Konsulentbistand og store efterregninger. Parkeringsanlæg kan pålægges dækningsafgifter

Transkript

1 Nyhedsmagasin for kommuner Nr. 01 /2010 Ret & Indsigt horten yder full-service juridisk rådgivning til kommuner, offentlige og private virksomheder Konsulentbistand og store efterregninger forholdsregler og navigationsmuligheder, når kommunen indgår aftaler om konsulentbistand Panel til vurdering af den juridiske kvalitet hos Folketingets Ombudsmand Ekstern kvalitetskontrol af Folketingets Ombudsmand horten rapporterer om arbejdet som paneldeltager Parkeringsanlæg kan pålægges dækningsafgifter Ny dom FRA højesteret ANSVAR FOR DET GRØNNE SKEMA Gennemgang af retspraksis

2 Klavs V. Gravesen Afdelingsleder, Hvad er persondataret? Som nævnt i sidste nummer af Ret & Indsigt vil vi i de kommende numre nærmere beskrive nogle af de retsområder, vi arbejder med i afdelingen for offentlig ret. Et af de områder, som har udviklet sig mest, er de krav til kommunens tilrettelæggelse af behandlingen af personoplysninger, som følger af persondataloven. I dette nummer beskriver vi blandt andet, hvordan kommunernes ønske om åbenhed over for borgerne og brugen af både åbne og lukkede systemer kan føre til, at der sker brud på datasikkerheden med offentliggørelse af blandt andet personnumre til følge. Datatilsynet påtaler i konkrete sager fejlen, og der stilles blandt andet krav om, at oplysningerne fjernes fra internettet, hvilket kan være sværere, end det umiddelbart lyder. Kommunernes ønske om at gøre det godt for borgerne og være moderne og åbne fører således i nogle tilfælde til, at persondataloven overtrædes. Løsningen er ikke, at kommunerne kun arbejder i lukkede systemer, og at der kun offentliggøres planer, forslag og beslutningsprotokoller i det omfang, lovgivningen stiller krav om det. Løsningen er derimod, at kommunerne indretter sine systemer sådan, at der kan behandles personoplysninger i de lukkede sags behandlingssystemer, og at de åbne systemer som for eksempel kommunernes hjemmesider lader borgerne følge med i, hvordan kommunerne arbejder, uden at der herved offentliggøres fortrolige eller følsomme personoplysninger. Udfordringen er selvfølgelig, hvordan der kan trækkes oplysninger fra de lukkede systemer over i de åbne systemer, uden at menneskelige eller tekniske fejl fører til brud på datasikkerheden. Med andre ord: Hvordan kan kommunerne for eksempel offentliggøre udkast til dagsordener og beslutningsprotokoller med tilhørende bilag på hjemmesiderne uden også at offentliggøre personoplysninger, der ikke allerede er offentligt tilgængelige? Og hvordan kan kommunen gøre de nødvendige oplysninger tilgængelige for sags behandlerne via kommunens intranet og sagsbehandlingssystemer, uden at reglerne i persondataloven overtrædes. Vi rådgiver i betydeligt omfang kommuner om, hvordan personoplysninger må behandles, og hvordan sagsbehandlingen overordnet kan tilrettelægges inden for rammerne af gældende ret, så systemfejl undgås, og så kommunen herved får bedre muligheder for selv at fange eventuelle menneskelige eller tekniske fejl, inden de får konsekvenser for borgere eller medarbejdere. Et rigtig godt redskab i denne forbindelse er et operationelt sikkerhedsregulativ. Vi har stor erfaring i at udarbejde sådanne regulativer. Ret & Indsigt udgives af: Horten Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup Telefon Telefax Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 5. februar 2010 Titel: Ret & indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER

3 Indholdsfortegnelse Side 4 Panel til vurdering af den juridiske kvalitet hos Folketingets Ombudsmand Ekstern kvalitetskontrol af Folketingets Ombudsmand Horten rapporterer om arbejdet som paneldeltager. Side 5 Konsulentbistand og store efterregninger Hvilke forholdsregler bør kommunerne tage, inden de indgår aftale om konsulentbistand, og hvad kan de gøre, hvis det går galt? Side 6 Ansvar for det grønne skema En gennemgang af retspraksis om det grønne skema Side 7 Parkeringsanlæg kan pålægges dækningsafgifter Højesteret slår fast, at en kommune med rette kan opkræve dækningsbidrag for parkeringsanlæg. Side 8-9 Selskabsgørelse af kommunale vandfællesskaber Bør kommunerne omdanne de kommunale fællesskaber til aktie- eller anpartsselskaber? Side Udbudspligtige huller eller huller i udbudspligten? Kommunerne sparer penge ved at udskifte egne kabler, når energiselskaberne graver tracéer for at lægge luftbårne ledninger i jorden - men hvad med udbudspligten? Side Persondataretlige nyheder En gennemgang af seneste praksis fra Datatilsynet med videre Side 14 Kort Nyt Side 15 Nyansatte jurister SIDE 03 RET & INDSIGT/INDHOLDSFORTEGNELSE

