Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder. Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber

Transkript

1 Nyhedsmagasin for kommuner Nr. 02/2012 horten yder full-service juridisk rådgivning til kommuner, offentlige og private virksomheder Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber Den kommunale ejerstrategi - et styringsredskab Ministeriet fortolker kommunen betaler

2 Klavs V. Gravesen Afdelingsleder, Indholdsfortegnelse Side 4 Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber Fusionskontrol det gælder da ikke for os! Det er en udbredt opfattelse blandt de kommunalt ejede forsyningsselskaber i Danmark, men realiteten er imidlertid en ganske anden. en som mere end juridisk rådgiver en er uddannet jurist, og juraen ses som advokatens kernekompetence. Men vores rådgivning består af meget mere end juridisk rådgivning, og til tider kan juraen i realiteten være den mindste del af rådgivningen. Horten kan f.eks. blive bedt om at bistå i forbindelse med en fusion af forsyningsselskaber. Vores rådgivning omfatter i sådan en sag selvsagt juridiske spørgsmål om modregning, virksomhedsoverdragelse af medarbejderne, overdragelse af kontrakter, fusionsgodkendelse mv. Men en fusion omfatter langt mere end overholdelse af regler. En fusion er en kompleks øvelse mellem flere parter, hvor der skal forhandles vilkår mellem ejerne: Hvilke forhold skal bestyrelsen kunne træffe beslutning om, og hvilke skal behandles på generalforsamlingen? Hvor stort flertal kræver det at foretage væsentlige ændringer i selskabet, f.eks. sælge en del af aktierne fra? Og hvordan sikres, at ejernes ønske om indflydelse ikke forhindrer, at selskabet kan agere effektivt og smidigt? Vores rådgivning omfatter dette og meget mere. Hovedparten af kunderne i afdelingen for Offentlig Ret er offentlige myndigheder eller offentligt ejede selskaber. En kommune kan f.eks. ønske rådgivning om en miljøsag. Det er vores erfaring, at det kun ganske sjældent vil være fyldestgørende at rådgive om de snævert juridiske forhold: Rådgivningen skal gives på en måde, der afspejler de risici også af mere politisk karakter som forskellige løsninger af sagen indebærer. I andre tilfælde ønsker en kommune, en brancheforening eller en virksomhed bistand til at få lovgivningen ændret. Det kan være, at en eksisterende bestemmelse har en utilsigtet og uhensigtsmæssig konsekvens, eller at der er ønske om en ny bestemmelse, f.eks. for at skabe hjemmel til en aktivitet. Vi bistår i sådanne sager dels med at udarbejde forslag til bestemmelse og evt. bemærkninger hertil, og dels med at skabe kontakt til og drøfte sagen med det relevante ministerium samt under det efterfølgende lovforberedende arbejde. Vi oplever, at vi har stor gavn af, at mange af vores medarbejdere har haft ansættelse i den offentlige sektor, kommuner såvel som ministerier og styrelser. Det giver os mulighed for at skabe værdi for vores kunder ved at fremme deres interesser ikke alene ved, at vi kan rådgive om jura, men også ved at vi kender både kundens branche og (ofte politiske) hverdag, og at vi har indgående kendskab til de interessenter, som kunden er afhængig af. Den juridiske kvalitet skal altid være i top, men det er den kun, hvis den går hånd i hånd med det miljø, kunden befinder sig i. Side 6 Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder Den 1. april i år trådte en ændring af havneloven i kraft, hvorved havnenes aktivitetsområder og derved deres forretningsmuligheder blev udvidet. Side 9 Moms af ekspropriationserstatninger Siden den 1. januar 2011 har visse overdragelser af fast ejendom været momspligtige. Skatterådet har flere gange siden indførelsen af de nye regler slået fast, at momspligten også omfatter erstatningsbeløb, som ejeren af en fast ejendom modtager i forbindelse med en ekspropriation af sin ejendom. Side 10 Planlovens 47a Begrænsning af den kommunale overtagelsespligt Horten har repræsenteret en kommune i en principiel sag, der blandt andet handlede om den kommunale overtagelsespligt af en ejendom, der overføres fra landzone til byzone eller sommerhusområde, herunder hvornår en ejendom fortsat benyttes til landbrug mv., og hvornår fortsat landbrugsmæssig drift må anses for ophørt som følge af ejerens nye tiltag på arealet. Side 12 Forsynings selskabet som sponsor? Kommunale forsyningsselskaber har under visse omstændigheder mulighed for at markedsføre sig selv ved at indgå sponsoraftaler, f.eks. med den lokale sportsklub. Der er dog en række forhold, som selskaberne bør være opmærksomme på, før de indgår sådanne aftaler. Side 14 Den kommunale ejerstrategi et styringsredskab I artiklen beskrives udviklingen med selskabsgørelse af kommunale aktiviteter, forskelle mellem selskaber og interessentskaber og hvordan en ejerstrategi kan være et redskab til at sikre, at kommunen kan varetage sine interesser ved deltagelse i aktiviteter uden for kommunens egen organisation. Side 17 Højesteret har afsagt dom i Prom-sagen Højesteret afsagde den 29. marts 2012 dom i en erstatningssag, der var anlagt af Miljøstyrelsen i anledning af oprydning på den såkaldte Prom-grund. Side 18 Ministeriet fortolker kommunen betaler Det er almindeligt, at et ministerium udtaler sig om, hvordan lovgivning under ministeriets ressort skal fortolkes. Men der er i visse sager risiko for, at ministeriets svar bliver overfladisk og rammer ved siden af det juridisk rigtige svar. Det illustreres af to højesteretsdomme fra de seneste år. Side 20 Erfaringer fra bankudbud Hvad stiller man op, når bankernes vedlagte forretningsbetingelser og standardvilkår indeholder forbehold for udbudsmaterialets krav og bestemmelser? Ret & Indsigt udgives af: Horten Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Telefon Telefax Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 18. maj 2012 Titel: Ret & indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Side 21 Kort Nyt: Status for prisloft 2012 Fokus på lokale håndværkere i forbindelse med licitation Tilslutningsbidrag ved byomdannelse til boliger Arrangementer og LinkedIn-grupper Side 23 Nyansatte jurister SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER SIDE 03 RET & INDSIGT/indholdsfortegnelse

