Opsamlingsnotat vedr. væsentlige forhold i forbindelse med konkurrenceudsættelse

Transkript

1 Sagsnr G Cpr. Nr. Dato Navn Sagsbehandler Inge Selch Opsamlingsnotat vedr. væsentlige forhold i forbindelse med konkurrenceudsættelse af distrikt Syd Læsevejledning: dette udbudsmateriales hovedbilag er følgende: Nr. 1 : Nr. 2 : Nr. 18 : Annonceringsbetingelser Kontraktbilag A, Kravspecifikation Bilag 1. Kontrakt Indhold: 1. Vedr. Bilag 1 Kontrakt og annonceringsbetingelser Kontraktperiode Udvælgelseskriterier Underleverandører Tildelingskriterier Arbejdsklausul og virksomhedsoverdragelse Sociale klausuler Serviceniveauet Forsikring Sikkerhedsstillelse / anfordringsgaranti 2. Levering af hjemmepleje i distrikt Syd 3. Private aktørers skatteforhold 1. Vedr. Bilag Kontrakt vedr. drift af distrikt Syd i Næstved kommune Kontraktperiode Administrationen har i samråd med konsulentfirmaet Tolstrup og Hvilsted foreslået en kontraktperiode på 5 år. Som det fremgår af kontrakten, Bilag 1 Kontrakt pkt. 4, kan Næstved Kommune ikke opsige kontrakten. Kontrakten kan dog bringes til ophør ved leverandørens væsentlige misligholdelse, samt i det tilfælde at kontrakten erklæres for uden virkning i forbindelse med en klagesag ved Klagenævnet for Udbud. Når der er peget på en kontraktperiode på 5 år, skal det ses i lyset af at det på 5 år er muligt for en ny aktør at opnå en for denne optimal drift af virksomheden. Det vil med denne horisont også motivere en privat aktør til at foretage investeringer i virksomheden, da det er muligt at forrente investeringen i driftsperioden. Ved en kontraktperiode på 5 år opnår Næstved Kommune endvidere et solidt grundlag at vurdere hvorvidt man vil forlænge kontrakten ud over de 5 år. Såfremt man vedtager at fortsætte kontrakten, løber den herefter indtil man beslutter at opsige kontrakten med et varsel på 12 måneder. Det skal bemærkes at såfremt man fortsætter kontrakten skal det meddeles kontrakthaver senest 9 mdr. før udløb at den første kontraktperiode på 5 år. Den nedenfor angivne dokumentation bedes vedlagt tilbuddet til vurdering af tilbudsgivers egnethed, 1

2 Udvælgelseskriterier De fremsendte tilbud vil blive udvalgt efter Tilbudsgivers personlige forhold Økonomisk og finansiel formåen Teknisk og/eller faglig formåen Ordregiver vil foretage en generel egnethedsvurdering af tilbudsgiverens evne til at løfte den annoncerede opgave. Ordregiver vil i den forbindelse kontakte referencen(erne), for at vurdere tilbudsgivers grad af tilfredsstillende udført arbejde såfremt der måtte være tvivl om tilbudsgivers egnethed. Ordregiver vil vurdere referencen gennem spørgsmål relateret til opgavens udførelse og samarbejdet med den pågældende myndighed. Ordregiver forbeholder sig ret til at afvise tilbudsgiver, hvis tilbudsgiver ikke vurderes egnet ud fra et sagligt og objektivt skøn. Tilbudsgivere, som helt eller delvist undlader at vedlægge den udbedte dokumentation på tilfredsstillende vis kan blive afvist som ikke-konditionsmæssige. Underleverandører Det er tilladt Kontrakthaver at anvende underleverandører, forudsat underleverandøren er godkendt af Ordregiver. Såfremt Kontrakthaver anvender underleverandører til opfyldelsen af kontrakten, garanterer Kontrakthaver for opfyldelsen af kontrakten i samme omfang, som hvis Kontrakthaver selv havde udført leverancen. Tilsvarende skal underleverandøren opfylde samtlige krav i forbindelse med ydelsen. Tildelingskriterium Tildeling af kontrakten vil ske på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet følgende under- og delkriterier, med angivelse af vægtning, lægges til grund: Pris, - vægtning 40% Kvalitet, - vægtning 20% o Tilbudte faglige kvalitet o Tilbudte livskvalitet o Kvalitetssikring Samarbejde og udvikling, - vægtning 30% Implementering, - vægtning 10 % Arbejdsklausul og virksomhedsoverdragelse Det er præciseret i Bilag 1 Kontrakt pkt. 12, at de medarbejdere der virksomhedsoverdrages skal have løn - og ansættelsesvilkår, svarende til den kommunale overenskomst indtil overenskomsten udløber. Det har været fremme i medierne at muligheden for at stille krav om, at selv når overenskomsten udløber, skal medarbejderne fortsat kunne aflønnes efter den kommunale overenskomst. Det er dog tvivlsomt, hvorvidt dette vil være i den private aktørs interesse, da dette krav vil bevirke at den private aktør skal kontraktuelt forpligtes på medarbejdervilkår i en kommende 2