4 Anders Valentiner-Branth Panel til vurdering af den juridiske kvalitet hos Folketingets Ombudsmand Juridisk kvalitet kan være en vanskelig størrelse at måle, og det kan derfor være vanskeligt at fastslå præcist, hvordan kvaliteten er af de ydelser, som for eksempel ombudsmandsembedet frembringer. Med henblik på at få en direkte, målrettet vurdering af det arbejde, herunder først og fremmest af den juridiske kvalitet i arbejdet, der udføres ved ombudsmandsembedet, har Folketingets Ombudsmand nedsat et panel, der skal medvirke til en sådan måling af den juridiske kvalitet. Folketingets Ombudsmand har i brev af 4. blandt andet anført, at Paneldeltagerne bør november 2008 til potentielle paneldeltagere være jurister med et indgående kendskab til beskrevet panelets opgave på følgende måde: forvaltningsret. Panelet består af professor, dr. jur. Karsten Revsbech, Aarhus Universitet, I den offentlige forvaltning er der i disse år professor, dr. jur. Steen Rønsholdt, Københavns en stor interesse for kvaliteten af de ydelser Universitet, Byrets præsident Lisbeth Larsen, man frembringer. Det er naturligvis noget Retten i Glostrup, lektor Pernille Boye Koch, som vi også er optaget af her ved ombudsmands embedet. Vi arbejder for tiden på at Valentiner-Branth, Horten. Syddansk Universitet, og advokat Anders iværksætte en brugerundersøgelse, men vi er også interesseret i at få en juridisk-faglig På panelets første møde tog panelet imod et bedømmelse af arbejdet her ved embedet. tilbud om at modtage sekretariatsbistand fra Horten. Horten har således deltaget i arbejdet Derfor har vi besluttet at forsøge at få nedsat et både med en paneldeltager og med sekretariatsbistand. panel som skal vurdere kvaliteten af vores arbejde. Det er tanken, at panelet skal vurdere kvaliteten Af et notat af 22. oktober 2008 om ekstern en gang årligt, og panelet har netop afsluttet sin kvalitetskontrol har ombudsmandsembedet første årlige vurdering. Som paneldeltager har jeg fundet det både spændende og inspirerende at deltage i de intense drøftelser blandt andet om, hvad der er juridisk kvalitet. Forvaltningsretten er et dynamisk retsområde, og der har dels ved drøftelserne internt i panelet, dels ved af rapporteringen til Folketingets Ombuds mand og en række medarbejdere fra embedet været mange spændende diskussioner og vinkler, der har givet anledning til mange refleksioner blandt andet om indholdet af gældende ret. Folketingets Ombudsmand Hans Gammeltoft- Hansen oplyser til Ret & Indsigt, at det er hans vurdering, at panelets arbejde og de mange frugtbare diskussioner, som det har afstedkommet, i sig selv har en gavnlig effekt i forhold til ombudsmandsembedets fortsatte arbejde med at levere ydelser af en høj kvalitet, herunder en høj juridisk kvalitet. Hans Gammeltoft- Hansen ser derfor frem til aktivt at anvende panelet i det løbende arbejde med at sikre en fortsat høj kvalitet af ombuds mandens arbejde i årene, der kommer. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner- Branth, avb@horten.dk. SIDE 04 RET & INDSIGT/Panel til vurdering af den juridiske kvalitet hos Folketingets Ombudsmand

5 Egil Husum Konsulentbistand og store efterregninger I foråret 2007 anmodede en række kommuner Horten om bistand i forhold til nogle meget store krav i forbindelse med konsulentbistand som led i kommunalreformen. Kommunerne var utilfredse med, at konsulentfirmaet efter afslutningen af arbejdet havde sendt afsluttende fakturaer, der førte til, at den samlede betaling langt oversteg de oprindelige budgetter. Vi beskriver nedenfor sagen og de forholdsregler, som kommunerne bør tage, inden de indgår tilsvarende aftaler, og hvad kommunerne kan gøre, hvis det går galt. Baggrunden for sagen var, at kommunerne i forbindelse med sammenlægningen havde indgået partneringaftaler med et konsulentfirma, der havde referencer fra en række af Danmarks største virksomheder. Det fremgik af de ind gåede aftaler, at kommunen under projekt forløbet kunne koncentrere sig om de primære arbejdsopgaver, og at selve flytningen ville få minimal indvirkning på kommunens drift. Kommunerne fandt imidlertid ud af i forløbet, at ikke alene havde konsulentvirksomheden i de fleste tilfælde svært ved at løse opgaven, uden at kommunerne i betydeligt omfang medvirkede under projektforløbet, men selve flytningen påvirkede også i høj grad driften. Da det hele var gennemført, fremsatte konsulent firmaet som nævnt krav om betydelige efterbetalinger. Partneringaftalen indeholdt en budgetteret enhedspris, men i sidste ende skulle der faktureres på baggrund af medgået tid. En sådan aftale kræver selvsagt en høj grad af tillid mellem parterne og hvis ikke konsulentfirmaet i en sådan situation udviser stor selvkontrol, kan det nemt blive et tag-selv-bord, hvor kommunerne vil have svært ved at rejse vægtige indvendinger mod arbejdet, selvom kvaliteten ikke har været som forventet. En række kommuner gik imidlertid sammen om sagen, og indvendingerne mod de fremsatte krav fik ekstra vægt, da det ved at sammenholde de fremsendte fakturaspecifikationer viste sig, at med arbejdere hos konsulentfirmaet på en række dage skulle have udført mere end 24 timers arbejde på et døgn. Det kan naturligvis ikke lade sig gøre. På baggrund af de rejste indvendinger fik flertallet af kommunerne betydelige afslag i de fremsatte krav, men fire kommuner har ikke ønsket at indgå forlig, da de tilbudte afslag efter deres opfattelse er utilstrækkelige. Der er udtaget stævning mod to af disse kommuner, og den første af sagerne kommer for retten i august Disse sager viser efter vores opfattelse dels, at en kommune inden der indgås aftale om udførelse af arbejde efter medgået tid skal være meget omhyggelig med at sikre sig, at aftalen ikke er et tag-selv-bord, dels at det kan styrke kommunernes sag, hvis de vælger at gøre fælles sag i situationer som denne. Hvis en kommune kommer ud for en tilsvarende sag, er det væsentligt, at den foretager en nøje gennemgang af de udførte opgaver og virksomhedens fakturaer med specifikation af den forbrugte tid med videre, og at kommunen herefter søger at indgå et forlig, hvor kommunen indgår en økonomisk rimelig aftale. Kan det ikke lade sig gøre at indgå en aftale, som lever op til kravet om økonomisk forsvarlig forvaltning, kan det efter omstændig hederne være vanskeligt for kommunen at undgå en retssag om spørgsmålet. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Egil Husum, ehu@horten.dk. SIDE 05 RET & INDSIGT/Konsulentbistand og store efterregninger