3 Andreas Christensen Line Markert Rikke Søgaard Berth Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber Fusionskontrol det gælder da ikke for os! Det er en udbredt opfattelse blandt de kommunalt ejede forsyningsselskaber i Danmark, men realiteten er imidlertid en ganske anden. Hvorfor er reglerne relevante for forsyningerne? Ikke kun privat ejede virksomheder er omfattet af reglerne om fusionskontrol. Konkurrenceloven gælder, uafhængigt af om de involverede virksomheder er privat ejede eller ejet af offentlige myndigheder. Det afgørende er, om der er tale om erhvervsvirksomheder. Betegnelsen erhvervsvirksomhed skal fortolkes bredt og omfatter enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer eller tjeneste ydelser. Det er uden betydning, om selskabet drives for at opnå økonomisk gevinst eller hvilken selskabsform, det drives i. Formålet med fusionskontrol Konkurrencelovens overordnede formål er at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. Fusionsregler sigter således ikke mod at hindre fusioner, men derimod at sikre, at fusioner ikke leder til en begrænsning af konkurrencen. Dette afspejler sig i praksis, hvor kun én fusion er blevet forbudt, siden reglerne blev indført i Konsekvenser ved manglende overholdelse af fusionskontrolreglerne Gennemføres en anmeldelsespligtig fusion uden at blive anmeldt, eller gennemføres fusionen efter, at den er anmeldt, men inden godkendelse foreligger, kan fusionsparterne straffes med bøde. I tillæg til en bødestraf kan Konkurrencerådet udstede et påbud om, at fusionen opløses. Kendskab til fusions kontrol reglerne er derfor af afgørende betydning for alle selskaber, der ønsker at fusionere. Hvornår finder konkurrencelovens regler om fusionskontrol anvendelse? Fusionsreglerne finder anvendelse, når: --der foreligger en fusion, og --omsætningstærsklerne i konkurrencelovens 12 er overskredet. Er begge betingelser opfyldt, skal fusionen anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Først når styrelsen har godkendt fusionen, kan den gennemføres. Det kan være vanskeligt at fastlægge, om de to betingelser er opfyldt. Det konkurrenceretlige fusionsbegreb er langt mere vidtrækkende end det selskabsretlige fusionsbegreb og dækker over tre forskellige typer transaktioner: 1. Sammensmeltning af virksomheder. 2. Erhvervelse af kontrol, herunder ændringer i kontrolforholdene. 3. Oprettelse af selvstændigt fungerende joint venture. Der vil således være tale om en fusion omfattet af det konkurrenceretlige fusionsbegreb, hvis to eller flere forsyningsselskaber sammensmeltes til ét forsyningsselskab. Beregning af omsætningen Når det skal beregnes, om tærskelværdien for omsætningen er overskredet og fusionen derfor skal anmeldes er det almindelige udgangspunkt, at beregningen sker på grundlag af de deltagende virksomheders nettoomsætning i forbindelse med den ordinære drift. Ved beregningen af om tærskelværdierne er overskredet, er det imidlertid ikke kun de enkelte fusionerende selskabers omsætning, der danner grundlag for beregningen. I beregningen indgår alle deltagende virksomheder. Hvem, der er de deltagende virksomheder, afhænger af den enkelte fusion. Med en forenklet definition kan begrebet siges at omfatte alle virksomheder, der indgår i fusionen. Det er imidlertid ikke alene de deltagende virksomheders omsætning, der indgår i beregningen. Også en eventuel Fuldstændig anmeldelse koncernomsætning skal medregnes. Ved at inddrage koncernomsætningen får man således et retvisende billede af de økonomiske ressourcer, der er involveret i fusionen. For kommunalt ejede forsyningsselskaber betyder det, at ejerkommunen i visse tilfælde indgår i beregningen af, om omsætningstærsklen er overskredet, og om fusionen dermed er anmeldelsespligtig. Beregning af omsætning for kommuner Der gælder særlige regler, når det kommer til beregning af omsætningen for staten, kommunerne og regionerne. For kommuner gælder det således, at der i stedet for omsætning anvendes de samlede bruttoudgifter til drift og anlæg for det seneste regnskabsår, jf. hovedarterne 1-2 og 4 i den autoriserede kontoplan (se fig. 1). Anmeldelse og behandling af en fusion Hvis der er tale om en fusion i konkurrencelovens forstand, og omsætningstærsklen er overskredet, skal fusionen anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Anmeldelsen kan først ske, når parterne har truffet endelig beslutning om at ville fusionere. Forud for anmeldelsen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er der almindeligvis 1 Med fradrag af merværdiafgift og andre afgifter eller skatter, der er direkte forbundet med salget. Fig. 1 Beregning af omsætning for forsyningsselskaber og kommuner Ved omsætning forstås: Frist for beslutning om godkendelse efter forenklet procedure eller om særskilt undersøgelse af problematisk fusion Forsyningsselskabet Nettoomsætningen i forbindelse med den ordinære drift 1. Fig. 2 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens sagsbehandling og frister: Frist for godkendelse af eller forbud mod fusionsanmeldelse behandlet ved særskilt undersøgelse Kommunen De samlede bruttoudgifter til drift og anlæg for det seneste regnskabsår jf. hovedarterne 1, 2 og 4 i kontoplanen. drøftelser mellem fusionsparterne og styrelsen. Formålet er at sikre, at styrelsen i den endelige anmeldelse modtager samtlige oplysninger, der er nødvendige for at træffe afgørelse i sagen. Derved kan styrelsen overholde lovgivningens stramme tidsfrister, og parterne kan hurtigst muligt få svar, så de når godkendelse foreligger kan gennemføre fusionen. Der gælder således et implementerings forbud, før der er opnået godkendelse fra konkurrencemyndighederne. Når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen modtager en (endelig) anmeldelse, vurderer styrelsen, om anmeldelsen indeholder alle de nødvendige oplysninger. Hvis det er tilfældet, er anmeldelsen fuldstændig. Er det ikke tilfældet, bedes fusionsparterne om at komme med supplerende oplysninger. Først når anmeldelsen er fuldstændig, begynder fristerne at løbe (se fig 2). Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk, advokat Line Market, lma@horten.dk eller advokat Rikke Søgaard Berth, rsb@horten.dk Mulighed for forlængelse af undersøgelsesperioden Dag hverdage +90 hverdage (+20 hverdage) SIDE 04 RET & INDSIGT/Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber SIDE 05 RET & INDSIGT/Fusionskontrol og kommunalt ejede selskaber

