Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne

Transkript

1 Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne 30. juni 2006

2 Vejledning til udbudsdirektiverne De nye udbudsdirektiver - direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 ( udbudsdirektivet ) og direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 ( forsyningsvirksomhedsdirektivet eller FSVD) gælder for udbud, der er igangsat fra og med den 1. januar Forsyningsvirksomhedsdirektivet er gennemført ved bekendtgørelse nr. 936 af 16. september 2004 som ændret ved bekendtgørelse nr. 325 af 11. april Udbudsdirektivet er gennemført ved bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 som ændret ved bekendtgørelse nr. 326 af 11. april 2006 og bekendtgørelse nr. 588 af 12. juni

3 Indholdsfortegnelse 1. De vigtigste principper bag udbudsreglerne 1.1 Hvad er udbudsreglerne Hvem gælder udbudsreglerne for Eksterne kontrakter 1.2 Hvilke principper gælder direkte efter EF-traktaten 1.3 Generelt om direktivernes ligebehandlingsprincip 1.4 Kontrakter som falder helt eller delvist uden for udbudsdirektiverne 2. Ordregivere omfattet af udbudsreglerne 2.1 Ordregivende myndighed i udbudsdirektivet Statslige, regionale og kommunale myndigheder Offentligretlige organer 2.2 Forsyningsvirksomhedsdirektivets ordregiverbegreb 2.3 Centrale indkøbsorganisationer 3. Aftalebegrebet 3.1 Gensidigt bebyrdende aftaler 3.2 In house produktion (selvudførte ydelser) 3.3 Rammeaftaler Rammeaftaler efter udbudsdirektivet Typer af rammeaftaler Rammeaftale med en enkelt virksomhed Rammeaftale med flere alle vilkår er fastsat Rammeaftale med flere alle vilkår ikke fastlagt Kombinationsmuligheder og ændringer Forsyningsvirksomhedsdirektivet (FSVD) 3.4 Koncessionskontrakter Koncessionskontrakter om bygge- og anlægsopgave Koncessionskontrakter om tjenesteydelser 4. Tærskelværdier og typer af ydelser 4.1 Hvilken type af ydelse / blandede aftaler 4.2 Hvilket direktiv 4.3 Blandede aktiviteter 4.4 Under tærskelværdierne 4.5 Over tærskelværdierne 4.6 Kontraktværdien og tærskelværdien Sammenlægning af flere kontrakter /ensartede ydelser Opdeling af en kontrakt Undtagne delydelser Decentrale enheder 2

4 5. Tjenesteydelseskontrakter 5.1 Hvad er tjenesteydelser 5.2 Hvad er Bilag A-tjenesteydelser og hvad er Bilag B-tjenesteydelser 5.3 Særligt om finansielle tjenesteydelser Bank- og investeringstjenesteydelser Forsikringstjenesteydelser 6. Udbudsformerne 6.1. Udbudsformer i udbudsdirektivet Offentligt udbud Begrænset udbud Konkurrencepræget dialog Udbud efter forhandling med en forudgående udbudsbekendtgørelse Udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse Dynamiske indkøbssystemer Projektkonkurrencer 6.2 Udbudsformer i forsyningsvirksomhedsdirektivet Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling (med udbudsbekendtgørelse) Procedure uden forudgående udbud Dynamiske indkøbssystemer Projektkonkurrencer Udbud efter et kvalifikationssystem Periodisk vejledende bekendtgørelse 6.3 Valg af udbudsform 7. Offentliggørelse, frister og kommunikation 7.1 Regler for offentliggørelse Vejledende forhåndsmeddelelse Udbudsbekendtgørelsen Bekendtgørelser om indgåede kontrakter 7.2 Frister ved afholdelse af udbud Frister ved afholdelse af offentligt udbud Frister ved afholdelse af begrænset udbud Frister ved afholdelse af konkurrencepræget dialog Frister ved afholdelse af udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse Frister ved afholdelse af udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse Frister ved dynamiske indkøbssystemer Hasteprocedure 7.3 Regler for kommunikation 3

5 8. Udbudsmaterialet 8.1 Beskrivelse af den ønskede anskaffelse 8.2 Kontraktvilkår 8.3 Information om relevante forpligtelser vedrørende skatter, miljø og arbejdsmiljø 8.4 Alternative bud 8.5 Oplysninger om underentreprise 8.6 Offentlige kontrakters varighed 9. Regler for udvælgelse 9.1 Udelukkelsesgrunde 9.2 Autorisation i tilbudsgivers hjemland Finansiel og økonomisk formåen Teknisk og faglig formåen 9.4 Vurderingen af dokumentationen/brug af mindstekrav 9.5 Andre aspekter ved udvælgelsen 9.6 Valget mellem de kvalificerede virksomheder 9.7 Forskellene mellem udvælgelses- og tildelingskriterier 9.8 Gode råd om udvælgelsen 10. Tilbud Overholdelse af frister 10.2 Tilbud der afviger fra den udbudte opgave Alternative bud der indeholder afvigelser fra opgaveløsningen Særligt om tilbudsforbehold Forhandlinger om de indkomne tilbud 10.3 Teknisk dialog/rådgiverhabilitet 10.4 Problemstillinger beslægtet med rådgiverhabilitet 11. Kontrakttildeling 11.1 Tildelingskriterier Hvilke tildelingskriterier kan anvendes Hvornår offentliggøres kriterierne? Ordregivers tildeling af ordren anvendelsen af tildelingskriterierne 11.2 Elektroniske auktioner Hvad er en elektronisk auktion og hvornår kan den anvendes Hvilke elementer kan være omfattet af en elektronisk auktion Hvilke krav stilles der til udbud med elektronisk auktion Krav til udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet Auktionens start Krav til opfordringen Auktionens forløb Auktionens afslutning 4