6 Mogens Moe Ansvar for det grønne skema Kommunens udfyldelse af det grønne ejendomsoplysningsskema er ikke helt risikofri. Inspireret af en sag for nylig gennemgår jeg i denne lille artikel retspraksis om det grønne skema. Det vigtigste er, at X erne i skemaet sættes rigtigt. Men det kan ikke forlanges, at kommunen fordyber sig i de enkelte sager om ejendommen. Til det grønne skema Forespørgsel om ejendomsoplysninger hører en vejledning. Det er vigtigt, at den udleveres sammen med skemaet, fordi den beskriver begrænsningerne i, hvad kommunen har undersøgt. Vejledningen er i et vist omfang en ansvarsfraskrivelse. stikledning, som man ville forvente. Det er sket i et par tilfælde, at stikledningen ikke fandtes (U Ø og FED V) Heldigvis er det ikke normalt, at grundejere undlader at udføre tilslutning til den kloak, som de har betalt for. X erne i skemaet skal være sat rigtigt. Står et X forkert, sådan at køber får et tab, risikerer kommunen at skulle betale erstatning. Det vender jeg tilbage til nedenfor. Kommunen ved normalt meget mere om den enkelte ejendom end det, der fremgår af det grønne skema. Der kan for eksempel være interessante oplysninger i byggesagen. Men det kan ikke forventes af kommunen, at den finder byggesagen frem og vurderer, hvad der kan være interessant for en eventuel køber. Det samme gælder for eventuelle miljøsager. I sagen FED V havde kommunen korrekt sat X ved, at ejendommens vandforsyning skete gennem et enkeltindvindingsanlæg. I kommunens sag lå der også en vandanalyse, som viste, at vandkvaliteten var meget problematisk. Køber blev nødt til at udføre en ny boring for kr. Han fik ingen erstatning, fordi kommunen havde besvaret det grønne skema rigtigt. Det kan endnu mindre forlanges, at kommunen gennemgår sager om emner, som ikke er omfattet af det grønne skema. Kommunen hæfter kun for, at oplysningerne i skemaet er i overensstemmelse med det, som kommunens akter viser. En del af kommunens oplysninger stammer fra den hidtidige ejers oplysninger til BBR, og de er ikke nødvendigvis kontrolleret i marken. I FED V viste der sig betydelige uoverensstemmelser mellem kommunens BBR-oplysninger og de faktiske forhold, fordi der var bygget ulovligt. Det kostede køber kr. Men han fik ingen erstatning af kommunen. Den havde fortalt, hvad den vidste. Tilsvarende betyder et X i rubrikken ja under tilsluttet offentlig kloak kun, at det ifølge kommunens sagsakter er retsstillingen. Det er ikke en garanti for, at ejendommens ejer faktisk har udført den Hvis forholdene er komplicerede, kan kommunen måske slippe godt fra en ufuldstændig oplysning. I U V havde kommunen ved en ejendom på landet sat X ved kommunevej under adgangsforhold. Det rette forhold var, at det første stykke var kommunevej og resten privat fællesvej. Køberen rejste erstatnings sag, da der i 2006 ikke blev ryddet sne på den private fællesvej. Her slap kommunen for ansvar, fordi vejledningen på dette punkt indeholdt en ansvarsfraskrivelse. Men denne sag er et grænsetilfælde. Forkert svar kan koste en erstatning De fleste af de sager, hvor kommunen har begået en fejl, klares ved udbetaling af en erstatning, uden at det er nødvendigt at involvere domstolene. Men der er dog et par eksempler i trykt retspraksis. I U V havde kommunen ikke oplyst, at der var kloakgæld til kommunen. Det var en fejl, som kostede kommunen det pågældende beløb. I U V havde kommunen under anlægsarbejder (konkrete projekter) svaret ingen. Det var ikke godt nok. Der var nemlig lige sendt et spildevandstillæg i høring, som gik ud på separering af spildevandet i området. Kommunen kom derfor til at betale de kr., som separeringen på den pågældende ejendom kostede. I MAD V havde kommunen sat X ved nej under kortlagt forurening. Men i en ubehandlet bunke af breve fra amtet lå der en meddelelse om, at ejendommen var kortlagt som forurenet. Altså var der ansvar. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Mogens Moe, mmo@horten.dk. 1 Forsikrings- og erstatningsretlig domssamling 2 Ugeskrift for Retsvæsen 3 Miljøretlige afgørelser og domme SIDE 06 RET & INDSIGT/Ansvar for det grønne skema