4 Klavs V. Gravesen Rikke Søgaard Berth Line Markert Peter Prehn-Olesen fuldmægtig Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder Den 1. april i år trådte en ændring af havneloven i kraft, hvorved havnenes aktivitetsområder og derved deres forretningsmuligheder blev udvidet. En havns forretningsmuligheder afhænger af havnens organiseringsform. Jo mere konkurrenceorienteret organisationsform en havn har, desto større frihedsgrader har havnen med hensyn til forretningsområder. Danske havne, der ejes af kommuner, kan i henhold til havneloven være organiseret på tre måder: 1. Kommunal havn 2. Kommunal selvstyrehavn 3. Helt eller delvist kommunalt ejet aktieselskab. Kommunale havne En kommunal havn styres af kommunalbestyrelsen i den kommune, hvori havnen ligger. Kommunalbestyrelsen har ansvaret for at forvalte de offentlige ressourcer og værdier, herunder at finde anvendelse for havnens arealer og anlæg mv. Kommunale havne er en del af den almindelige kommunale enhedsforvaltning og indgår som en integreret del af kommunens økonomi. Kommunen kan således afholde udgifter til havnens drift og anlæg. Havneloven forudsætter, at der opkræves takster for havnens ydelser, men indeholder ikke krav om, at indtægterne mindst skal dække udgifterne. Dog indebærer kommunalfuldmagtens forbud mod støtte til enkelte virksomheder og statsstøttereglerne, at ydelser skal afsættes til markedspris. Denne organiseringsform retter sig mod havne, som ikke er i en egentlig konkurrencesituation om at tiltrække gods i forhold til andre havne. Derfor har disse havne det smalleste aktivitetsområde af de tre organiserings former og dermed den ringeste grad af forretningsmæssig handlefrihed. Den nylige lovændring medfører dog selv for kommunale havne en større aktivitetsmæssig frihed end hidtil. I henhold til de tidligere regler kunne kommunale havne alene forestå drift og anlæg af havneinfrastruktur, herunder af dækkende værker, kajer og havnebassiner. Nu kan de kommunale havne udøve en række yderligere aktiviteter: For det første er der kommet udtrykkelig hjemmel til, at disse havne kan udleje arealer og eksisterende bygninger på havnen til private virksomheder på markedsvilkår. Dette må anses for en kodificering af kommunalfuldmagtens adgang til at udnytte overkapacitet. Havnene kan derimod ikke deltage i nyopførelse af byggeri til udlejning. For det andet kan en kommunal havn i medfør af de nye regler erhverve arealer i begrænset afstand fra havnens eksisterende arealer, hvis SIDE 06 RET & INDSIGT/Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder havnens eksisterende arealer ikke er tilstrækkelige til at yde service til havnens brugere eller til at sikre havnens fortsatte drift. Begrænset afstand skal ifølge lovens forarbejder forstås sådan, at disse arealer indgår som en naturlig forlængelse af havnens virksomhed til gavn for havnens brugere. Aktiviteterne skal som udgangspunkt vedrøre gods, der enten skal lastes i eller losses fra den pågældende havn. Af konkurrencemæssige årsager skal erhvervelsen ske i et selvstændigt skattepligtigt selskab med begrænset ansvar. Endelig kan kommunale havne nu indgå i samarbejde med andre havne om drift og udvikling af havnens infrastruktur, bygninger og faciliteter og om indkøb af varer og tjenesteydelser. Det betyder, at havnene får mulighed for at foretage fælles investeringer i og drift af blandt andet it-systemer, havnebåde oprensningsopgaver og isbrydning, men eventuelt også, at havne kan samarbejde om maritim sikring. En af fordelene ved en kommunal havn er, at der ikke stilles indtægtskrav til havnen. Den indgår i den kommunale skattefinansierede enhedsforvaltning og kan underlægges kommunens almindelige administration. Kommunalbestyrelsen kan gennem havnen varetage generelle rekreative formål. Kommunale selvstyrehavne En kommunal selvstyrehavn styres af kommunalbestyrelsen i den kommune, hvori havnen ligger. Kommunalbestyrelsen har det overordnede ansvar for havnen og fastsætter havnens overordnede økonomiske rammer. Havnen ledes af en havnebestyrelse, der vælges af kommunalbestyrelsen. Havnebestyrelsen varetager havnens drift og vedligeholdelse inden for de rammer, kommunalbestyrelsen fastsætter. Havnen er en selvstændig virksomhed, hvis økonomi er adskilt fra kommunens. Ved udøvelsen af deres kompetencer skal havnebestyrelsen og kommunalbestyrelsen varetage havnens interesser. Heri ligger blandt andet, at en kommunal selvstyrehavn i modsætning til en kommunal havn ikke må anvende midler til rekreative formål som f.eks. en lystbådehavn. Havnen skal drives, så dens indtægter mindst dækker udgifterne. Overskud skal som hovedregel komme havnens brugere til gode, eksempelvis igennem lavere takster. Også her medfører kommunalfuldmagten og statsstøttereglerne, at ydelser skal afsættes til markedspris. Kommunen hæfter for havnens gæld. Derfor skal kommunalbestyrelsen godkende vedtægter, regnskab, optagelse af nye lån og ansættelse eller afskedigelse af havnechef efter indstilling fra havnebestyrelsen. Disse kontrolkompetencer kan kommunalbestyrelsen ikke uddelegere. Kommunale selvstyrehavnes organiseringsform er mere konkurrenceorienteret end kommunale havne. Derfor har kommunale selvstyrehavne større forretningsmæssig frihed. Ud over de aktiviteter, som kommunale havne kan udøve, kan kommunale selvstyrehavne stille kraner, pakhuse og lignende til rådighed med henblik på at betjene skibe, stevedorer, areallejere m.fl. Hertil kommer, at de alene eller i samarbejde med andre og på visse betingelser kan: --Udføre havnerelateret operatørvirksomhed. --Udføre skibsrelaterede hjælpetjenester. --Udnytte overskydende kapacitet i havnens materiel til at sælge tjenester til havnens brugere. --Eje og drive bygninger og anlæg, der servicerer havnens brugere. --Eje og drive bølge- og vindenergianlæg og sælge overskudsproduktion herfra. SIDE 07 RET & INDSIGT/Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder æ

5 Line Markert Peter Ambus fuldmægtig Private aktører har imidlertid fortrinsret til at udøve disse aktiviteter. Det betyder, at havnen kun kan varetage dem, hvis: --Aktiviteten ikke allerede udøves af en privat aktør i den pågældende havn. --Der ikke efter annoncering kan identificeres private aktører, der på egen hånd vil udøve aktiviteten på markedsvilkår i den pågældende havn. Annonceringspligten gælder kun, hvis aktiviteten har en forventet årlig omsætning på mindst kr. årligt. Det betyder, at havnen på ethvert tidspunkt skal indstille aktiviteten, hvis en privat aktør ønsker at overtage den. Dette må antages at medføre en vis tilbageholdenhed med at foretage investeringer i disse aktiviteter. De nævnte aktiviteter skal af konkurrencemæssige årsager udskilles i et selvstændigt skattepligtigt selskab med begrænset ansvar. Ejerkommunen er afskåret fra at yde økonomisk støtte til det udskilte selskab også selv om det måtte ske gennem den kommunale selvstyrehavn. Et selskab, som en kommunal selvstyrehavn har oprettet til at udføre aktivitet som nævnt ovenfor, skal opløses, hvis det fem år i træk har haft et negativt driftsresultat efter renter, men før afskrivninger. Ligeledes skal en kommunal selvstyrehavn overgå til at være kommunal havn, hvis den fem år i træk har haft et negativt driftsresultat efter renter, men før afskrivninger. Dette fraviges dog, hvis kommunalbestyrelsen