6 Reglerne om elektroniske auktioner i forsyningsvirksomhedsdirektivet Afholdelse af en elektronisk auktion trin-for-trin 11.3 Unormalt lave bud 11.4 Samtidig underretning og stand still periode Ændringer i udbudsgrundlaget efter kontraktens underskrift 12. Aflysning af udbud 12.1 Ordregivers aflysning af et udbud 12.2 Hvorfor aflysning 12.3 Krav til en aflysning 12.4 Praktiske forhold omkring aflysning 13. Fritagelse for udbudspligten 13.1 Mulighed for fritagelse for udbudspligten 5

7 1. De vigtigste principper bag udbudsreglerne 1.1 Hvad er udbudsreglerne Udbudsreglerne er led i det regelkompleks i form af EF-traktatbestemmelser, direktiver, forordninger mv., der tilsammen skal bidrage til at skabe EU s Indre Marked for kontrakter, som offentlige myndigheder mv. indgår med eksterne leverandører. a. Detaljerede procedureregler i udbudsdirektiverne Offentlige kontrakter over en vis størrelse om køb af varer eller tjenester eller om bygge- og anlægsarbejder skal normalt tildeles efter nærmere beskrevne procedureregler. Disse findes i direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 ( udbudsdirektivet ) og direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 ( forsyningsvirksomhedsdirektivet eller FSVD). Disse procedureregler er beskrevet i de følgende kapitler. b. Regulering direkte i EF-traktaten De detaljerede procedureregler gælder ikke fuldt ud for alle offentlige kontrakter. Som eksempel på delvist omfattede eller helt undtagne kontrakter kan nævnes køb af en række tjenesteydelser på kultur og velfærdsområdet (bilag B-ydelser) eller koncessionskontrakter om tjenesteydelser. Disse kontrakter er derfor primært reguleret gennem en række principper i EF-traktaten. 6

8 1.1.1 Hvem gælder udbudsreglerne for Udbudsdirektivet gælder for statslige og lokale myndigheder. Endvidere gælder direktivet for organer, der er kontrolleret af det offentlige, med mindre de fuldt ud opererer på det forretningsmæssige område - de såkaldte offentligretlige organer. Forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter forsyningsvirksomheder i nærmere angivne sektorer, uanset om virksomheden er offentligt eller privat ejet. Hvilke virksomheder og myndigheder, der er underlagt de to direktiver er nærmere beskrevet i kapitel 2: Ordregivere omfattet af udbudsreglerne. De traktatbaserede principper for offentlige kontrakter forpligter nogenlunde samme kreds af ordregivere som direktiverne. Disse traktatprincipper gælder dog ikke for private forsyningsvirksomheder, der ikke er under offentlig kontrol, men som skal følge forsyningsdirektivet, når kontrakten overstiger dette direktivs tærskelværdier. Sådanne virksomheder er frit stillet ved kontrakter under tærskelværdien. Kommissionen anfører i sin meddelelse om koncessionskontrakter fra 12. april 2000, at: Enhver statslig akt - uanset om den er ensidig eller i form af en kontrakt - der fastsætter de betingelser, som gælder for udøvelse af økonomiske aktiviteter, er underkastet traktatens regler og principper, navnlig for så vidt angår tjenester - bestemmelserne i art (tidl ) og for så vidt angår varer bestemmelserne i art (tidligere 30-36). Begrebet 'statslige akter' omfatter også akter, der kan tilregnes staten/andre offentlige myndigheder, dvs. akter, der - selv om de ikke vedtages af offentlige organer - alligevel må tilregnes disse under hensyn til, at de har mulighed for at gribe ind for at hindre vedtagelsen af dem eller forlange ændringer heri. o o At traktatbestemmelserne således også gælder for fx almene boligorganisationer fremgår forudsætningsvis af EF-Domstolens afgørelse C-59/00 (Mousten Vestergaard) Omvendt forudsætter Kommissionen i ovennævnte meddelelse om koncessioner, side 26, at private forsyningsvirksomheder, fx private vandværker, ikke er omfattet direkte af traktatens regler for offentlige myndigheder, selv om de driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er tildelt af en myndighed. I Scala-dommen, C-399/98 udtalte EF-Domstolen, at en privat grundejer i forbindelse med udførelsen af et infra- og servicestrukturarbejde blev anset for at handle som fuldmægtig for en ordregivende myndighed med den virkning, at grundejeren ikke frit kunne vælge entreprenør til et bygge- og anlægsarbejde. Konkurrencestyrelsen har overfor FRI/PAR med brev af 21. januar 2004 kommenteret på Scala-dommen i et spørgsmål om bygherrekonkurrencer. 7

9 1.1.2 Eksterne kontrakter Udbudsreglerne gælder kun, når ordregiveren indgår kontrakt med en fra ordregiveren adskilt juridisk person. Hvis 'kontrakten' derimod tildeles en intern kommunal forvaltningsenhed, gælder udbudsreglerne som udgangspunktet ikke i kommunens kontakt med forvaltningsenheden. Klagenævnet har således i kendelse af 27. april 2001 (Nykøbing Falster Kommune) givet udtryk for, at det er tvivlsomt, om EU s forhandlingsforbud har betydning i forholdet mellem en udbyder og en afdeling hos udbyderen selv. Tilsvarende har Klagenævnet i kendelse af 11. oktober 1996 (Odense) udtalt, at kontrakter mellem en kommune og et af kommunen helejet aktieselskab ikke er udbudspligtige, da der under de foreliggende omstændigheder er tale om en divisionering af kommunens virksomhed. EF-Domstolen har i C-107/98 (Teckal) udtalt, at man kan undlade at udbyde kontrakter, 'såfremt ordregiveren både underkaster den pågældende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af'. Spørgsmålet om in house kontrakter og betingelserne for at en virksomhed falder ind under dette begreb er nærmere beskrevet i kapitel