7 Bjarne Becher Jensen Lasse Dehn-Baltzer Parkeringsanlæg kan pålægges dækningsafgifter I en ny dom af 6. januar 2010 har Højesteret slået fast, at en kommune med rette kan opkræve dækningsbidrag for parkeringsanlæg ved Københavns lufthavn. Dækningsbidrag En kommunalbestyrelse kan træffe beslutning om, at der skal betales dækningsbidrag af ejendomme, der anvendes til kontor, forretning, hotel, fabrik, værksted og lignende, jf. 23 A i lov om kommunal ejendomsskat ( EJBL ). Ved afgørelsen af, om ejendomme kan pålægges dækningsbidrag, er det afgørende, om bygningerne er omfattet af kategorien af ejendomme i EJBL 23 A eller kan anses for anvendt til lignende formål som de nævnte ejendomme. Endvidere er det en betingelse, at ejendommene påfører kommunen udgifter svarende til de udgifter, som EJBL 23 A har for øje ved de nævnte kategorier af virksomheder. Dette vil eksempelvis være udgifter i form af slid på veje og lignende. EJBL er suppleret af Indenrigsministeriets cirkulære nr. 80 af 31. marts 1962 ( Cirkulæret ), der indeholder en redegørelse for Indenrigsministeriets fortolkning af EJBL 23 A. Af Cirkulæret fremgår det, at blandt andet garageanlæg falder uden for bestemmelsen. Cirkulærets fortolkning af EJBL 23 A har i vidt omfang været retningsgivende for kommunernes opkrævning af dækningsafgift siden begyndelse af 1960 erne. Med dommen stadfæster Højesteret Østre Landsrets afgørelse i sagen fra maj Højesteret tiltrådte Østre Landsrets vurdering af, at visse parkeringsanlæg er omfattet af EJBL 23 A, og at kommunen i den pågældende sag var berettiget til at opkræve dækningsafgift for anlægget. Endvidere udtalte Højesteret, at Cirkulæret alene er en ikke-bindende retsforskrift. Indenrigsministeriets fortolkning ikke en bindende retsforskrift Tidligere afgørelser kunne tages til udtryk for, at Cirkulæret er afgørende for, om kommunen kan opkræve dækningsafgift af ejendomme, der ikke direkte er omfattet af kategorien af ejendomme i EJBL 23 A. Højesterets nye dom taler imod den tendens, idet Højesteret i sine præmisser udtalte, at Cirkulæret ikke er en bindende retsforskrift, men en vejledning. Ved Cirkulæret er der således ikke taget bindende stilling til, om de i Cirkulæret eksempelvist nævnte virksomheder og anlæg er omfattet af EJBL 23 A eller ej. Parkeringsanlæg er omfattet af EJBL 23 A Lufthavnsparkeringen København A/S ejer og driver tre parkeringsanlæg beliggende i Tårnby Kommune. Kommunen pålagde Lufthavns parkeringen København A/S at betale dækningsafgift af parkeringsanlæggene efter bestemmelserne i EJBL 23 A. Lufthavnsparkeringen København A/S anså imidlertid ikke parkeringsanlæggene for omfattet af bestemmelsen i EJBL 23 A, og mente derfor ikke, at de var forpligtede til at betale de opkrævede dækningsbidrag. I den pågældende sag kunne de tre parkeringsanlæg ikke henføres til nogen af de kategorier af ejendomme, der udtrykkeligt er nævnt i EJBL 23 A. Afgørende i sagen var derfor, om der var tale om ejendomme anvendt til lignende formål. Østre Landsret - og efterfølgende Højesteret - fandt, at ejendommens anvendelse til parkeringshuse var et lignende formål, blandt andet under hensyntagen til karakteren og omfanget af anvendelsen af de pågældende ejendomme. Tårnby Kommune var derfor berettiget til at opkræve dækningsafgiften af de tre parkeringshuse. Har du spørgsmål til Højesterets afgørelse, er du velkommen til at kontakte advokat Bjarne Becher Jensen, bbj@horten.dk, eller advokat Lasse Dehn-Baltzer, ldb@horten.dk. SIDE 07 RET & INDSIGT/Parkeringsanlæg kan pålægges dækningsafgifter

8 Klavs V. Gravesen Eigil Worm Julia Brandt-Jensen fuldmægtig Selskabsgørelse af kommunale vandfællesskaber Vandsektorloven har aktualiseret spørgsmålet, om kommunerne bør omdanne de kommunale fællesskaber til aktie- eller anpartsselskaber (i det følgende benævnt under fællesbetegnelsen aktie selskaber ). Selv om vandsektorloven ikke stiller krav om omdannelse af kommunale vandfællesskaber, kan dette være nærliggende, idet selskabsloven synes at danne et bedre grundlag for udførelse af de driftsopgaver, som de kommunale fællesskaber på forsyningsområdet typisk beskæftiger sig med. I det følgende vil vi beskrive fordele og ulemper ved en sådan omdannelse. Vandsektorlovens krav Vandsektorloven stiller krav om en klar adskillelse af myndighed og drift af den kommunale vandforsyning. Kommunerne kan herefter kun deltage i aktiviteter forbundet med vand- eller spildevandsforsyning, hvis aktiviteterne udøves i selskabsform. Eksisterende kommunale fællesskaber er imidlertid undtaget fra dette krav; men de skal dog overholde de øvrige bestemmelser i vandsektorloven. Vandsektorloven undtager kun eksisterende kommunale fællesskaber, hvorfor der er en vis risiko for, at Statsforvaltningen vil give afslag på at optage nye medlemmer i fællesskabet. Vandsektorloven kan dermed eventuelt fastlåse ejerstrukturen i de kommunale fællesskaber. I modsætning hertil kan vandselskaber drevet i aktieselskabsform optage nye aktionærer, ligesom de kan fusioneres og sammenlægges med andre forsyningsselskaber. Driftsenheder Kommunale fællesskaber, der beskæftiger sig med forsyningsvirksomhed, er driftsenheder, som alene beskæftiger sig med udførelse af forsyningsopgaver, for eksempel afledning og rensning af spildevand, indvinding, behandling og levering af drikkevand, varmelevering eller affaldshåndtering. Der er således tale om praktiske og borgerfjerne opgaver uden tilknytning til den kommunale myndighedsudøvelse. Det kan derfor forekomme uhensigtsmæssigt, at disse typer af kommunale fællesskaber er underlagt forvaltningsretlige regler, der netop tager sigte på myndighedsudøvelse og den tætte kontakt til borgerne. Såfremt et kommunalt fællesskab omdannes til et aktieselskab, vil selskabet være underlagt de selskabsretlige regler. Disse regler vil give ejerkommunerne et godt grundlag for at drive deres forsynings virksomhed, idet reglerne netop tager sigte på at skabe de bedst mulige rammer for effektiv virksomhedsdrift på et frit og konkurrencedygtigt marked. De selskabs retlige regler giver endvidere ejer kommunerne større frihed til at indrette beslutnings processer, tegningsregler, regler for minoritets beskyttelse med vidre efter eget ønske og behov. Det står derfor ejer kommunerne frit for, om de nye vedtægter skal lægge sig tæt op ad de vedtægter eller den aftale, der allerede SIDE 08 RET & INDSIGT/Selskabsgørelse af kommunale vandfællesskaber

