Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer (2. udgave), s (25) Undtagelsen fandtes oprindelig i lovbemærkningerne til den tidligere aktieselskabslovs 115, og er siden blevet indsat i SL 212, der siger, at uanset Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 7

8 om de nye betingelser i 210, stk. 2, for lovliggørelse ikke er opfyldt, kan et kapitalselskab som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for personkredsen, der er nævnt i 210. (26) SL indeholder ikke noget forbud mod økonomisk bistand til søsterselskaber, og det fremgår således af lovforarbejderne til SL 210, at dette ikke er omfattet af forbuddet, medmindre der er tale om omgåelse. (27) Man kan spørge, om eller hvordan SL 210 kan anvendes i relation til en cash pool ordning, hvor størrelsen af den økonomiske bistand vil variere over tid, i forhold til betingelsen om, at den samlede økonomiske bistand skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Dette er dog ikke anderledes end et egentligt lån eller en kreditfacilitet samt rentetilskrivning, der også varierer over tid. Det er som nævnt ovenfor et beløb svarende til den samlede økonomiske effekt for selskabet ved at yde økonomisk bistand, der skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Det betyder i relation til cash pooling, at man i beslutningen må fastsætte et maksimalt beløb den løbende (eventuelle) økonomiske bistand må udgøre, og beløbet skal kunne rummes inden for selskabets frie reserver. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 8