med transportministerens godkendelse tilfører ny kapital til havnen. Kommunale aktieselskabshavne En kommunal aktieselskabshavn er en erhvervsmæssig virksomhed, der er helt eller delvist kommunalt ejet, og som har til formål at skabe overskud. En kommunal aktieselskabshavn kan have én eller flere kommunale ejere, og også andre aktører kan være medejere. Hvis havnen er 100 % kommunalt ejet, sidestilles den med statslige aktieselskaber. En kommunal aktieselskabshavn har stor frihed til at optimere sin profil, indgå strategiske partnerskaber og træffe de nødvendige langsigtede dispositioner med henblik på at tiltrække investorer eller overbevise långivere om havnens fremtidige indtjeningsevne. Ejerkommunens økonomiske risiko i aktieselskabshavnen er begrænset til den indskudte kapital, dvs. primært havnens anlægsværdi. Kommunen hæfter navnlig ikke for havnens gæld. Indtjeningen efter skat tilfalder til gengæld med visse begrænsninger i udlodningsretten ejerne. Kommunen kan også vælge at sælge sin aktiepost helt eller delvist. Af de tre udvalgte organiseringsformer har en kommunal aktieselskabshavn den største grad af forretningsmæssig frihed. For det første kan den udføre havnerelateret operatørvirksomhed, uden at aktiviteten skal udskilles i et særskilt selskab. Herudover har private aktører ikke fortrinsret til at udøve havnerelateret operatørvirksomhed i forhold til havnen, hvilket sikrer stabilitet og sikkerhed for foretagne investeringer. I medfør af de nye regler kan havnen derudover på samme vilkår som en kommunal selvstyrehavn (dvs. navnlig med respekt af private aktøres fortrinsret) alene eller i samarbejde med andre: --Udføre skibsrelaterede hjælpetjenester. --Udnytte overskydende kapacitet i havnens materiel til at sælge tjenester til havnens brugere. --Eje og drive bygninger og anlæg, der servicerer havnens brugere. --Eje og drive bølge- og vindenergianlæg og sælge overskudsproduktion heraf. --I øvrigt udøve aktiviteter, der understøtter brugen af havnen og sø-transport. I relation til de nævnte øvrige aktiviteter nævner forarbejderne som eksempel herpå etablering af udviklingsselskaber, der modtager betaling for at yde projektledelse, markedsføring, tjenesteydelser mv. Det forudsættes, at aktiviteterne understøtter brugen af havnen eller søtransport, og at deltagelsen fremmer brugernes aktiviteter. Ovenstående aktiviteter skal udskilles i et selvstændigt skattepligtigt selskab med begrænset ansvar, som er afskåret fra at modtage økonomisk støtte fra kommunen eller havnen. Endelig giver de nye regler mulighed for, at en kommunal aktieselskabshavn kan investere op til 15 % af selskabets egenkapital i udenlandske havne for at forbedre og effektivisere havnens egen udvikling og drift. Afslutning Som det fremgår ovenfor, er en havns organiseringsform afgørende for, hvilke aktiviteter havnen kan foretage, og for om kommunen kan yde støtte til havnen, om kommunen hæfter for havnens gæld og endelig havnens økonomiske mål. Særligt kan det bemærkes, at kommunale aktieselskabshavne kan udlodde udbytte, uden at modtagerkommunen modregnes i bloktilskuddet. Det samme gælder ved helt eller delvist salg. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Klavs Gravesen, kvg@horten.dk, advokat Rikke Søgaard Berth, rsb@horten.dk, advokat Line Markert, lma@horten.dk eller advokatfuldmægtig Peter Prehn-Olesen, ppo@horten.dk. Moms af ekspropriationserstatninger Siden den 1. januar 2011 har visse overdragelser af fast ejendom været momspligtige. Skatterådet har flere gange siden indførelsen af de nye regler slået fast, at momspligten også omfatter erstatningsbeløb, som ejeren af en fast ejendom modtager i forbindelse med en ekspropriation af sin ejendom. Der bør tages højde for en eventuel momspligt, når størrelsen af en ekspropriationserstatning skal fastsættes. Samtidig bør entreprenørvirksomheder og andre, der skal afgive tilbud på udførelsen af anlægsarbejder, der indebærer ekspropriation, være opmærksomme på den eventuelle momspligt. Momspligt af visse ekspropriationserstatninger Med virkning fra den 1. januar 2011 blev der indført regler i momsloven om momspligt ved visse overdragelser af fast ejendom. De nye regler betyder, at der skal betales moms ved erhvervsmæssig overdragelse af byggegrunde og nyopførte bygninger. Der skal derimod ikke betales moms ved overdragelse af ibrugtagne faste ejendomme. Der skal betales moms, når en fast ejendom, der er omfattet af momsloven, leveres mod vederlag. Skatterådet har i den forbindelse ved flere afgørelser taget stilling til, om der sker en sådan levering mod vederlag, når en fast ejendom bliver eksproprieret. Ekspropriation foretages typisk i forbindelse med anlæggelse af nye veje og andre infrastrukturanlæg, eller når der skal etableres nye forsyningsledninger eller lignende. Ejerne af de faste ejendomme, der bliver eksproprieret, vil i den forbindelse få udbetalt en erstatning. Skatterådet har slået fast, at der ved ekspropriation sker en levering i momslovens forstand. Det betyder, at ejerne af de eksproprierede faste ejendomme kan være momspligtige af de modtagne erstatningsbeløb. For at ejeren kan være momspligtig, skal der, for det første, være tale om ekspropriation af en fast ejendom, der er omfattet af momsloven, det vil sige en byggegrund eller en ny bygning med eventuel tilhørende jord. Hvis der er tale om ekspropriation af en ældre bygning med tilhørende grund, og hvis det er utvivlsomt, at bygningen skal rives ned, vil der i momsmæssig forstand være tale om ekspropriation af en byggegrund, der er omfattet af momspligten. Det har Skatterådet fastslået i den ene af sine afgørelser. Dernæst skal ejeren, for det andet, være en afgiftspligtig person, der er omfattet af momsloven. En afgiftspligtig person er en fysisk eller juridisk person, der driver selvstændig økonomisk virksomhed. En privatperson, der modtager ekspropriationserstatning for et areal, der har udgjort en del af det grundareal, som hører til den pågældendes private bolig, er som udgangspunkt ikke en afgiftspligtig person omfattet af momsloven. Vedkommende privatperson vil derfor ikke være momspligtig af ekspropriationserstatningen. Konsekvenser I de tilfælde hvor ejeren af en fast ejendom er momspligtig af en ekspropriationserstatning, vil ejeren alt andet lige kræve, at der tages højde herfor ved fastsættelsen af ekspropriationserstatningen. Dette bør igen haves for øje, når entreprenørvirksomheder og andre skal afgive tilbud på udførelsen af anlægsarbejder, der indebærer ekspropriation, og hvor udgifterne til eventuelle ekspropriationserstatninger skal være indeholdt i tilbuddet. Har du spørgsmål til ovennævnte, er du velkommen til at kontakte advokat Line Markert, lma@horten.dk eller advokatfuldmægtig Peter Ambus, pam@horten.dk. SIDE 08 RET & INDSIGT/Kommunale havnes organiseringsformer og forretningsmuligheder SIDE 09 RET & INDSIGT/Moms af ekspropriations erstatninger