9 gælder for det kommunale fællesskab, eller om vedtægterne nu for eksempel skal være mere driftsorienterede. Selskabets vedtægter skal heller ikke godkendes af Statsforvaltningen i modsætning til de kommunale fællesskaber men alene registreres hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Processen i forbindelse med vedtægtsændringer bliver som følge heraf ligeledes mere smidig, idet vedtægtsændringer alene kræver god kendelse på selskabets general forsamling og efterfølgende registrering. Spørgsmålet om gæld og skatteforpligtelser hvem hæfter? En anden væsentlig forskel er spørgsmålet om hæftelse. I et kommunalt fællesskab hæfter ejerkommunerne solidarisk for selskabets gæld. Såfremt et kommunalt fællesskab omdannes til et aktieselskab, bliver selskabet herved en selvstændig enhed uafhængig af ejerkommunerne. Gældsforpligtelser påhviler derfor alene selskabet. Også skattemæssigt er aktieselskabet at foretrække frem for det kommunale fællesskab. Med følgeloven til vandsektorloven indføres der nemlig skattepligt for alle vandselskaber, uanset om selskaberne drives i aktieselskabsform eller som kommunalt fællesskab. Men hvor aktieselskabet er et selvstændigt skattesubjekt, beskattes ejer kommunerne (ud fra deres respektive ejerandel) for det kommunale fællesskabs eventuelle skatteforpligtelse. Dette kan især have betydning ved større konverteringer, der skattemæssigt afskrives over en længere periode, hvorfor en traditionel straksbetaling fra ejerkommunerne vil udløse skat. Hertil kommer, at den eventuelle skatte forpligtelse, som måtte påhvile det kommunale fællesskab, skal betales af kommunerne med skattefinansierede midler. Såfremt vandforsyningen er organiseret i aktieselskabsform, vil et skattepligtigt resultat skulle finansieres via vandpriserne. Endeligt kan det påpeges, at vandsektorloven forventes at få som følge, at de kommunale fællesskaber skal aflægge regnskaber efter både de kommunale regler og de selskabs- og skatteretlige regler. Et aktieselskab skal alene aflægge regnskab efter de selskabs- og skatteretlige regler også selv om selskabet er 100 % kommunalt ejet. kommunernes indflydelse udøves på generalforsamlingen. Såfremt et kommunalt fællesskab omdannes til et aktieselskab, kan kommunernes indflydelse dog styrkes via vedtægter og aktionæroverenskomster. Endvidere skal det påpeges, at vilkårene for opløsning af et aktieselskab ikke skal god kendes af Statsforvaltningen. Særligt hvor parterne er uenige om vilkår for opløsning af kommunalt fællesskab, har Statsforvaltningen en vigtig funktion. I sådanne situationer fastsættes vilkårene af Statsforvaltning ofte ud fra rimeligheds betragtninger. I andre tilfælde har ejerkommunerne i et kommunalt fællesskab slet ikke taget stilling til spørgsmålet om opløsning. Også i denne situation har Statsforvaltningen kompetence til at fastsætte vilkår for fællesskabets opløsning. Bliver parterne i et aktieselskab derimod uenige om vilkår for opløsning af selskabet, vil sagen skulle indbringes for domstolene eller en eventuelt aftalt voldgift. Her vil uoverensstemmelsen alene blive løst på baggrund af vedtægterne og gældende ret. Problemet er dog ikke større, end at parterne skal gennemtænke fornuftige løsningsmodeller og regler for opløsning af selskabet, og herefter implementere disse i vedtægterne. Herved får ejerkommunerne også bestemmelsesretten over, hvordan konflikterne skal løses. Der er således en række fordele ved at omdanne de kommunale fællesskaber, der beskæftiger sig med vand- og spildevandsforsyning; men vedtægterne og aktionæroverenskomsten bliver meget vigtige dokumenter, som skal udarbejdes med særlig grundighed. Spørgsmålet, om kommunal forsyningsvirksomhed bør bevares i et kommunalt fællesskab eller omdannes til et aktieselskab, er i nogen grad en smagssag og vil afhænge af det konkrete selskabs forhold. Der er dog ingen tvivl i forhold til den nugældende og forventede regulering på området om, at en omdannelse til et aktieselskab vil være den mest fremtids sikrede og holdbare løsning. De selskabsretlige regler giver endvidere mulighed for at indhente ekstern og faglig ekspertise til selskabsbestyrelsen. Dette kan være en fordel, idet selskabets fokus alene vil være de driftsmæssige forhold. Der vil således være en større frihed med hensyn til sammensætningen af selskabsbestyrelsen. Det kommunale fællesskab Det kommunale fællesskab har dog også visse fordele. Ud over at de kommunale aktører er bekendte ved denne selskabsform, så har ejerkommunerne også en mere direkte indflydelse i et kommunalt fællesskab end i et aktieselskab, hvor Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, advokat Eigil Worm, ewo@horten.dk, eller advokat fuldmægtig Julia Brandt-Jensen, jbj@horten.dk. SIDE 09 RET & INDSIGT/Selskabsgørelse af kommunale vandfællesskaber