10 1.2 Hvilke principper gælder direkte efter EF-traktaten EF-traktatens grundlæggende bestemmelser om bl.a. forbud mod national forskelsbehandling, fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser gælder for alle offentlige kontrakter og påvirker derfor også fortolkningen af udbudsdirektiverne. Det betyder, at Traktatens grundlæggende principper skal overholdes, selv om en kontrakt ikke er omfattet af direktivernes detaljerede procedurebestemmelser. Det har betydning for kontrakter vedrørende bilag B-ydelser, og kontrakter som er under tærskelværdien eller vedrører en ikkeudbudspligtig koncession. Dette fremgår bl.a. af EF-Domstolens afgørelser i C-324/98 (Teleaustria) og C- 59/00 (Mousten Vestergaard) samt en række senere afgørelser, som er kommenteret nedenfor i dette kapitel. Også for kontrakter, der er omfattet af direktivernes procedureregler, kan det få betydning, om overtrædelsen er udtryk for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller andre grundlæggende hensyn bag EU's udbudsregler. Se fx Klagenævnets kendelse af 2. april 2002, hvor der ikke skete annullation af ordregiverens beslutning, fordi overtrædelsen alene var af formel karakter og ikke var udtryk for tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller andre grundlæggende hensyn bag EU's udbudsregler. Traktatens principper er omtalt i den 2. betragtning i det det nye udbudsdirektiv: Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed [Udbudsdirektivet] bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper som traktatens øvrige bestemmelser. Disse principper beskrives i det følgende i oversigtsform. Ligebehandlingsprincippet beskrives selvstændigt i kapitel 1.3. ikke-diskrimination o Princippet om forbud mod forskelsbehandling pga. nationalitet fremgår af traktatens art. 12. EF- Domstolen bruger også udtrykket ligebehandlingsprincip om dette traktatbaserede princip. Ifølge EF-Domstolens afgørelse i C-810/79 (Überschär) er det generelle lighedsprincip, som forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, blot er en speciel udformning af et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Efter dette princip må ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet. EF-Domstolen har også udtalt sig om princippet bl.a. i Storebælt-sagen (C-243/89): Det er i så henseende tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt nævner princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men at forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet, som ifølge niende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter, og som i afsnit IV angiver udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, der skal sikre en sådan konkurrence. Det er et udslag af dette (traktatbaserede) ligebehandlingsprincip, at udvælgelsen af ansøgere skal ske på grundlag af objektive kriterier, og proceduren for tildeling af ordren, herunder eventuelle forhandlinger skal afvikles i overensstemmelse med de regler og fundamentale krav, som er fastsat fra starten. gennemsigtighed o Et væsentligt formål med direktiverne er netop at skabe gennemsigtighed omkring tildelingen af offentlige kontrakter. Det betyder, at der både skal være gennemsigtighed omkring, at en 9

11 offentlig kontrakt vil komme i udbud og selve udbudsprocessen. Dette mål søges også opnået gennem direktivernes detaljerede procedurebestemmelser, hvor der bl.a. ligger til grund for de fælles annonceringsregler. Gennemsigtighedsprincippet udspringer af domstolspraksis vedrørende traktatens art. 12, jf. nedenfor ad Telaustria, men er nu udtrykkeligt nævnt i de nye direktiver, hhv. art. 2 i udbudsdirektivet og art. 10 i forsyningsvirksomhedsdirektivet. I kendelse af 29. oktober 2004 (Helle Kommune) sidestillede Klagenævnet således en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet (i tilbudsloven, der på det punkt er sammenfaldende med udbudsdirektiverne) med en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet. I sag C 87/94 (Wallonske busser)udtalte EF-Domstolen: Fremgangsmåden ved sammenligning af tilbud skal således på alle stadier overholde såvel princippet om ligebehandling af tilbudsgivere som princippet om gennemsigtighed, således at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres tilbud. Gennemsigtighedsprincippet blev endvidere lagt til grund i EF-Domstolens sag C275/98, præmis 31 (Unitron), hvor Domstolen bemærkede, at princippet om, at forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt, ikke må fortolkes indskrænkende. Dette indebærer navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan fastslå, at princippet overholdes Med udgangspunkt i gennemsigtighedsprincippet er udviklet et offentlighedsprincip, som betyder at den ordregivende myndighed skal sikre, at der er en passende grad af offentlighed i forbindelse med udbuddet, jf. i det følgende. Generaladvokaten om gennemsigtigheds- og offentlighedsprincippet I C-324/98 (Teleaustria) udtalte generaladvokaten sig om, hvorvidt gennemsigtighedsprincippet indebærer en form for udbudspligt for alle offentlige kontrakter: Kravet om gennemsigtighed skal overholdes for at undgå, at tildeling af koncessioner kommer til at foregå tilsløret af hemmelighedskræmmeri og uigennemsigtighed. Men offentlighed skal ikke nødvendigvis jævnføres med offentliggørelse. Hvis den ordregivende myndighed tager direkte kontakt til et vist antal mulige budgivere, og disse ikke alle eller næsten alle er af samme nationalitet som den ordregivende myndighed, vil kravet om gennemsigtighed således være overholdt. EF-Domstolen om de to principper Domstolen udtalte i Telaustria-sagen: "Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske." I (den stadig verserende) sag 507/03 har Kommissionen over for Irland gjort gældende, at Telaustriadommen pålægger alle ordregivende myndigheder en pligt til at annoncere kontrakter, der ikke er omfattet af direktivernes detaljerede procedureregler, og at denne pligt efter omstændighederne også indebærer annoncering i internationale medier. I den ligeledes stadig verserende sag C 195/04 har Kommissionen anlagt sag mod Finland for ikke at have annonceret en vareindkøbsaftale med en kontraktværdi på lidt under tærskelværdien. I begge de nævnte sager havde der været annonceret, men ifølge Kommissionen ikke på en tilstrækkelig tydelig måde. Både Irland og Finland har gjort gældende, at der ikke af traktatens almindelige principper kan udledes en generel pligt til at annoncere. Indtil disse sager er afgjort, er det fortsat omtvistet, om der med Telaustria-dommen er pålagt ordregivende myndigheder en generel pligt til at dokumentere overholdelsen af gennemsigtighedsprincippet ved at annoncere opgaven på forhånd. 10