6 Henriette Soja Julia Brandt-Jensen fuldmægtig arealet ved at påbegynde foranstaltninger med henblik på udstykning og salg til sommerhusbenyttelse, herunder arkæologiske undersøgelser mv. Der var derfor ikke tale om en fortsat landbrugsmæssig drift, som forudsat i loven. Overtaksationskommissionen tilføjede, at 47a både efter sin ordlyd og sit formål må fortolkes indskrænkende, herunder at en ejer, Planlovens 47a Begrænsning af den kommunale overtagelsespligt Ejeren af en ejendom, der benyttes til landbrug, gartneri, planteskole eller frugtplantage, og som overføres fra landzone til byzone eller sommerhusområde, kan inden fire år forlange, at kommunen overtager ejendommen. Det gælder dog kun, hvis ejendommen på tidspunktet for kommunens overtagelse fortsat benyttes til landbrug, gartneri, planteskole eller frugtplantage. Horten har repræsenteret en kommune i en principiel sag, der blandt andet handlede om, hvornår en ejendom fortsat benyttes til landbrug mv., og hvornår fortsat landbrugsmæssig drift må anses for ophørt som følge af ejerens nye tiltag på arealet. Pligt til overtagelse efter planlovens 47a Efter planlovens 47a kan en grundejer kræve sin ejendom overtaget af kommunen, når arealet overgår fra landzone til byzone eller sommerhusareal. Overtagelsen skal påberåbes inden fire år efter zoneændringen, og den pågældende ejendom skal rent faktisk benyttes til landbrug, planteskole eller frugtplantage, også på det tidspunkt, hvor grundejeren fremsætter sit krav om overtagelse over for kommunen. Meningen med 47a er at beskytte sagesløse landmænd, der pludselig og uden egen indflydelse bliver påtvunget en zoneændring og som konsekvens heraf øgede ejendomsskatter. Spørgsmålet er imidlertid, om 47a også omfatter den grundejer, der selv har bedt kommunen om en landzonetilladelse, og som har truffet forberedelser til udstykning og salg til sommerhusbenyttelse. Svaret blev i oktober 2011 givet af Overtaksationskommissionen Fyn, Sønderjylland og Esbjerg, hvis afgørelse ikke er indbragt for domstolene. Sagens omstændigheder I 2005 opkøbte en bygherre en landbrugsejendom for at udstykke den til sommerhusgrunde og fik efter eget ønske vedtaget en lokalplan om ændring i arealets zone i juni Bygherren nåede at gennemføre arkæologiske undersøgelser, indsende udstykningssagen til Kort- og Matrikelstyrelsen og opsætte salgsskilte og skelpæle til afmærkning af detailudstykning. Da projektet efter noget tid gik i vasken angiveligt som følge afmatning af markedet for sommerhusgrunde forpagtede bygherren i april 2009 en del af grunden til den tidligere ejer (og senere hele arealet), som herefter fortsatte den landbrugsmæssige drift. På dette tidspunkt påberåbte bygherren sig planlovens 47a med krav om kommunal overtagelse af ejendommen. Kommunen afviste bygherres krav, fordi der ikke havde været en sådan landbrugsdrift på ejendommen, som kræves efter planlovens 47a, stk. 3. Kommunen henviste til, at der måtte være tale om reel, landbrugsmæssig drift over en vis periode og med en vis kontinuitet, hvilket kommunen på baggrund af de foreliggende oplysninger vurderede ikke var tilfældet i den konkrete sag. Bygherren indbragte kommunens beslutning for Taksationskommissionen og siden dennes beslutning for Overtaksationskommissionen. Parternes argumenter Sagens væsentligste tema var fortolkningen af fortsat landbrugsdrift et spørgsmål, som hverken er behandlet i forarbejderne eller efterfølgende i retspraksis. Bygherren mente, at de påbegyndte sommerhusforanstaltninger ikke i sig selv medførte, at ejendommen var overgået til anden anvendelse end landbrug. Det blev fremført, at vurderingen af om et område fortsat benyttes til landbrug, må afgøres ud fra landbrugslovens (og ikke miljørettens) definition af landbrug, hvorefter der ikke gælder et krav om intensiv dyrkning af jorden. Bygherren anførte på den baggrund, at der ikke gjaldt et krav om kontinuerlighed og uforandret drift i en periode på mindst tre år i overensstemmelse med miljølovgivningen. Kommunen anførte, at overtagelsespligten i 47a stiller krav om en reel, landbrugsmæssig drift over en vis periode og med en vis kontinuitet. Modsat bygherren fortolkede kommunen altså kravet om kontinuerlighed helt bogstaveligt efter miljølovgivningen. Kommunen henviste i den forbindelse til, at planloven er en del af den gældende miljøretlige lovgivning. På denne baggrund gjorde kommunen således gældende, at der ikke havde været den fornødne kontinuitet i landbrugsdriften, hvorfor arealets anvendelse måtte anses som ændret som følge af de dokumenterede foranstaltninger med henblik på udstykning og salg af arealet til sommerhusbenyttelse. Endeligt gjorde kommunen gældende, at 47a skal fortolkes restriktivt. Afgørelsen Både Taksationskommissionen og Overtaksations kommissionen gav kommunen medhold i, at bygherren ikke kunne bringe overtagelsespligten i planlovens 47a i anvendelse. Bygherren havde afbrudt den hidtidige landbrugsmæssige udnyttelse af der erhverver et areal med det formål og på den betingelse at arealet overgår til sommerhusbenyttelse, og hvor ejeren tager konkrete retlige og fysiske skridt til udstykning og salg af arealerne som sommerhusgrunde, ikke kan gøre krav om overtagelse efter planlovens 47a gældende over for en kommune. Sagens principielle betydning På baggrund af Overtaksationskommissionens kendelse må det fastslås at: --Kravet om fortsat anvendelse skal forstås efter det miljøretlige kontinuitetsprincip a skal fortolkes indskrænkende. --Kommunens overtagelsespligt ikke vil kunne påberåbes af en ejendomsejer, som selv har købt en ejendom med henblik på ændring af anvendelsesområdet, og hvor der er taget skridt til realiseringen af dette mål. Sagen er et eksempel på, at konkrete omstændigheder kan fritage kommunen fra et efter lovteksten ubetinget overtagelseskrav. I denne sag blev kommunen fritaget for betaling af et tocifret millionbeløb. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Henriette Soja, hso@horten.dk eller advokatfuldmægtig Julia Brandt-Jensen, jbj@horten.dk. SIDE 10 RET & INDSIGT/Planlovens 47a Begrænsning af den kommunale overtagelsespligt SIDE 11 RET & INDSIGT/Planlovens 47a Begrænsning af den kommunale overtagelsespligt