10 Andreas Christensen Martin Stæhr Charlotte Yun Kjærsgaard fuldmægtig Udbudspligtige huller eller huller i udbudspligten? Flere energiselskaber er netop nu ved at gennemføre udskiftning af gamle luftbårne kabler med henblik på at nedlægge nye i jorden. Den gravning af tracéer, som ledningsarbejdet forudsætter, giver ofte kommunerne anledning til at gennemføre udskiftninger eller nedlægning af kommunens egne kabler. Kommunerne nyder derved godt af, at energiselskaberne alligevel graver tracéer, hvilket giver mulighed for væsentlige besparelser i forhold til gravearbejdet men hvad med udbudspligten? Gravearbejdet Når kommunerne vælger at udskifte de gamle kabler samtidig med energiselskaberne, opstår der to særlige problemstillinger: 1 Kan kommunerne benytte de tracéer, som energiselskaberne graver, uden selv at iagttage udbudsreglerne? 2 Hvordan forholder kommunerne sig til energi selskabernes krav om, at arbejdet med omlægning, udskiftning og reparation af kommunernes kabelanlæg alene må udføres af den samme entreprenør, som energiselskabet anvender? Denne artikel vil alene behandle den første problemstilling. Gravearbejdet er som udgangspunkt en udbudspligtig ydelse i henhold til udbuds reglerne. Det er klassificeret som et bygge- og anlægsarbejde, hvilket især har betydning i forhold til tærskelværdierne. Der er kun krav om, at kontrakten skal udbydes i henhold til forsynings virksomhedsdirektivet eller udbudsdirektivet, såfremt den samlede kontrakt sum overstiger kr. Hvis kontrakten ikke overstiger dette beløb, skal den som udgangs punkt udbydes efter tilbudsloven. I det omfang gravearbejdet har en samlet værdi, som ikke overstiger kr., og såfremt værdien af gravearbejdet ikke udgør mere end 20 % af de samlede kontraktsummer for kommunens anlægsprojekt, vil ydelsen endvidere i nogle tilfælde kunne undtages fra udbudspligten som et såkaldt delarbejde. I de fleste tilfælde vil værdien af gravearbejdet dog overstige kr. Det klare udgangspunkt er derfor, at kommunen har en forpligtelse til at bringe den pågældende kontrakt i udbud. Undtagelse? Udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet regulerer ikke den særlige situation, hvor en under normale omstændigheder udbudspligtig ydelse allerede er foranlediget udført af en anden ordregiver, der allerede har gennemført et udbud af gravearbejdet. Det vil umiddelbart forekomme absurd, hvis en kommune skal afvente energiselskabets færdiggørelse af deres kabelarbejde og lukning af tracéet, før kommunen selv kan lade grave arbejdet udføre på baggrund af et udbud. Der er imidlertid ikke hjemmel til, at kommunerne kan indgå aftale direkte med energiselskaberne om samtidig adgang til tracéet uden forudgående udbud. Der kan i medfør af EU-udbudsreglerne indgås kontrakt på baggrund af en forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, såfremt kontrakten af tekniske grunde kun kan overdrages til én bestemt økonomisk aktør. Da det som udgangspunkt alene er energiselskabet, der som bygherre har rådighed over det gravede tracé, har kommunen kun mulighed for at foretage sine kabelarbejder samtidig med energiselskabet, hvis dette sker efter aftale med netop det pågældende energiselskab. SIDE 10 RET & INDSIGT/Udbudspligtige huller eller huller i udbudspligten?