12 Domstolen har efter Teleaustria-sagen taget stilling til spørgsmålet om gennemsigtighed i en række andre sager. I C-231/03 (Coname) præmis udtalte Domstolen, at tildelingen af en koncessionskontrakt til en virksomhed i myndighedens egen medlemsstat kan udgøre en forskelsbehandling af virksomheder i andre medlemsstater, hvis der ikke er gennemsigtighed. Hvis der ikke er gennemsigtighed, har sidstnævnte virksomhed nemlig ingen reel mulighed for at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt. Domstolen udtalte endvidere, det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om Cingia de Botti kommunens tildeling af en koncessionsaftale til Padania opfylder de krav til gennemsigtighed, som uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud bl.a. skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik at få adgang til de nødvendige oplysninger om den omhandlede koncessionskontrakt. Domstolen slår med afgørelsen fast, at der ikke gælder en formel udbudspligt for kontrakter, der falder uden for udbudsdirektivet, men at tildelingen af sådanne kontrakter skal leve op til EF-traktatens almindelige principper. I C-458/03 (Parking Brixen) udtalte Domstolen, at ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan sikre sig, at principperne overholdes. Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. Det tilkommer den ordregivende myndighed under de kompetente retsinstansers kontrol at tage stilling til, om der er et rimeligt forhold mellem de betingelser, hvorunder tildelingen er sket, og den pågældende offentlige tjenesteydelseskoncession. Det er dog ikke i overensstemmelse med de i artikel 43 EF og artikel 49 EF fastsatte krav samt principperne om ligebehandling, om forbud mod diskrimination og om gennemsigtighed slet ikke at afholde offentligt udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig tjenesteydelseskoncession som den i hovedsagen omhandlede. Domstolen gengiver disse præmisser i C-410/04 (Comune de Bari). Det er tvivlsomt, hvad Domstolen mener med begrebet offentligt udbud, som anvendes i den danske version af dommen. Det er Konkurrencestyrelsens vurdering, at dette må forstås som, at ordregiveren skal gennemføre en eller anden form for konkurrenceudsætning - og ikke et krav om at gennemføre et egentligt offentligt udbud, som defineret i udbudsdirektivet. Den engelske version af dommen bruger udtrykket call for tenders og ikke begrebet open procedure som offentligt udbud kaldes på engelsk. Hvis dommens brug af begrebet offentligt udbud skulle forstås bogstaveligt, ville det betyde, at udbudskravene til kontrakter, der falder uden for udbudsdirektivet, var strengere end for kontrakter, der er omfattet af direktivet. fri bevægelighed for varer, tjenester, arbejdskraft og kapital samt gensidig anerkendelse af dokumentation udstedt af myndigheder i andre medlemslande o o Reglerne om fri bevægelighed findes i EF-traktatens art. 28 ff. (varer), art. 39 ff. (arbejdskraft), art. 43 ff.(etablering og gensidig anerkendelse) og art. 49 (tjenester). Af hensyn til den offentlige orden og sundhed mv. er der gjort undtagelser fra princippet i art. 30, 39, og 46. Herudover gælder en undtagelse for myndighedsopgaver i art. 45. Princippet om gensidig anerkendelse indebærer ifølge Kommissionen, at en medlemsstat er forpligtet til at godtage produkter og tjenesteydelser, som leveres af økonomiske aktører fra andre medlemsstater, hvis disse produkter og tjenesteydelser kan sidestilles med dem, der leveres af dens egne økonomiske aktører, og dermed lever op til de legitime mål, som er fastsat af den medlemsstat, som skal have leveret produkterne eller tjenesteydelserne. I sag C-340/89 (Vlassopoulou) udtalte EF-Domstolen, at selv om nationale regler om bestemte 11

13 kvalifikationer anvendes uden forskelsbehandling med hensyn til nationalitet, kan de have til følge, at statsborgere i andre medlemsstater hindres i at udøve etableringsretten, der er sikret i traktatens art. 52 (nu art. 43). Dette kan være tilfældet, såfremt der ved de pågældende nationale regler ikke tages hensyn til kundskaber og kvalifikationer, som vedkommende allerede har erhvervet i en anden medlemsstat. proportionalitet o At proportionalitetsprincippet udover at gælde for de fællesskabsretlige organer efter traktatens art. 5 - også gælder for de enkelte medlemsstater, når de skal anvende fællesskabsretten, følger af EF-Domstolens afgørelse i sag C-127/92 (Pamala Mary Enderby) og indebærer bl.a., at en offentlig myndighed ikke må opstille krav til en leverandør, som går ud over, hvad der er nødvendigt og passende i forhold til det fastsatte mål. Ligesom de øvrige principper gælder dette uanset, om kontrakten er omfattet af direktivernes detaljerede procedureregler eller ej. 12

