Københavns Universitet, Juridisk Fakultet. Det relevante marked. Oplæg for YCLP 24 AUG 2017 Lektor Christian Bergqvist, ph.d.

Transkript

1 Det relevante marked Oplæg for YCLP 24 AUG 2017 Lektor Christian Bergqvist, ph.d. Dias 1

2 Det relevante marked - et centralt begreb Anvendes til at beregne markedsandele og koncentrationen i markedet. Begge dele danner forudsætninger for en række formodningsregler og kvalificeringen af risikoen for tacit og explicit collusion Anvendes til at vurdere, om de involverede virksomheder er på samme omsætningstrin, forskellige omsætningstrin eller helt adskilt markeder En række konkurrenceretlige fænomener som distributionsaftale eller leveringsnægtelse forudsætter identifikation af flere markeder med en bestemt intern placering Krav om mærkbar negativ påvirkning af konkurrencen i 6 og 11, der opdeles i kvantitativ ikke mærkbar overfor kvalitativ ikke mærkbar. Kvalificeringen af begge forudsætter en markedsafgrænsning Artikel 101 og 102 forudsætter en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne, og derved en markedsafgrænsning I EU beregnes bøder med udgangspunkt i virksomhedens omsætning af det involverede produkt, hvilket kan forudsætte en markedsafgrænsning Dias 2

3 Markedsafgrænsningen styrer konklusionerne Imercos køb af Inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017 er fx opbygget omkring en opdeling af markedet for boligartikler i prissegmenter (i) low-range, ii) mid-range og iii) high-end) En opdeling, der reducerede alternativerne, og derved gjorde fusionen problematisk Dias 3

4 Forkert markedsafgrænsning? I Klage over konkurrenceforholdene mellem biograferne i Faaborg, Konkurrencerådet, 30. marts 2005 havde Nordisk Film iværksat en leveringsnægtelse over for en biograf i Faaborg. I følge klager for at beskytte Nordisk Films egen biograf i området. KFST fandt ikke, at Nordisk Film var dominerende i forhold til leveringen af biograffilm. Dias 4

5 Forkert markedsafgrænsning? Det overses dog, at kl. 11 ikke forudsætter, at dominans og misbrug finder sted på et og samme marked jf. fx AKZO. Et misbrug kunne altså finde sted, såfremt Nordisk Film var dominerende på biografmarkedet og effekten var rettet mod at beskytte dette (defensiv leveringsnægtelse) Dias 5

6 Forkert markedsafgrænsning? Klage over TDC Tele Danmark for misbrug af dominerende stilling (Consorte), Konkurrencerådet, 29. maj 2002 Konkurrencerådet identificerede et særligt telemarked for udgående opkald fra fastnet til 70-numre i Danmark og et misbrug i forhold hertil. TDC havde foreslået Marked for køb af terminering af kald til 70-numre. Den underliggende sag vedrørte TDCs betaling for at aflevere telefonopkald, såkaldt terminering, til en konkurrerende televirksomhed og om TDC kunne sætte en urimelig lav pris herfor. TDC markedsdefinition er mere korrekt end Konkurrencerådets. Dias 6

7 Forkert markedsafgrænsning? Song Networks' klager vedr. erhvervstelemarkederne, Konkurrencerådet, 28. april TDC (og Sonofon) var indklaget for margin squeeze. Konkurrencerådet definerede et samlede marked for erhvervsslutbrugertelefoni, der omfattede fastnet, mobilterminering og gensalg af mobiltjenester, og hvor kun TDC var dominerende. Klager mente, at der burde sondres mellem mobiltelefoni og fastnet, hvilket formentlig ville have gjort Sonofon dominerende (og skyldig i et misbrug) Dias 7

8 Step 1: Formulering af markedshypotese Der formuleres en markedshypotese med udgangspunkt i det omstridte produkt fx salget af stikkontrakter. Produktet skal dog beskrives funktionelt, dvs. ved dets egenskaber, og stikkontakter er ikke et selvstændigt marked jf. Højesteret dom af 7. januar 2008, gengivet i UfR H. I stedet del af et bredere marked, der også omfattede afbrydere, lysdæmpere m.v. Som udgangspunkt må markedshypotese og endelige afgræsning være identisk i fusion, kartel eller misbrug (ej statsstøtte). I praksis vil fusioner ofte have en mere fremadrettet karakter end de to sidste Dias 8