11 Der kan således argumenteres for, at det pågældende energiselskab er den eneste tilbudsgiver, der reelt vil kunne tilbyde den pågældende ydelse på det tidspunkt, hvor kommunen ønsker adgang til tracéet. Det er i det lys nærliggende at betragte forholdet som værende omfattet af ovennævnte undtagelsesbestemmelse i udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet bliver imidlertid i praksis fortolket særdeles snævert. Det er derfor hensigtsmæssigt at søge andre retlige argumenter eller andre løsningsmodeller, når problemstillingen mødes. Værdispildsbetragtninger, samfundshensyn og konkurrencehensyn Hvis kommunen skal afvente energiselskabets færdiggørelse af gravearbejde og derefter selv grave på ny, vil der være et betydeligt værdispild forbundet hermed. Der vil i så fald være tale om, at kommunen skal betale fuld pris for et arbejde, som ved en aftale med energiselskabet vil kunne opnås til en betydeligt lavere pris. Derudover vil det ofte udgøre en betydelig gene for omgivelserne, herunder særligt trafikken, såfremt gravearbejderne skal udføres to gange. Endelig kan der argumenteres for, at der ofte allerede vil have været gennemført et udbud af gravearbejdet af energiselskabet, i det omfang energi selskabet selv er omfattet af udbuds reglerne. Konkurrencehensynet vil således ikke blive tilsidesat afgørende ved kommunens direkte aftaleindgåelse med energiselskabet, idet potentielle tilbudsgivere allerede har haft mulighed for at byde ind på arbejdet i forbindelse med energiselskabets forudgående udbud af gravearbejdet. Der vil som følge af ovennævnte betragtninger sammenholdt med undtagelsesbestemmelsen i udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne argumenteres for, at en aftale mellem kommunen og energiselskabet vil kunne indgås uden forudgående gennemførelse af udbud. Anbefaling En mulighed for helt at komme uden om de udbudsretlige problemer består i, at kommunen på et meget tidligt tidspunkt går i dialog med energiselskabet omkring koordinering af graveog kabelarbejdet. Den ideelle løsning indebærer, at kommunen allerede får etableret kontakt med energiselskabet, inden selskabet har indgået kontrakt med en entreprenør om gravearbejdet. Herved skabes muligheden for, at kommunen kan gennemføre et udbud sammen med energiselskabet og i forlængelse af dette udbud sammen indgå kontrakt med den entreprenør, der afgiver det bedste tilbud. Vælger kommunen og energiselskabet samtidig at gå sammen om også at udbyde selve kabelarbejdet, vil der formentlig kunne opnås nogle betydelige stordriftsfordele og dermed besparelser til kommunen. Udfordringen bliver således at få energiselskaberne i tale på et tidligt tidspunkt og ikke først, når energiselskabet reelt står klar med entreprenøren i marken. En anden mulighed for at sikre koordinering af arbejdet kunne bestå i, at der internt i kommunen etableres en informationskanal mellem den del af forvaltningen, der udsteder gravetilladelser, og den del af forvaltningen, der er ansvarlig for udførelsen af grave- og ledningsarbejde. Herved vil der hurtigt kunne skabes klarhed over, hvornår energiselskaberne påtænker at udføre gravearbejde, og dermed hvornår der fra kommunens side skal tænkes fælles udbud. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk, advokat Martin Stæhr, mst@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Charlotte Yun Kjærsgaard, cyk@horten.dk. SIDE 11 RET & INDSIGT/Udbudspligtige huller eller huller i udbudspligten?

12 Anders Valentiner-Branth Henrik Sauer Egil Husum Brud på datasikkerheden og offentliggørelse af personnumre på hjemmesiden og nye regler om videregivelse og åbne postlister Ny praksis fra Datatilsynet viser, at det tilsyneladende er et stigende problem, at åbenhed i forvaltningen i kombination med brud på datasikkerheden fører til, at personnumre offentliggøres på hjemmesider. Endvidere omtales de nye regler om videregivelse af oplysninger mellem forvaltningsmyndigheder og Offentlighedskommissionens forslag til en forsøgsordning med åbne postlister. Brud på datasikkerheden Vi har tidligere beskrevet de krav til data sikkerhed, der efter persondataloven stilles til kommunernes lovlige behandling af personoplysninger om borgere og med arbejdere. En række sager fra Datatilsynet viser imid lertid, at kommunerne står over for store udfordringer i forhold til behandlingen af personoplysninger som følge af kommunernes ønske om åbenhed og at kunne dokumentere deres virksomhed og tilbyde omverdenen at følge med i, hvordan de arbejder. Udfordringerne skyldes blandt andet, at reglerne om behandling af personoplysninger har et meget bredt anvendelsesområde, at kommunerne bruger både lukkede systemer som for eksempel ESDH og åbne systemer, hvor oplysninger er tilgængelige bredt i kommunen og som udgangspunkt tillige for offentligheden, at oplysninger via internettet bliver til gængelige for en meget stor kreds af mennesker, og at internettet aldrig glemmer. Tilsammen indebærer disse forhold, at kommunerne skal være ekstra omhyggelige med behandlingen af personoplysninger. Datatilsynets praksis ved offentliggørelse af personnumre Datatilsynet har inden for det sidste år i en lang række tilfælde påtalt kommuners og offentlige institutioners utilsigtede offentliggørelse af personnumre på deres hjemmeside. Der har i alle tilfælde været en ansvarlig sikkerhedsorganisation, og bruddet på datasikkerheden har ikke været forårsaget SIDE 12 RET & INDSIGT/Brud på datasikkerheden