7 Line Markert René Frisdahl Jensen David Salomonsen fuldmægtig Forsyningsselskabet som sponsor? Kommunale forsyningsselskaber har under visse omstændigheder mulighed for at markedsføre sig selv ved at indgå sponsoraftaler, f.eks. med den lokale sportsklub. Der er dog en række forhold, som selskaberne bør være opmærksomme på, før de indgår sådanne aftaler. Blandt andet skal sponsorforholdet være forretningsmæssigt motiveret, og aftalen skal indgås på markedsvilkår. Med andre ord skal selskabet opnå en kommerciel fordel svarende til det ydede sponsorat. Forskel på forsyningsarter Det forhold, at et sponsorat skal være forretnings mæssigt motiveret, betyder, at visse forsyningsarter har bedre mulighed for at indgå sponsoraftaler end andre. Det fremgår blandt andet forudsætningsvist af to gamle afgørelser fra Gas- og Varmeprisudvalget 1, at der bør være en klar sammenhæng mellem på den ene side konkurrencesituationen/kundepotentialet for forsyningsvirksomheden og på den anden side størrelsen af markedsføringsomkostningerne. Hvis en forsyningsvirksomhed ikke reelt er i en konkurrencesituation og dermed ikke har noget potentiale for at vinde nye kunder i konkurrence med andre forsyningsvirksomheder, vil markedsføringsomkostninger ud over muligvis det rent bagatelagtige ikke af hensyn til selskabets konkurrencesituation kunne anses som indregningsberettigede omkostninger. Vand- og spildevandsforsyningsvirksomheder er eksempelvis normalt i en monopolsituation med ingen eller en meget begrænset mulighed for at udvide kundekredsen, hvorfor det vanskeligt kan begrundes sagligt at afholde markedsføringsomkostninger af betydning. 1 Fra 1995 og 1999 som vedrørte klager over henholdsvis Aalborg Kommunale Varmeforsynings sponsorat af fodboldklubben AAB og Greve Strandby Fjernvarmeværks sponsorat af Greve Håndbolds pigeafdeling. Varmeforsyningsvirksomheder har derimod under visse omstændigheder videre rammer, idet der kan findes en række tilgængelige alternativer til opvarmning med fjernvarme. En forsyningsvirksomhed kan varetage visse informationsopgaver gennem sponsorater, uden kravet om markedspotentiale skal være opfyldt. Dette kan eksempelvis være forsyningsselskabets behov for at fastslå et nyt navn efter en fusion eller informationsaktiviteter om energi- og vandbesparelser mv. Indregning i taksterne Tilsynsmyndighederne på varmeforsyningsområdet har fastslået, at sponsorudgifter som udgangspunkt kan sidestilles med øvrige markedsførings omkostninger, og at disse omkostninger efter omstændighederne vil kunne anses for indregnings berettigede omkostninger efter varmeforsyningsloven. Hvad angår vand- og spildevandforsyning, har det daværende Statsamt Århus i 2004 og 2005 udtalt sig om Aalborg Kommunes Forsyningsvirksomheders mulighed for at yde sponsorstøtte til et sejlskibsarrangement (The Tall Ships Race). Statsamtet nåede i de to afgørelser frem til, at reklame- og markedsføringsomkostninger ikke kan anses for nødvendige eller relevante driftsomkostninger på vand- henholdsvis spildevandsforsyningsområdet. Statsamtet lagde vægt på, at der var tale om forsyningsarter, som ikke er liberaliseret, hvorfor udgifter til reklame og markedsføring ikke kunne anses for nødvendige eller relevante driftsomkostninger. Det er uvist om vandsektorloven i dag vil medføre en anden vurdering. Den tidligere By- og Landskabsstyrelse (nu Naturstyrelsen) har dog generelt i overensstemmelse med Statsamtets tidligere udtalelser tilkendegivet, at en manglende konkurrencesituation på disse forsyningsområder indebærer, at markedsføring næppe er en indregnings berettiget omkostning. Service- og holdingselskaber Hverken serviceselskaber eller holdingselskaber, som indgår i de kommunale forsyningskoncerner, er som sådan forsyningsselskaber. De er derfor heller ikke omfattet af de samme regulatoriske begrænsninger som forsyningsselskaberne vedrørende, hvilke omkostninger selskaberne lovligt kan afholde og indregne i priserne for de ydelser, selskaberne sælger. Varmeforsyningsloven indeholder visse begrænsninger af, hvilke aktiviteter et selskab i en kommunalt ejet forsyningskoncern kan deltage i, og hvilke priser selskaberne kan tage for deres ydelser. Disse begrænsninger har betydning for service selskabets muligheder for at igangsætte aktiviteter, som kan danne grundlag for, at serviceselskabet kan afholde markedsførings- og sponsoromkostninger. Derudover indeholder kommunalfuldmagtsreglerne og statsstøttereglerne også klare begrænsninger for, hvilke aktiviteter et kommunalt ejet selskab kan støtte, når dette ikke er udtømmende reguleret i sektorlovgivningen. Hvis serviceselskabet i en forsyningskoncern gennem levering af ydelser til de koncernforbundne forsyningsselskaber kan optjene et overskud, er der som udgangspunkt ikke noget til hinder for, at selskabet anvender overskuddet til markedsføringstiltag, herunder sponsorater, såfremt ovennævnte krav er opfyldt. Skjult varetagelse af en kommunal interesse? Selskabs- og skattelovgivningen sætter visse grænser for, hvad selskaberne kan anvende deres midler til. Hvis selskabet anvender midler på en måde, som klart er i ejernes (f.eks. kommunens) interesse og ikke i selskabets interesse, vil der kunne være tale om en såkaldt maskeret udlodning. I givet fald vil der ikke være skattemæssig fradragsret for selskabets omkostninger. Der vil også selskabsretligt kunne foreligge tilbagebetalings pligt, for hvilken selskabets bestyrelse i givet fald vil hæfte på objektiv basis, idet udlodninger dog efter omstændighederne vil kunne godkendes af selskabets generalforsamling. En sådan udlodning vil ud over de rent selskabs- og skatteretlige implikationer desuden rejse spørgsmål i relation til henholdsvis varmeforsyningsloven og den såkaldte stoplov, hvorefter udlodninger fra visse kommunale selskaber kan føre til modregning i kommunernes bloktilskud. En maskeret udlodning vil endvidere rejse spørgsmål om grænserne for kommuners adgang til at støtte/sponsorere aktiviteter. For at undgå udlodningsproblematikken og de deraf følgende implikationer, må sponsoratet således kunne begrundes sagligt ud fra selskabets interesse. Afgørende i den forbindelse er ligeledes, om sponsoratet kan begrundes i forretningsmæssige eller andre saglige overvejelser. Derudover vil modydelsen (eksponeringen) skulle stå i forhold til sponsoratets størrelse. Også på det strategiske niveau må det være forudsat, at købet er proportionelt med formålet, således at prisen ikke står i åbenbart misforhold med forsyningsselskabets formål med den pågældende reklame. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Line Markert, lma@horten.dk, advokat René Frisdahl Jensen, rfj@horten.dk eller advokatfuldmægtig David Salomonsen, dsa@horten.dk. SIDE 12 RET & INDSIGT/Forsynings selskabet som sponsor? SIDE 13 RET & INDSIGT/Forsynings selskabet som sponsor?