3 kommunal overenskomst, udledt af overenskomstforhandlingen uden for den private aktørs indflydelse. Jf. KLs vejledning til virksomhedsoverdragelse, skal der foreligge dokumenterbare saglige hensyn bag et evt. krav om forlængelse af fastholdelse af medarbejdere på kommunale overenskomstvilkår. Disse hensyn kunne fx tænkes at være personalepolitiske hensyn og muligvis også hensyn til driftssikkerhed, kontinuitet og stabilitet i opgaveløsningen. elingen.pdf Den private overenskomst stiller den private aktør friere i forhold til ansættelse og afskedigelse, og krav om fastholdelse på den kommunale overenskomst efter udløb, vil formentlig begrænse den private aktørs muligheder for at optimere driften i den takt det er ønskeligt. Det skal bemærkes at vilkårene på selve løndelen i den offentlige og den private overenskomst på området, er stort set identiske. Sociale klausuler. I Bilag 1 Kontrakt pkt. 13 er der formuleret krav til den private aktørs opfyldelse af sociale hensyn, jf. den politisk vedtagne Indkøbs - og Udbudspolitiks kvote, hvor minimum 3 % af alle stillinger som opfylder kontrakten skal være besat med medarbejdere på særlige vilkår. Der er anført 3-6 % i Indkøbs - og Udbudspolitikken. For at gøre kravet kontraktuelt bindende, skal niveauet fastlægges absolut, hvorfor det nødvendigvis måtte være min. 3 % svarende til min. ca. 10 stillinger. Af kontrakten fremgår at den private aktør skal være indstillet på at indgå i et samarbejde med Næstved Kommune. Samarbejdet skal udmønte sig i et forpligtende dokument, som vil være rammen for parternes overholdeles af den sociale klausul. Serviceniveauet Serviceniveauet bestemmes politisk en gang årligt i forbindelse med budgetforhandlingerne. Det politisk vedtagne serviceniveau er gældende for borgere i egen bolig og for borgere i plejeog omsorgsboliger. Ordregiver har ret til, til enhver tid, at foretage ændringer eller tilføjelser i kvalitetsstandarderne. Kontrakthaver skal implementere alle ændringer i driften i overensstemmelse med ændringerne i kvalitetsstandarderne, fra det tidspunkt meddelelsen er afgivet af Ordregiver. Forsikring Det påhviler den private aktør at være forsikringsmæssigt dækket, såfremt den private aktør, herunder den private aktørs medarbejdere i forbindelse med udførelse af kontrakten, ifalder et erstatningsansvar. Hvad enten der er tale om tings - eller personskader skal aktøren være dækket af en erhvervsansvarsforsikring. Med udgangspunkt i opgavens omfang og art, er der stillet krav om en Erhvervs og produktansvarsforsikring relateret til den konkrete opgave, med en årlig forsikringssum på minimum 10 mio. kr. pr. år for personskader og 2 mio. kr. pr. år for tingsskader. Sikkerhedsstillelse / anfordringsgaranti I den seneste periode og aktualiseret af flere konkurser på området, har omgivelserne interesseret sig for om Næstved kommune nu også ville sikre sig økonomisk i forhold til at en given leverandør alligevel ikke kunne opfylde kontrakten. Der er stillet et krav om en anfordringsgaranti på 10 % af den årlige kontraktsum, hvilket svare til sædvane på området. 3