14 1.3 Generelt om direktivernes ligebehandlingsprincip Det følger af udbudsdirektivets art. 2, hhv. forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 10 ( principper for indgåelse af kontrakter ), at ordregivende myndigheder skal overholde principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling (på grund af nationalitet), og at de skal handle på en gennemsigtig måde. De tidligere direktiver indeholdt en udtrykkelig bestemmelse om ligebehandlingsprincippet, men omtalte ikke gennemsigtighedsprincippet. De nye direktiver omtaler således både ligebehandlingsprincippet og ikke-diskriminationsprincippet. Med omtalen af begge principper er det tilkendegivet, at forskelsbehandling er forbudt, uanset om den potentielle tilbudsgiverkreds alene rummer virksomheder af samme nationalitet som ordregiveren eller om kredsen også rummer udenlandske virksomheder. EF-Domstolen fastslog i allerede i Storebælt-sagen (C-243/1993), at selv om bygge- og anlægsdirektivet (dengang) ikke udtrykkeligt omtalte princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, så fulgte forpligtelsen til at overholde princippet af selve hovedformålet med direktivet. Dette tager i en indledende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence, og i den operative tekst er angivet udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, som skal sikre en sådan konkurrence. I henhold til udbudsdirektivets betragtning 2 er indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper - som traktatens øvrige bestemmelser. Ligebehandlingsprincippet dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Der må ikke (a) i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet, (b) op til og ved tildelingen af ordren, eller (c) efter kontrakten er indgået, ske en forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere. Reglerne vedrørende teknisk dialog eller rådgiverhabilitet og det ovenfor nævnte 'forhandlingsforbud' er således udslag af ligebehandlingsprincippet. Disse begreber er omtalt i kap Der skal her knyttes en kort kommentar til spørgsmålet om, hvorvidt princippet omfatter enhver form for konkurrenceforvridning, eller om konkurrenceforvridning i en vis grad er tilladelig. Efter ordlyden af de hidtidige bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet, vareindkøbsdirektivet, bygge- og anlægsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne det virke som om, at enhver form for forskelsbehandling er forbudt. Tjenesteydelsesdirektivets art. 3, stk. 2, var affattet således: Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere. Ifølge udbudsdirektivets 8. betragtning må en teknisk dialog med en potentiel tilbudsgiver i udbudsforretningens indledende fase ikke føre til, at konkurrencen forvrides. Udgangspunktet er således formentlig, at også mildere former for konkurrenceforvridning kan være forbudt. Handlinger, som har som formål at give en af tilbudsgiverne en fordel, er altid forbudt. Derimod vil direktiverne næppe automatisk forbyde enhver handling, som alene har som (utilsigtet) konsekvens, at en eller flere tilbudsgivere i beskedent omfang stilles bedre end andre. 13

15 Om sådanne handlinger er acceptable, må afhænge dels af graden af den konkurrencefordel, som en tilbudsgiver opnår, dels af om ordregiverens adfærd ud fra almindelige kommercielle overvejelser har været fornuftig og sædvanlig. Klagenævnet har i kendelse af 1. juli 1998 (Vestsjællands Amt) talt om, hvorvidt en tilbudsgiver har fået et 'nævneværdigt forspring'. Hertil kommer, at ligebehandlingsprincippet alene regulerer konsekvensen af ordregiverens handlinger i forbindelse med et forestående eller igangværende udbud. At en tilbudsgiver i kraft af faglige kvalifikationer eller erfaringer fra andre opgaver af lignende karakter har en konkurrencefordel frem for andre tilbudsgivere er naturligvis ikke i sig selv diskvalificerende. Udbudsbetingelserne må dog ikke være skræddersyet til en bestemt tilbudsgiver. 14

16 1.4 Kontrakter som falder helt eller delvist uden for udbudsdirektiverne En række kontrakter falder som angivet helt eller delvist uden for reglerne i udbudsdirektiverne. En ordregivende myndighed, som indgår kontrakter, der ligger under tærskelværdierne, eller kontakter, som er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, er således ikke forpligtet til at følge de detaljerede procedureregler i direktiverne. Den ordregivende myndighed har dog stadig pligt til at følge de almindelige principper, som følger af EFtraktaten. De principper, der følger af traktaten, er beskrevet ovenfor i dette kapitel. Særligt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed betyder, at ordregivende myndigheder, som står overfor at skulle indgå kontrakter under tærskelværdierne eller om bilag II B-ydelser, ofte skal gennemføre en eller anden form for konkurrenceudsætning, selv om kontrakten falder uden for direktivernes anvendelsesområde. Myndigheden har frit valg omkring, hvilken procedure den vil vælge - modsat de udbud, som er omfattet af direktiverne. Proceduren skal dog stadig tilrettelægges, så de interesserede virksomheder har mulighed for at gennemskue processen og fx kontrollere, om tilbudsgiverne bliver behandlet lige. Det er endnu ikke gennem praksis fra EF-Domstolen afklaret, om ordregiveren er forpligtet til i alle tilfælde forudgående at offentliggøre en konkurrenceudsætning under tærskelværdierne eller bilag II B ved en form for annoncering. Det er heller ikke afklaret hvilken bagatelgrænse, der i givet fald gælder herfor. Men som ordregiver bør man, når kontrakten skønnes at have en vis interesse, overveje en forudgående offentliggørelse. Denne offentliggørelse kan fx ske ved annoncering på myndighedens hjemmeside, i den elektroniske udbudsavis som drives af Udbudsportalen, i dagblade eller i et relevant tidsskrift. Det er også muligt at indarbejde sådanne annoncer i myndighedens køberprofil. Hvis køberprofilen er anmeldt til EU s publikationskontor sikrer man sig, at interesserede virksomheder bliver gjort opmærksomme på denne type af forretningsmuligheder. Indgåelse af tjenesteydelseskoncessioner er ej heller reguleret af direktiverne, se nærmere herom i kap

17 2. Ordregivere omfattet af udbudsreglerne Udbudsdirektiverne gælder kun, når opdragsgiveren kan betragtes som ordregiver ifølge den definition, som er fastlagt i det enkelte direktiv. Definitionerne findes i art. 1, stk. 9 i direktivet for den offentlige sektor (udbudsdirektivet) og i art. 2 i forsyningsvirksomhedsdirektivet. I udbudsdirektivet er den vigtigste gruppe af ordregivere offentlige myndigheder (statslige, regionale og kommunale myndigheder samt lokale kirkelige myndigheder). Direktivets begreb ordregivende myndighed omfatter imidlertid også en stor gruppe almennyttige organer, der på den ene eller den anden måde er kontrolleret af det offentlige. Denne gruppe kaldes i direktivet offentligretlige organer. Ordregiverbegrebet i forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter både offentlige og private forsyningsvirksomheder. Når myndigheder udøver forsyningstjenester, skifter de fra at være omfattet af udbudsdirektivet til at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. For begge direktiver gælder, at ordregivere kan optræde i fællesskab. Når dette er tilfældet, gælder særlige regler for centrale indkøbsorganisationer. Se herom art. 1, stk. 9 og art. 11 i udbudsdirektivet samt art. 1, stk. 8 og art. 29 i forsyningsvirksomhedsdirektivet. 16