8 Poul Hvilsted Egil Husum formål og målsætninger. Desuden udpeges på generalforsamlingen selskabets bestyrelse. Den udpegede bestyrelse har ansvar for selskabets forhold og organisation, og der er typisk en daglig ledelse (en direktion) udpeget af bestyrelsen. Bestyrelsen (og direktionen) skal naturligvis respektere de beslutninger og vedtagelser, som ejerne har udformet, men i første række skal de varetage selskabets interesser. modsætning mellem selskab og kapitalejer ikke, når der er tale om et interessentskab. Tilsvarende gør sig gældende for interessentskabets ledelse, der typisk består af en bestyrelse. Det enkelte bestyrelsesmedlem repræsenterer den kommune, der har valgt ham, og der er ingen begrænsninger i instruktionsbeføjelsen, som udøves af den enkelte kommunalbestyrelse. Bestyrelsesmedlemmet har alene en loyalitetsforpligtelse over for sin kommune. Den kommunale ejerstrategi et styringsredskab I artiklen beskrives udviklingen med selskabsgørelse af kommunale aktiviteter, forskelle mellem selskaber og interessentskaber og hvordan en ejerstrategi kan være et redskab til at sikre, at kommunen kan varetage sine interesser ved deltagelse i aktiviteter uden for kommunens egen organisation. Udvikling og selskabsgørelse Med vandsektorlovgivningen er kommuner gennem de senere år blevet tvunget til at selskabsgøre hele vandområdet, der tidligere var en intern kommunal opgave. Selskabsgørelsen sker gennem etablering af selskaber, der er organiseret på privatretligt grundlag som enten aktie- eller anparts selskaber. Det må forventes, at begrebet selskabsgørelse vil blive udvidet til også at omfatte andre sektorer af aktiviteter, der historisk og sædvanligt blev udført inden for rammerne af den almindelige kommunale forvaltning. Der er således blevet forberedt en proces, der retter sig mod selskabsgørelsen af affaldssektoren. Også uden for området for tvungen selskabsgørelse deltager kommuner i betydeligt omfang i forskellige selskabskonstruktioner, hvori er placeret en eller anden form for SIDE 14 RET & INDSIGT/Den kommunale ejerstrategi et styringsredskab aktivitet (sædvanligvis af driftmæssig art), som kommunen gerne ser bragt til udførelse. Heroverfor står, at kommunens deltagelse historisk ofte er sket i form af kommunale fællesskaber til varetagelse af opgaver, hvis geografiske eller teknologiske forankring egner sig til at blive frigjort fra den enkelte kommune. Forskelle mellem selskaber og fælleskommunale interessentskaber Der er helt grundlæggende, betydelige forskelle mellem aktie- og anpartsselskaber og fælleskommunale interessentskaber. Selskaberne vil typisk være organiseret som aktieselskaber. Der kan dog også være tale om andre selskabsformer, herunder anpartsselskaber eller partnerselskaber. Uanset den konkrete selskabsform gælder det, at selskabet er en selvstændig juridisk person. Det gælder videre, at selskabet alene hæfter for sine forpligtelser, herunder økonomiske krav. Dette betyder, at ejerne af selskabet kun hæfter med den kapital, der er indskudt i selskabet som ejerkapital. Ejerne af selskabskapital udøver en direkte indflydelse på selskabets forhold gennem sin repræsentation i selskabets ledelsesorganer. Den enkelte ejers indflydelse er proportional med den pågældendes andel af ejerkapitalen. Selskabet kan have én eller flere ejere. Den øverste ledelse udgøres af generalforsamlingen, der træffer beslutninger om selskabets overordnede forhold, herunder Bestyrelsen har en grundlæggende forpligtelse til at søge at fremme selskabets interesser også i tilfælde, hvor dette ikke kan ske uden at træffe foranstaltninger, der strider imod kapitalejernes interesser. Hvervet som bestyrelsesmedlem indebærer således en forpligtelse til om nødvendigt at træffe beslutninger, som den kapitalejer, der har udpeget den pågældende, kan have en modstående interesse i. Denne fordeling af loyalitet indebærer, at bestyrelsesmedlemmet ikke kan underkastes nærmere instruktion fra kapitalejerens side, men bestyrelsesmedlemmets uafhængighed kan naturligvis begrænses af, at kapitalejeren altid gennem en generalforsamlingsbeslutning kan afsætte bestyrelsen. Fælleskommunale interessentskaber er underlagt den kommunale styrelseslov, jf. 60, og ikke selskabsloven og kaldes lidt misvisende ofte 60-selskaber. Men det er ikke et selskab, og det kræver således altid mere end én deltager. Et interessentskab adskiller sig fra et selskab ved i princippet ikke at være en (rigtig) selvstændig juridisk person. Interessentskabet har retshandelsevne i den forstand, at det kan indgå som part i aftaler og på denne måde påtage sig forpligtelser, men imidlertid hæfter interessentskabet kun som den primære part, og i det omfang interessentskabet ikke kan svare sine forpligtelser, hæfter interessenterne med hele deres formue herfor. Som følge af, at der ikke er sket en adskillelse af ejerkommunernes og interessentskabets interesser, findes den ovenfor beskrevne Ud over i bestyrelsen kan ejerkommunerne også drøfte spørgsmål af overordnet interesse i interessentforsamlingen, som er et forum over bestyrelsen. Den samlede og samlende ejerstrategi Uanset om en kommune har placeret sin interesse i et selskab eller et interessentskab, har kommunen i hvert enkelt tilfælde truffet en konkret beslutning om sin deltagelse. Der findes således et oprindeligt formål med deltagelsen og den investering, der ofte følger med. Der er imidlertid også behov for løbende at efterprøve, om den oprindelige begrundelse stadig er gældende, og om investeringen, altså selskabet eller fællesskabet, også leverer en ydelse eller præstation, som stadig er bære dygtig i forhold til begrundelsen. Det er i den forbindelse hensigtsmæssigt at skabe et instrument, der sikrer en tilstrækkelig klar vurdering af den kommunale interesse, og som danner det fornødne grundlag for beslutninger om justeringer. Behovet frem træder særligt klart, fordi den pågældende opgavevaretagelse befinder sig uden for den interne kommunale organisation. Det betyder også, at det er påkrævet for kommunen at skabe et instrument, som sikrer opbakning til kommunens deltagelse i selskabet eller fællesskabet, og som sikrer politisk indflydelse med aktiviteterne i forhold til de holdninger, som kommunen som sådan har. Et sådant instrument kaldes en ejerstrategi, og det er samlebetegnelsen for de redskaber, som kommunalbestyrelsen kan anvende til at opnå de nævnte hensyn. SIDE 15 RET & INDSIGT/Den kommunale ejerstrategi et styringsredskab æ