9 Step 2: Valg af systematisk metode KFST har i princippet metodefrihed, men synes at arbejde med tre metoder, omfattende: 1. Tidligere markedsafgræsninger, herunder navnlig EUpraksis samt egen praksis 2. En helhedsbedømmelse af en række faktorer, der omfatter i) prisforskelle mellem produkter ii) skifteomkostninger/barrierer iii) funktionalitet iv) forbrugerpræferencer v) handelsmønstre 3. SSNIP-testen, enten som tankeeksperiment eller grundlag for markedsanalyser, eventuelt mere avancerede analyser Dias 9

10 Step 2: Valg af systematisk metode Der kan endvidere sondres mellem: a. Foreløbig (intern) markedshypotese, der danner grundlag for direktionsbeslutning om at forfølge sagen eller afvise den efter 15 b. Endelig markedshypotese, der danner grundlag for egentlige markedsanalyser Dias 10

11 Step 2: Valg af systematisk metode Der gælder formentlig et hierarki, hvor egentlig markedsanalyse må trumfe de øvrige, hvortil kommer, at: Tidligere praksis er ofte knyttet til fusioner, hvor parterne kan være mindre tilbøjelige til at udfordre KFST eller EU- Kommissions opfattelse grundet tidspresset Nogle produkter sælges samlet fx bistand fra bedemænd eller ejendomsmægler, og bør derfor ikke opdeles Dias 11

12 Step 3: Gennemføre analyser (hvis relevant) Repræsentativ analyse med egnet spørgsmål. Det påvirker fx resultatet, om der spørges ja/nej overfor ja/nej/måske samt hvem der spørges Vælg gennemsnit overfor marginalforbruger. SSNIP-testen tager udgangspunkt i den sidste, men er denne repræsentativ? Se fx Unimerco, Konkurrencerådet 29. oktober 2008, pkt. 64, hvor gør det selv folk frasorteres i forhold til markedet for sømpistoller Reaktion på 5 til 10 % prisstigning er ret abstrakt, hvorfor et lukke-spørgsmål (hvad hvis det foretrukne produkt forsvandt) er bedre Brancheopfattelsen er ofte snævrere end forbrugerne og taler folk sandt? Arcus-Gruppen Holding AS' overtagelse af Pernod Ricard Denmark A/S, Konkurrencerådet 26. september 2012, pkt. 297 Lemvigh-Müllers overtagelse af Brdr. A & O Johansen, Konkurrencerådet 14. maj 2008, pkt. 399 og 603 Dias 12

13 Åbne og alternative markedsafgrænsninger KFST mener ikke at være forpligtet til at lave en markedsafgræsning ved formåls-overtrædelser Jf. Koordinering af abonnementspriser for service and naturgasfyr, Konkurrencerådet 30. november 2016, pkt og MCDs aftaler med Mediabroker, Carat, IUM og OMD på afsætning af distribution af adresseløse forsendelser, Konkurrencerådet 25. maj 2011, pkt. 209 Jf. ITD's informationsudveksling, Konkurrencerådet 25. februar 2009, pkt. 284 dog kun i forhold til EU-Konkurrenceretten Dias 13

14 Åbne og alternative markedsafgrænsninger KFST mener ikke at være forpligtet til at lave en markedsafgræsning ved formåls-overtrædelser Jeg er uenig og noterer, at der vist også er en uklarhed internt hos KFST. Reelt er spørgsmålet af begrænset betydning, da KFST må være forpligtet til at teste samtlige mulige markedsdefinitioner mhp. at sikre, at parterne fx er konkurrenter uanset afgrænsning I praksis kan dele af analysen være mere summarisk på samme måde, som det ofte ses ved en fusion, hvilket også er udtrykt i Ulovlig aftale i tagpap-branchen, Konkurrencerådet 17. maj 2017 For at vurdere, om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med Konkurrencelovens 6 og TEUF artikel 101 er det som udgangspunkt nødvendigt at afgrænse det relevante marked. Det er ikke nødvendigt endeligt at afgrænse det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, medmindre det uden en sådan afgrænsning ikke er muligt at afgøre, om aftalen m.v. kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater og/eller har til formål eller til følge mærkbart at begrænse konkurrencen. Dias 14

15 Forhold, der kan diskuteres ved dansk praksis Generelt har jeg ikke issues med dansk praksis anno Det er dog ikke det samme som, at der ikke er spørgsmål, der kan overvejes 1. Geografisk udstrækning af markedet 2. Tendens til vertikale opdelinger langs prissegmenter 3. Uklar tilgang til substitutionskæder 4. Gennemførelsen af markedsanalyser 5. Udbudssubstitution og potentiel konkurrence Dias 15