18 2.1 Ordregivende myndighed i udbudsdirektivet Statslige, regionale og kommunale myndigheder Udbudsdirektivet gælder for alle myndigheder i den offentlige sektor, uanset om de fungerer på centralt, regionalt eller lokalt niveau. Direktivets begreb lokale myndigheder omfatter således amtskommunerne, kommunerne og deres institutioner og endvidere sammenslutninger af sådanne lokale myndigheder samt lokale kirkelige myndigheder. Hvad der forstås ved statslige myndigheder fremgår af bilag IV i udbudsdirektivet. Bilaget oplister for Danmarks vedkommende Folketinget og samtlige ministerier med tilhørende styrelser og institutioner, altså hele centraladministrationen. Denne liste er relevant, fordi der ved køb af varer og visse tjenesteydelser, se kapitel 4, gælder en lavere tærskelværdi for statslige myndigheder end for andre myndigheder eller offentligretlige organer. Det skyldes, at EU på det statslige område har aftalt en særlig markedsåbning med WTO, som giver sig udslag i, at andre WTO-lande skal have adgang til de statslige kontrakter. Hvornår dette er tilfældet, kan læses af listen i bilag IV. Udgangspunktet er, at når en myndighed står opført i bilaget, da gælder den lave tærskelværdi. Det påvirker imidlertid hverken tærskelværdien eller udbudspligten, at en statslig myndighed ikke optræder på listen, fx fordi myndigheden har fået et nyt navn eller er slået sammen med en anden myndighed. Listen er nemlig kun vejledende. Konkurrencestyrelsen har i 2006 udtalt, at politikredsene på baggrund af deres organisatoriske indplacering må anses for centrale statslige myndigheder, uanset at dette ikke for øjeblikket fremgår direkte af bilaget. Om udbudspligten, hvor en dansk myndighed har udbudt en opgave sammen med udenlandske myndigheder, kan der henvises til Klagenævnets kendelser af 7. januar 1997 og af 3. marts 1997 om et fællesnordisk ambassadekompleks i Berlin. I udtalelse af 21. marts 2006 (Kortlægning i Århus Amt) har Konkurrencestyrelsen udtalt sig om sammenslutninger af ordregivende myndigheder. Konkurrencestyrelsen fandt, at Århus Amts Kommunaltekniske Chefforenings Kortgruppe i den konkrete sag agerede som en sammenslutning af ordregivende myndigheder, som gennemførte et fælles indkøb, og at udbuddet burde have været i EUudbud i henhold til direktivet. 17

19 2.1.2 Offentligretlige organer Offentligretlige organer er også omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektivet. Ved 'offentligretlige organer' forstås ethvert organ 1. som har til opgave at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter, 2. som er en juridisk person, og 3. hvis drift er underlagt offentlig kontrol på en af følgende tre måder: 3a. Driften finansieres enten for størstedelens vedkommende af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller 3b. Driften er underlagt kontrol fra staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller 3c. Mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet udpeges af staten, lokale myndigheder eller offentligretlige organer. Også et privatretligt organiseret selskab kan være et offentligretligt organ. Når et organ indgår i en koncern eller gruppe sammen med andre offentligretlige organer eller sammen med selskaber, der udøver rent kommerciel virksomhed, må bedømmelsen af, om der er tale om et offentligretligt organ, ske med udgangspunkt i organet selv. Efter EF-Domstolens praksis skal kriterierne 1, 2 og 3 være opfyldt samtidigt for, at et organ karakteriseres som et offentligretligt organ. Både EF-Domstolen og Klagenævnet har i en række sager taget stilling til forståelsen og rækkevidden af de enkelte kriterier, som indgår i definitionen. Det første kriterium er varetagelse af opgaver af almen interesse. For at blive anset for et offentligretligt organ skal institutionen / organisationen have som opgave at varetage en almen interesse, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Efter EF- Domstolens metode undersøges det først, om organets aktiviteter faktisk imødekommer et behov hos almenheden, og herefter vurderes det i bekræftende fald, om dette behov falder inden for eller uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Se fx Korhonen, sag c-18/01, præmis 40. I Arnhem-sagen, C-360/96, har EF-Domstolen udtalt, at det afgørende er, om man kan udelukke den mulighed, at organet lader sig lede af andre hensyn end økonomiske, fx ved at organet lider økonomiske tab på grund af gennemførelsen af en bestemt indkøbspolitik hos den myndighed, der kontrollerer det. Et selskab kan godt være et offentligretligt organ, selv om der optræder private operatører inden for samme erhvervsmæssige område. Den omstændighed, at der består en udviklet konkurrence, og navnlig den omstændighed, at det pågældende organ handler i en konkurrencesituation på markedet, kan dog være et indicium for, at der ikke er tale om et behov hos almenheden, der falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, jf. også Agoràsagen. Det kan indgå i overvejelserne, om virksomheden er non-profit, men det er ikke afgørende. I Agoràsagen, C-223/99, sagde Domstolen således, at selv om det omhandlede organ ikke virker med fortjeneste for øje, drives det, som det fremgår af art. 1 i dets vedtægter, på grundlag af kriterier om overskud, effektivitet og rentabilitet. Domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at virksomheden selv bar den økonomiske risiko, der er forbundet med dets aktiviteter, og at det offentlige ikke dækkede et underskud. 18