9 Poul Hvilsted Højesteret har afsagt dom i Prom-sagen Ejerstrategiens indhold En ejerstrategi kan omfatte en, flere eller alle kommunens interesser, der er placeret i selskaber eller interessentskaber. Der kan opstilles nogle overordnede retningslinjer for ejerstrategien, så ejerstrategien afspejler den interesse, som kommunen har i den enkelte investering og sammenhæng: Ejerstrategien bør indeholde en klar formulering af de forventninger, som kommunen har til den aktivitet, der bringes til udførelse i selskabet eller interessentskabet. Disse forventninger kan relatere sig til, hvordan kommunens borgere forventes tilgodeset eller serviceret, og hvorledes det skal realiseres, herunder opstilling af miljøkrav. Der bør endvidere detaljeret redegøres for, hvad der er og har været den kommunale interesse i den konkrete deltagelse, da det gør det muligt at bruge ejerstrategien som styringsredskab. På denne baggrund bør der formuleres nogle klare retningslinjer og mål for den løbende forvaltning af investeringsinteressen. Dette er den afgørende forudsætning for, at der blandt alle udøvere af den kommunale interesse, herunder bestyrelsesmedlemmerne, er kendskab til den overordnede retning, som projektet skal forfølge. Der kan også indarbejdes mere konkrete elementer i strategien, herunder planer og projekter, og det er væsentligt at opstille nogle økonomiske kriterier for omfanget af den interesse, som kommunen kan og vil præstere samt retningslinjer for og overvejelser om den tidsmæssige ramme, som investeringsforløbet kan forventes at omfatte. Beskrivelsen af rammerne for kommunens økonomiske deltagelse er særlig vigtig, hvis der sker en binding af kommunale midler, eller der er risiko for en yderligere binding. Der kan for eksempel godt opsættes målsætninger for, hvad selskabet eller fællesskabet skal præstere for at leve op til kommunens benchmark for sin deltagelse. Det kan også i ejerstrategien beskrives, hvorledes kommunens repræsentation i selskabet/fællesskabet skal orientere sig i forhold til kommunens beslutningstagere og forvaltning. Det vil ikke være i strid med de ovenfor omtalte begrænsninger i muligheden for at udstyre bestyrelsesmedlemmer i selskaber med bundet mandat at fastsætte en procedure for forberedelse af og afrapportering fra beslutninger i selskabets bestyrelse. Det må derimod betragtes som ganske naturligt, at der i kommunen skabes en både forvaltningsmæssig og politisk organisation omkring de ofte meget betydningsfulde aktiviteter, som er lagt uden for kommunens eget hierarki. Endelig kan ejerstrategien beskrive rammerne for det sameje, der findes omkring selskabet eller interessentskabet. Det er hensigtsmæssigt, at kommunen fastlægger en retningslinje for ejeraftaler med andre ejere eller interessenter. Særligt for kommunale fællesskaber kan interessentforsamlingen være et værdifuldt forum til at drøfte overordnede spørgsmål, og denne mulighed bør beskrives i ejerstrategien. Det må ikke glemmes, at ejerstrategien frem for alt er et redskab, som konstant vil skulle revurderes i forhold til de forandringer, som den omgivende verden og definitionen af en kommunal interesse i tidens løb undergår. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Poul Hvilsted, phv@horten.dk eller advokat Egil Husum, ehu@horten.dk. Højesteret afsagde den 29. marts 2012 dom i en erstatningssag, der var anlagt af Miljøstyrelsen i anledning af oprydning på den såkaldte Prom-grund. Erstatningssagen var anlagt mod de to fætre, der ejede og drev virksomheden i de sidste år, indtil den blev tvangslukket af det tidligere Storstrøms Amt i Sagen drejede sig om, hvorvidt fætrene kunne gøres personligt ansvarlige for udgifterne til oprydning af kemikalieaffald fra ejendommen. Affaldet var ophobet på ejendommen siden 1960 erne og vedrørte både gammelt og nyere affald generet i forbindelse med driften på ejendommen. Alle kemikalier på ejendommen blev med en enkelt afgørelse fra Langebæk Kommune i 1991 kvalificeret som affald. Miljøstyrelsen gjorde under retssagen et krav gældende på 6,7 mio. kr., svarende til en del af de samlede udgifter til oprydning på ejendommen. Under sagen gjorde fætrene gældende, at de påbud om affaldsbortskaffelse, som blev udstedt til virksomheden, var ugyldige, og at delvis manglende efterkommelse af påbuddene derfor ikke kunne anses for erstatningspådragende. Herudover ville anbringendet have betydning i forhold til den i 2001 afsluttede straffesag om samme emne mod den ene af fætrene. Begrundelsen for argumentet om, at påbuddene var ugyldige var, at der alene med hjemmel i miljøbeskyttelseslovens 41 kan stilles vilkår, der retter sig mod den fremtidige drift på ejendommen. I en dom vedrørende jordforurening fra 2006 (UfR H) fandt Højesteret således, at bestemmelsen i miljøbeskyttelsesloven ikke kunne anvendes til at udstede påbud over for en stedfunden forurening, men alene kunne anvendes i forhold til foranstaltninger til nedbringelse af den fremtidige forurening fra en virksomhed. Denne dom var en omstødelse af Højesterets udtalelse i den såkaldte Herlev-sag (UfR H). Højesteret fandt imidlertid, at påbuddene var gyldige, idet affaldsoplaget ikke kunne sidestilles med en stedfunden jordforurening. Højesteret har således med dommen slået fast, at oplag af gammelt affald på en virksomhed kan reguleres med hjemmel i miljøbeskyttelses lovens 41. Højesteret fandt, at fætrene, på grund af omstændighederne ved stiftelsen af anpartsselskabet i 1994 og fætrenes tidligere deltagelse i ledelsen af driften på ejendommen, kunne gøres ansvarlige for manglende overholdelse af påbud, som var udstedt til virksomheden, inden virksomheden blev overdraget til fætrene i Højesteret fandt imidlertid, at fætrene alene var ansvarlige for de øgede affaldsmængder, som var produceret i forbindelse med fætrenes drift af virksomheden på ejendommen fra 1. januar 1995 til tvangslukningen af virksomheden i april Dette svarede til en udgift på kr. Modsat landsretten, der havde pålagt fætrene at betale godt 1,3 mio. kr. i erstatning, fandt Højesteret, at erstatningskravet skulle reduceres med de mængder af gammelt affald, som fætrene havde fjernet i perioden. Højesterets dom er særligt interessant i forhold til præmisserne om anvendelsesområdet for miljøbeskyttelseslovens 41. Med dommen slår Højesteret fast, at bestemmelsen godt kan anvendes til at udstede påbud eller fastsætte vilkår i en miljøgodkendelse om nedbringelse af allerede ophobede affaldsoplag på trods af, at affaldet oprindeligt er lovligt placeret på ejendommen. Udover gamle affaldsoplag som på Promgrunden, der må antages efterhånden at være et ganske begrænset problem, kan fortolkningen af bestemmelsen få betydning i forhold til f.eks. oplag af restprodukter, der ikke tidligere har været betragtet som affald, f.eks. fordi der har været en forventning om, at produktet kunne genanvendes i virksomhedens egen produktion. Viser det sig, at restproduktet ikke kan genanvendes og i stedet må betragtes som affald, vil miljømyndigheden kunne anvende miljøbeskyttelseslovens 41 til at regulere affaldsoplaget på trods af, at der er tale om allerede ophobet affald. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Poul Hvilsted, phv@horten.dk SIDE 16 RET & INDSIGT/Den kommunale ejerstrategi et styringsredskab SIDE 17 RET & INDSIGT/Højesteret har afsagt dom i prom-sagen