16 1. Geografisk udstrækning af markedet Der var, og er fortsat, en tendens til at afgrænse markedet geografisk til Danmark DI lod i 2002 udarbejde en analyse af dansk praksis, der viste, at i mere end 90 procent af alle konkurrencesager blev markedet begrænset til Danmark eller mindre. Navnlig manglede der analyser af udbudssubstitution samt tendens til at forlade sig på udtalelser fra (danske) brancherepræsentanter fremfor fx forbruger og egentlige økonomiske analyser I Danish Agro - Dan Agro Holding A/S, Konkurrencerådet 24. juni 2015 blev der fx defineret nationale markeder for produktion og salg af foder til fjerkræ og svin, der eventuelt skulle opdeles yderligere i Øst-og Vestdanmark. EU-Kommissionen havde ellers i sin praksis defineret disse markeder som nationale, muligvis større, samt taget udgangspunkt i, at foder normalt profitabelt kunne flyttes km. Konkurrencerådet fandt dog, at broafgiften delte Danmark langs Storebæltsbroen, men måtte anerkende, at kvægfoder faktisk blev flyttet over denne efter lukningen af det sidste sjællandske produktionssted. Så vidt jeg kan google mig frem til er prisen på kvæg-, svine- og fjerkærsfoder næsten den samme, hvorfor jeg savner en mere omfattende analyse af spørgsmålet Svært at kvalificere kritikken, men ikke et isoleret dansk problem EU-Kommissionen tog spørgsmålet op i 2003 og konkluderede, at Indre Marked projektet ikke synes at have sat sig klare spor i markedsafgrænsninger i fusionsager, der fortsat ofte var nationale. Dias 16

17 1. Geografisk udstrækning af markedet Uklarhed omkring udstrækningen af butikkers opland: Normalt 20 til 30 minutters kørsel jf. fx EU sagen IV/M Carrefour/Promodes, pkt samt 10 års eneret på dagligvaredetailhandel i Ørestad Syd, Konkurrencerådet 23. marts 2008, pkt. 277 Imercos køb af Inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017, pkt arbejder dog med en radius fra butikken, indenfor hvilket 80 % af kunderne kommer fra samt sondrer mellem land (15 kilometer) og by (7,5 kilometer) Forsøger Konkurrence og Forbrugerstyrelsen at redefinere metoden til at fastlægge forretningers geografiske opland? Dias 17

18 2. Vertikale opdelinger langs prissegmenter Imercos køb af Inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017 er fx opbygget omkring en opdeling af markedet for boligartikler i prissegmenter (i) low-range, ii) mid-range samt iii) high-end) Opdelingen er baseret på omfattende analyse, så jeg vil ikke anfægte den. Men! Dias 18

19 2. Vertikale opdelinger langs prissegmenter Konkurrencelovens 5a blev vedtaget, fordi Konkurrencerådet tillagde design for stor betydning samt undervurderede udbudssubstitution og substitutionskæder Hvis man kigger på de sager, hvor der er sket, eller overvejer prissegmentering og udskillelse af premium produkter, ses den samme betoning af varemærke samt undervurdering af udbudssubstitution og substitutionskæder. Eneste væsentligste tilføjelse (udover at der er sket analyse) er identifikationen af adgangsbarrierer fx selektiv distribution Imercos køb af Inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017 Jysks erhvervelse af enekontrol med IDdesign A/S, Konkurrencerådet 25. september 2013 Carlsbergs standardaftaler med horeca-sektoren, Konkurrencerådet 26. oktober 2005 CVC s overtagelse af Matas A/S og en række Matas-butikker, Konkurrencerådet 31. januar 2007 Arcus-Gruppen Holding AS' overtagelse af Pernod Ricard Denmark A/S, Konkurrencerådet 26. september 2012 Medierettigheder til dansk ligafodbold - revision af tilsagn, Konkurrencerådet 26. februar 2014 Etableringen af TV2 Sport, Konkurrencerådet 11. april 2007 Dias 19

20 2. Vertikale opdelinger langs prissegmenter Imercos køb af Inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017 er fx opbygget omkring en opdeling af markedet for boligartikler i prissegmenter (i) low-range, ii) mid-range samt iii) high-end) Opdelingen er baseret på omfattende analyse, så jeg vil ikke anfægte den. Men! Dias 20