20 Samme overvejelser har Domstolen givet udtryk for i sag C-18/01, Korhonen, hvor der blev lagt vægt på hvilke betingelser, det pågældende organ havde for udøvelsen af sin virksomhed. I denne sag lagde Domstolen endvidere vægt på, at organet havde modtaget offentlig støtte. Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 21. september 1998 (Miljøteam Århus) bestemt, at en selvejende virksomhed, hvis formål er at forestå de af Århus Byråd fastlagte indsamlingsordninger for husholdningsaffald, er udbudspligtig. Selskabet udøvede sin virksomhed i henhold til en overenskomst, indgået med Århus kommune, hvorefter virksomheden havde eneret til afhentning af husholdningsaffald i Århus. Virksomheden modtog i princippet alle de renovationsafgifter, som blev opkrævet hos brugerne i Århus. Virksomheden imødekom således ikke et behov på det 'erhvervs- eller forretningsmæssige område. Selv om et selskab - udover at imødekomme almenhedens behov på et ikke- forretningsmæssigt område - også delvis optræder på det forretningsmæssige område, fx i forhold til private kunder, betragtes det stadig som et offentligretligt organ, jf EF-Domstolens afgørelser i Mannesmann-sagen, C-44/96, og Irish Forestry-sagen, C-306/97. I sagen om Universale-Bau AG, C-470/99, udtalte EF-Domstolen, at en enhed, som ikke er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov af ikke-industriel og ikke-kommerciel karakter, men som senere har fået overdraget varetagelsen af sådanne behov og siden faktisk har sikret, at disse imødekommes, er et offentligretligt organ, forudsat at det objektivt kan konstateres, at den varetager imødekommelsen af disse behov. I sag C-373/00, Adolf Truley lagde Domstolen vægt på, at der var en lovbestemt pligt til at sørge for dækning af almenhedens behov. I sagen havde en bedemandsvirksomhed en lovbestemt pligt til at sørge for bisættelse af personer, som ikke selv havde midler hertil. Vurderingen afhang ikke af, hvilket omfang denne almennyttige opgave havde i forhold til virksomhedens aktiviteter på det forretningsmæssige område. I sag C-283/00 Kommissionen mod Spanien udtalte Domstolen, at selv om SIEPSA, som er et statsejet aktieselskab, udøver sine aktiviteter med gevinst for øje, er det tilstrækkeligt at bemærke, at selv om det antages at SIEPSA s aktiviteter er udbyttegivende, er det udelukket at anse de formål, som består i at opnå sådan et udbytte, for selskabets hovedformål. SIEPSA s opgaver var et grundlæggende element i den spanske stats politik på kriminalforsorgens område. På baggrund af EF-Domstolens praksis kan sammenfattende opstilles følgende indikatorer for vurderingen af et organs status: Opererer organet i et konkurrencepræget miljø? Udøver organet sin virksomhed på normale markedsvilkår? Har organet til formål at skabe indtjening? Bærer organet selv de tab og de økonomiske risici, der er forbundet med udøvelsen af virksomheden? Har organet en lovbestemt pligt til at sørge for at dække almenhedens behov? Hvis de fire første indikatorer er til stede, taler det for, at organet falder uden for udbudspligten. Hvis den femte indikator er til stede, trækker dette derimod i retning af udbudspligt. Det andet kriterium er, at organet skal være en juridisk person Ved vurderingen heraf er den retlige form ikke afgørende, blot der er tale om en selvstændig juridisk person. Se navnlig BFI Holding, sag C-360/96. 19

21 Det tredje kriterium angår det offentliges kontrol med organet. Kriteriet rummer tre led, hvoraf mindst ét led skal være opfyldt for, at organet kan betegnes som ordregivende myndighed. Det første led nævner som eksempel på den offentlige kontrol, at driften for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. I sagen om University of Cambridge, C-380/98, udtalte EF-Domstolen, at det afgørende er, om der er tale om en almindelig støtteforanstaltning. Hvis derimod beløbet betales som en modydelse for kontraktbestemte ydelser til myndigheden, og altså ikke har karakter af et driftstilskud, er betalingen ikke relevant for vurderingen af, om virksomheden er et offentligretligt organ. Det andet led beskriver det forhold, at virksomhedens drift er underlagt det offentliges kontrol. Dette kriterium omfatter både kontrol, der er baseret på et retligt grundlag, fx fordi der ved lov eller administrative bestemmelser er tillagt det offentlige indgrebsbeføjelser over for virksomheden, og faktisk kontrol, der udøves uden et retligt grundlag herfor. EF-Domstolen har fastslået, at bedømmelsen af, om en kontrol fra det offentlige er relevant, hviler på, om kontrollen skaber en tilknytning mellem organet og det offentlige, som giver det offentlige en mulighed for at påvirke organets beslutninger på området for offentlige kontrakter. Kommissionen afgav i 1993 en udtalelse om, at danske almene boligorganisationer er offentligretlige organer og begrundede dette med de muligheder, som kommunalbestyrelsen har for i forbindelse med sit tilsyn at overtage driften af selskabet. Det er ikke tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen, at et organ er underlagt den samme generelle kontrol som private juridiske enheder af samme art er underlagt i henhold til lovgivningen. Det tredje led beskriver det forhold, at det offentlige har bestemmende indflydelse på virksomheden ved, at det besætter mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses eller tilsynsorganet. Administrations- eller ledelsesorganet vil normalt være direktionen, bestyrelsen, generalforsamlingen eller repræsentantskabet. Ved vurderingen af, hvilke organer der er relevante, må man se på, om organet reelt har indflydelse på selskabets drift. Såfremt et repræsentantskab udnævner et selskabs ledelse og godkender budgetter og regnskaber, vil sammensætningen af repræsentantskabet give en relevant indikation af det offentliges indflydelse. Der er en oversigt over offentligretlige organer i udbudsdirektivets bilag III. Oversigten er alene vejledende, om end det er hensigten, at fortegnelsen skal være så fuldstændig som muligt. Det er således ikke afgørende for udbudspligten, om et organ er opført på listen, men derimod om organet er dækket af (alle) de tre kriterier, der indgår i definitionen af et offentligretligt organ. Følgende organer er p.t. opført for Danmark: Danmarks Radio, Det landsdækkende TV2, Danmarks Nationalbank, Sund og Bælt Holding, A/S Storebælt, A/S Øresund, Ørestadskonsortiet, Ørestadsselskabet I/S, Byfornyelsesselskabet København, Hovedstadsområdets Sygehusfællesskab, Statens og Kommunernes Indkøbsservice, Arbejdsmarkedets Tillægspension, Arbejdsmarkedets Feriefond, Lønmodtagernes Dyrtidsfond og Naviair. Kommissionen har accepteret, at Datacentralen, Kommunedata og Kommunekemi ikke kom på listen, formentlig fordi deres aktiviteter betragtedes som 'kommerciel' virksomhed. Som kategorier af offentligretlige organer er opført: De almene boligorganisationer, og andre forvaltningssubjekter. 20