13 af systemfejl, men af tekniske eller menneskelige fejl. Et centralt problem i forhold til disse i øvrigt gode praktiske forklaringer er, at den dataansvarlige på trods af den konkrete årsag til offentliggørelsen efter Datatilsynets faste praksis har ansvaret for behandlingen af personoplysninger. Hertil kommer, at offentliggørelse af person nummer med videre kan have alvorlige konsekvenser for de pågældende borgere og medarbejdere. Hvis der offentliggøres oplysninger om personnummer eller andre fortrolige eller følsomme oplysninger, følger det af praksis, at Datatilsynet påtaler fejlen, og at Datatilsynets kritik offentliggøres på Datatilsynets hjemmeside. Datatilsynet stiller endvidere krav om, at den dataansvarlige straks sørger for at få oplysningerne fjernet fra hjemmesiden og internettet. Dette kan imidlertid være meget vanskeligt, da oplysningerne populært sagt kan gemme sig overalt på internettet i søgemaskiner med videre. Endelig stiller Datatilsynet krav om, at de forurettede underrettes om fejlen, så de får mulighed for at træffe forholdsregler. I gentagelsestilfælde eller særligt alvorlige tilfælde er Datatilsynets påtale endnu kraftigere. Behandling af personoplysninger i åbne og lukkede systemer Kommunerne bør derfor samtidig med at være åbne om kommunens virksomhed sørge for, at der ikke sker brud på sikkerheden, så personoplysninger overføres fra lukkede til åbne systemer. I de åbne systemer som for eksempel kommunens intranet og databaser, der er tilgængelige fra internettet må der som udgangspunkt kun anvendes de person oplysninger, som allerede er offentligt tilgængelige. De personoplysninger om borgere og med arbejdere, som ikke er offentligt tilgængelige, bør kun behandles i lukkede systemer i kommunen, hvor adgangen er indrettet i overensstemmelse med sikkerheds bekendtgørelsens krav. Det er således kun ved at udvise den fornødne omhu, at kommunen kan sikre sig mod brud på datasikkerheden. Også i denne forbindelse kan et forebyggende arbejde med at gennemgå behandlingen af personoplysninger, herunder ved at ud arbejde et operationelt sikkerhedsregulativ, være en god hjælp. Ud over Datatilsynets reaktion risikerer brud på datasikkerheden også at føre til dårlig omtale og manglende tillid fra borgere og medarbejdere. Ændring af reglerne om videregivelse af oplysninger Reglerne om manuel videregivelse mellem forvaltningsmyndigheder i forvaltningsloven er ændret pr. 1. juli 2009, så persondataloven også regulerer manuel videregivelse af personoplysninger mellem forvaltningsmyndigheder. Lovændringen betyder en forenkling af reglerne om adgangen til at videregive oplysninger inden for den offentlige forvaltning. Datatilsynet har udarbejdet en værd-at-vide tekst om betydningen af lovændringen, der kan ses på Datatilsynets hjemmeside. Forsøgsordning med åbne postlister I Offentlighedskommissionens betænkning om offentlighedsloven er der stillet forslag om, at indenrigs- og socialministeren som en forsøgsordning kan beslutte, at der skal udarbejdes åbne postlister i en kommune og en region og i visse statslige myndigheder. Postlisten skal offentliggøres på hjemmesiden med oplysninger om dato for modtagelse, navn eller karakter af modtageren eller afsenderen af dokumentet, angivelse af dokumentets indhold og journalnummer. Forsøgsordningen med åbne postlister er indeholdt i forslaget til en ny 16 i offentlig hedsloven. Forslaget om nærmere at regulere spørgsmålet om åbne postlister direkte i loven er endnu et tegn på, at åbenhed i kommunerne er kommet for at blive. Kommunerne skal imidlertid være opmærksomme på de krav til kommunens tilrettelæggelse af behandlingen af personoplysninger, som følger af persondataloven, når de i praksis skal administrere denne åbenhed. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Henrik Sauer, hsa@horten.dk, eller advokat Egil Husum, ehu@horten.dk. SIDE 13 RET & INDSIGT/Brud på datasikkerheden

14 KORT NYT Kommentar til spildevandsbetalingsloven I januar udkom Mogens Moe: Spildevandsbetalingsloven en kommentar. Lovkommentaren tager udgangspunkt i den nye arbejdsfordeling mellem forsyningen og teknisk forvaltning. Den er som noget nyt primært baseret på de mange afgørelser, som domstolene og kommunaltilsynet har truffet. Men også Miljøstyrelsens Vejledning 3/2001 og Danva s materiale om betalingsloven er indarbejdet. SIDE 14 RET & INDSIGT/Kort nyt

15 Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Vivek Kailas Bank- og finansieringsret fuldmægtig Tina Fogh Aagaard Offentlig ret fuldmægtig Lasse Lau Nielsen Immaterialret fuldmægtig Christian Jespersen Corporate/Commercial fuldmægtig Monna Maria Nielsen Immaterialret Horten optager ny associeret partner Peter E. P. Gregersen er udnævnt til associeret partner og indtrådt i Hortens partnerkreds pr. 1. januar Peter E. P. Gregersen er tilknyttet Hortens corporate/commercial afdeling og har gennem en årrække været en væsentlig del af Hortens ekspertise på det kontraktsretlige område. Han er især specialiseret i forhandler- og agentaftaler, franchising, licensaftaler, samarbejdsaftaler og leasingaftaler og har betydelig erfaring med internationale sager. Peter E. P. Gregersen har tillige ført et stort antal rets- og voldgiftssager for danske og udenlandske virksomheder. SIDE 15 RET & INDSIGT/NYANSATTE JURISTER

16 Horten er blandt landets førende advokatfirmaer. Vi rådgiver erhvervslivet og den offentlige sektor inden for alle juridiske specialer og har mere end 50 års erfaring som juridisk rådgiver for en lang række af landets kommuner, kommunale selskaber, offentlige myndigheder og virksomheder. Horten er flyttet i nyt domicil i Tuborg Havn, Hellerup. Vi er 205 medarbejdere, heraf 110 jurister, der står klar til at tage hånd om din virksomheds eller kommunes behov for løsningsorienteret juridisk rådgivning. Ret & Indsigt på horten.dk Du kan også læse nye og gamle udgaver af Ret & Indsigt på vores hjemmeside Her kan du ligeledes opdatere dine abonnementsoplysninger og tilmelde dig Hortens elektroniske nyhedsbreve inden for en lang række juridiske specialer. Horten Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup Tlf Fax info@horten.dk