4 2. Levering af hjemmepleje i distrikt Syd Levering af hjemmepleje i distrikt Syd efter den 1. dec Forudsætningen for udbuddet af ældreplejen i distrikt Syd, er et samlet udbud af hele opgaven relateret til ældrepleje i distriktet, herunder plejen til hjemmeboende borgere (fritvalgsområdet), og borgere i plejebolig. Som følge af nyligt gennemført udbud på fritvalgsområdet i hele Næstved Kommune, er der indgået aftale med to private aktører (Næsborg A/S og Næstved Care ApS). Efter afholdt udbud, hvor den nuværende kommunale hjemmeplejeindsats er indeholdt, vil der fra 1.december 2015 være 3 private leverandører på fritvalgsområdet / hjemmeplejeområdet i distrikt Syd, og altså ingen mulighed for at vælge en kommunal leverandør. Gennem det sidste halve år har det løbende været drøftet, hvorvidt det var muligt for borgere i distrikt Syd, fortsat at vælge en anden kommunal leverandør. Denne mulighed, medfører en række komplikationer i forhold til udbuddet, de private aktører og borgerne i Næstved kommune. Først om fremmest vil det resultere i, at borgere i Syd vil have frit valg mellem fire leverandører, mens borgere i de 3 andre distrikter vil have frit valg mellem 3 leverandører. Dernæst er det problematisk, at konkurrencesituationen i Syd, for så vidt angår de to nyudnævnte private aktører i syd ændres væsentligt ved, at der pludselig spilles en ekstra aktør på banen, der tilmed har helt andre forudsætninger for sit leveranceapparat, med afsæt i den samlede drift af hele distrikt Syd. Det er administrationens vurdering, at der vil være tale om en væsentligt ændring i forudsætninger og kontraktvilkår for de to eksisterende private leverandører. Den udbudte opgave i Syd vil endvidere blive mindre attraktiv, da man også skal konkurrere med Kommunen om hjemmeplejen hvilket højst sandsynligt vil have betydning for samlede tilbudte økonomi på distriktet Uddybende kommentarer til forslag om åbning for bibeholdelse af den kommunale hjemmepleje i syd, herunder kræve at der afgives alternativt tilbud på denne præmis i udbuddet af ældrepleje i syd gennemgås i det følgende. Udbudsmæssige konsekvenser. En udbudsmodel, hvor der stilles krav om, at tilbudsgivere afgiver et alternativt tilbud på den præmis, at borgere i Syd fremover kan vælge den kommunale hjemmepleje har en del konsekvenser og rejser en række spørgsmål. Der skal defineres en meget præcis og gennemsigtig model for, hvordan dels kontrolbuddet, tilbud på det fulde grundlag, og alternative tilbud vil blive vurderet med henblik på valg af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Hensynet her er, at overholde principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, og dette vil kræve der investeres ikke planlagt tid til sikring af disse forhold i det samlede materiale. Udbudsgrundlaget, for så vidt angår det alternative tilbud, skal være ligeså præcist og gennemarbejdet som grundlaget for det oprindeligt fulde tilbud. Det samlede udbudsmateriale vil ikke kunne udarbejdes inden for nuværende tidsplan, hvorfor der skal udarbejdes og aftales ny tidsplan for udbuddet. 4