22 Klagenævnet for Udbud har i sagen Unitron Scandinavia A/S (kendelse ) udtalt, at en privat virksomhed, der ikke opfyldte ovennævnte tre kriterier, ikke af andre grunde kan betragtes som ordregivende myndighed. Klagenævnet henviste til, at direktivets regler om, hvem der er ordregivende myndighed, må anses for udtømmende. Da Unitron-sagen blev forelagt EF-Domstolen til præjudiciel afgørelse, udtalte Domstolen i dom af 18. november 1999, (C-275/98), at når en ordregivende myndighed overdrager en særlig ret til at udføre offentlige tjenesteydelser til en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, skal myndigheden kræve af den pågældende virksomhed, at den ved indgåelse af vareindkøbsaftaler med tredjemand som led i denne virksomhed respekterer princippet om, at forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt. Denne forpligtelse er nu afspejlet i udbudsdirektivets art. 3. 'Offentligretlige organer' er på vare- og tjenesteydelsesområdet underlagt den høje tærskelværdi i direktivet. Den lave tærskelværdi gælder kun organer, der er en del af centraladministrationen, jf. udbudsdirektivets art. 7. Det er derfor ikke tilstrækkeligt til at forpligte organet til at følge den lave tærskelværdi, at organet er under centraladministrationens kontrol, hvis det er en selvstændig juridisk person, som ikke er del af et ministerområde. 21

23 2.2 Forsyningsvirksomhedsdirektivets ordregiverbegreb Indtil 1989 var forsyningsvirksomheder undtaget fra EU-udbudsreglerne. Begrundelsen var, at forsyningsvirksomheder i nogle lande var offentligt ejede, mens de i andre lande var private. Lande med offentligt ejede virksomheder ønskede ikke at pålægge forpligtelser for disse virksomheders indkøb, med mindre forpligtelsen også kom til at omfatte de private forsyningsvirksomheders indkøb. Da man i 1989 enedes om et direktiv på området, kom det derfor til at omfatte både den offentlige og den private sektor. Dette er baggrunden for, at forsyningsvirksomhedsdirektivet anvender et særligt ordregiverbegreb. Der er ved revisionen sket ændringer i ordregiverbegrebet - og dermed i anvendelsesområdet for direktivet. Der er tre typer ordregivere i forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. art. 2: Statslige og kommunale myndigheder og offentligretlige organer, dog kun når de optræder som forsyningsvirksomheder, jf. art. 2, stk. 1, litra a. (Andre) forsyningsvirksomheder, hvor en statslig eller kommunal myndigheder eller et offentligretligt organ besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital eller råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt, eller hvis myndigheden kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, jf. art. 2, stk. 1, litra b. Herudover omfatter direktivet private forsyningsvirksomheder, som driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en medlemsstat, jf. art. 2, stk. 3. Definitionen af særlige og eksklusive rettigheder er blevet ændret med det nye direktiv. Definitionen, der findes i art. 2, stk. 3, er bragt i overensstemmelse med den definition af særlige og eksklusive rettigheder, som er anvendt af EF-Domstolen på andre områder, navnlig inden for telekommunikation. Herudover indeholder betragtning 25 fortolkningsbidrag til, hvordan den nye bestemmelse skal forstås. Grundlæggende betyder den nye definition, at en virksomhed, der har været omfattet af det hidtidige forsyningsvirksomhedsdirektiv, udelukkende fordi den opfyldte den gamle definition af særlige og eksklusive rettigheder, ikke vil blive omfattet af udbudspligten i det nye direktiv. Det vil derfor ikke længere være en automatisk følge, at en sådan ret bringer virksomheden ind under direktivet, men spørgsmålet må afgøres sag for sag. For at en særlig eller eksklusiv ret har til følge, at indehaveren af rettigheden fremover kan blive omfattet af udbudspligten i forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal følgende betingelser være opfyldt: Rettigheden følger af en tilladelse, som er givet af en kompetent myndighed i henhold til lov eller administrativ bestemmelse Rettigheden vedrører en af de aktiviteter, der er nævnt i direktivets artikler 3-7. Rettigheden påvirker i væsentlig grad andre virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet Det er navnlig den tredje betingelse om, at rettigheden i væsentlig grad skal påvirke andre virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet på det samme territorium og under de samme betingelser, der giver en forskel i forhold til hidtidig praksis. Allerede på dette punkt i vurderingen vil der være virksomheder, der falder uden for direktivet, fordi væsentlighedskriteriet ikke er opfyldt. Hertil kommer, at selvom en virksomhed har opnået en særlig eller eksklusiv ret, der efter sit indhold opfylder betingelserne i direktivet, kan selve den måde, retten er tildelt på, bevirke, at der alligevel ikke indtræder en forpligtelse til at følge direktivet. I betragtning 25 siges det nemlig, at selv om en medlemsstat har givet et begrænset antal virksomheder en rettighed, følger der ikke heraf en udbudspligt efter direktivet, hvis rettighederne er tildelt på grundlag af objektive, proportionale og ikke diskriminerende kriterier, som giver enhver, der har interesse heri, mulighed for at drage fordel af dem. Dette betyder navnlig, at der skal have været en tilstrækkelig offentlighed om muligheden for at opnå den pågældende rettighed. 22