21 Hvad har Nikita Klæstrup og Barbie til fælles? Imercos køb af inspiration, Konkurrencerådet 16. august 2017 er fx opbygget omkring en opdeling af markedet for boligartikler i prissegmenter (i) discount, ii) mid-range samt iii) high-end) Opdelingen er baseret på omfattende analyse, så vil ikke anfægte den. På den anden side? Dias 21

22 3. Uklar tilgang til substitutionskæder Butikker har normalt et geografisk opland på 20 til 30 minutters kørsel og er i direkte konkurrence med alternativer inden for oplandet. Hver af butikkerne her har dog også et opland, hvilket skaber en indirekte konkurrence langt udover de oprindelige 20 til 30 minutters radius. Dette kaldes en geografisk substitutionskæde. Dias 22

23 3. Uklar tilgang til substitutionskæder Praksis er dog ikke konsekvent i kravene: I CVC s overtagelse af Matas A/S og en række Matas-butikker, Konkurrencerådet 31. januar 2007, pkt var Konkurrencerådet uvillig til at definere et nationalt marked baseret på geografiske substitutionskæder, da prissætningen skete lokalt I Anmeldelse af Dansk Reklame Film A/S standardaftaler med danske biografer, Konkurrencerådet 22. juni 2005, pkt mente Konkurrencerådet, modsat parterne, at markedet ikke kunne begrænses til den enkelte biograf og dens lokale opland grundet en substitutionskæde mellem de enkelte lokale biografer I OK/DK's pristilkendegivelser, Konkurrencerådet 29. april 2009, pkt. 135 synes lokal prisdannelse, og tilmed lokale priskrige, ikke at have udelukket antagelsen af en geografisk substitutionskæde Er uniform prisdannelse forudsætning for en geografisk substitutionskæde? Dias 23

24 4. Gennemførelsen af markedsanalyser Har allerede nævnt behovet for metodiske overvejelser ved dataindsamlingen. Lige så vigtigt er dog den efterfølgende analyse Elasticitetsanalyser kan indikere en omsætningskobling mellem to produkter. Men hvor stort et tab forudsættes? I Samarbejdsaftale mellem SAS og Cimber Air, Konkurrencerådet 24. marts 1999 tabel 2 ses et 24,9% tab i trafikken på indenrigsflyvninger ved åbningen af Storebæltsbroen. Alligevel inkluderes transport via denne ikke i det relevante marked. Dias 24

25 4. Gennemførelsen af markedsanalyser Har allerede nævnt behovet for metodiske overvejelser ved dataindsamlingen. Lige så vigtigt er dog den efterfølgende analyse Elasticitetsanalyser kan indikere en omsætningskobling mellem to produkter. Men hvor stort et tab forudsættes? I Samarbejdsaftale mellem SAS og Cimber Air, Konkurrencerådet 24. marts 1999 tabel 2 ses et 24,9% tab i trafikken på indenrigsflyvninger ved åbningen af Storebæltsbroen. Alligevel inkluderes transport via denne ikke i det relevante marked. SSNIP-testen kan indikere bredere markeder, såfremt priserne allerede er hævet, omtalt som Cellophane Fallacy. Se fx Klage over Post Danmarks direct mail-rabatsystem, Konkurrencerådet, 24. juni 2009, pkt Critical loss analysis og diversion ratios kan indikere smalle markeder. Se fx Jysks erhvervelse af enekontrol med IDdesign A/S, Konkurrencerådet 25. september 2013, pkt Dias 25

26 5. Udbudssubstitution og potential konkurrence Jeg også nævnt at udbudssubstitution muligvis undervurderes. Der er dog også forhold omkring potentiel konkurrence: Grænsen mellem udbudssubstitution og potential konkurrence er flydende, men det sidste synes at være produkter, som kan entrere markedet indenfor 2 til 3 år. I praksis navnlig: Internt salg (captive sales), hvor en vertikal integreret aktør begynder at levere koncerneksternt Direkte salg, hvor en producent lever direkte udenom mellemmænd Støtte burde kunne hentes i Konkurrencelovens 6, hvilket dog ikke ses anerkendt. Virksomheder anses som potentielle konkurrenter efter: Konkurrencelovens 6 såfremt de teoretisk kan entrere markedet Konkurrencelovens 5a såfremt det er sandsynligt, at de kan og vil entrere konkurrenten Dias 26

27 Spørgsmål? Ellers modtages de også gerne senere på Dias 27