5 Virksomhedsoverdragelsen. Alle medarbejdere skal virksomhedsoverdrages i forbindelse med kontraktindgåelse med ny leverandør. I takt med borgere vælger kommunal hjemmepleje, må leverandør tilpasse organisation og afskedige medarbejdere. Det er leverandøren, der vurderer hvilke medarbejdere der skal afskediges. Rent HR-mæssigt vil en række medarbejdere opleve, først at skulle virksomhedsoverdrages, dernæst befinde sig i potentiel risiko for afskedigelse, nogle vil blive afskediget, nogle igen vil herefter blive tilbudt genansættelse i kommunen eller hos de to andre fritvalgsleverandører. Kommercielle konsekvenser. Den tilbudte økonomi vil med overvejende sandsynlighed blive dyrere, såfremt leverandøren ikke er sikret overtagelse af den fulde nuværende kommunale rolle. Leverandøren bliver nødt til at tænke et helt andet samlet setup, da man nu arbejder med en større ubekendt i forhold til omfanget af hjemmepleje. Usikkerheden skal fra leverandørens side vurderes på både kort og lang sigt. Overskriften ansvaret for den samlede ældrepleje i Syd skal modificeres. Det kan endvidere medføre snitfladeudfordringer mellem leverandøren og kommunen, hvor den nuværende model giver mulighed for entydigt at placere det samlede ansvar for plejen i Syd hos leverandøren. Samarbejdsforholdet omkring ældreplejen i Syd, vil blive påvirket af konkurrenceforholdet på hjemmeplejedelen. Den kan resultere i både direkte og indirekte negative konsekvenser for viljen til, og midlerne til samarbejde om drift og udviklingstiltag. Juridisk aspekt i forhold til nuværende fritvalgsleverandører. De to frit valgs leverandører, har netop deltaget i udbud, afgivet tilbud på, og indgået kontrakt på den præmis at de var i konkurrence med én anden privat fritvalgsleverandør samt den kommunale distriktsleverandør. Med det igangværende udbud ændrer situationen sig i syd, da man i syd supplerer med endnu en privat aktør, der tilmed tilbydes væsentligt andre forudsætninger i forhold til økonomisk drift og ressourceallokering. Antallet af aktører der skal deles om samme potentielle opgave i distrikt Syd, ændres fra 3 til 4 aktører. Det er konsulentfirmaet Tolstrup og Hvilsteds vurdering, at de nuværende private fritvalgsleverandører vil kunne afstå fra tilbuddet på levering af hjemmepleje, da der er tale om væsentlig ændring af de grundlæggende forudsætninger for deres tilbud. 3. Private aktørers skatteforhold Private aktørers skatteforhold Administrationen har, på foranledning af byrådsmedlem Thor Temtes forespørgsel, gennem konsulentfirmaet Tolstrup og Hvilsted, modtaget et juridisk responsum udarbejdet af advokat firmaet Andersen Partners, Kolding. Notatet vurderer, om Næstved kommune i udbudsmaterialet kan stille krav om en eventuel kommende leverandør skal være skattepligtig i Danmark. Konklusionen er, at det formentlig vil være i strid med EUF-traktaten(Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde), hvis Næstved kommune tillægger det vægt om en tilbudsgiver betaler skat i danmark. Dette baserer sig på den forudsætning, at tilbudsgiveren overholder 5

6 den relevante danske skattelovgivning, og at der således ikke forligger ulovlig skatteunddragelse. Det vil formentlig også være usagligt for Næstved kommune at lægge vægt på, i hvilket land en tilbudsgiver betaler skat, idet der er tale om, at tilbudsgiver udfører en lovlig aktivitet og overholder alle relevante danske love, herunder skattelove, og idet spørgsmålet om betaling af skat ikke kan antages at have nogen indflydelse på kvaliteten af opgavens udførelse. Realiteten må antages at være, at Næstved Kommune ønsker at fravælge en kvalificeret virksomhed, som overholder den danske lovgivning herunder skattelovgivningen fordi kommunen er utilfreds med indholdet af denne lovgivning og de rettigheder, som EUF -traktaten giver virksomheder til at opnå offentlige kontrakter. En sådan begrundelse vil efter advokaten vurdering udgøre en indirekte forskelsbehandling af udenlandske virksomheder i strid med EUF traktaten, og den vil ikke være saglig. Hertil kommer at Konkurrence og forbrugerstyrelsen i 2014 og 2015 i forbindelse med spørgsmål om skattely ud talt følgende: Det er Danske Regioner, der har fået undersøgt om regionerne kan afvise virksomheder, der ikke betaler skat i Danmark. Og vurderingen fra Konkurrencestyrelsen er klar: Når virksomheder ikke gør noget ulovligt, så må regionerne ikke sortere de virksomheder fra. - Det kan man ikke, for så vidt finten er lovlig. Man kan udelukke de virksomheder, som begår ulovligheder, men ikke dem som overholder reglerne siger kontorchef Kenneth Skov Jensen. På denne baggrund har administrationen ikke stillet krav om, at tilbudsgiver skal være skattepligtig i Danmark. 6