Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund

Transkript

1

2 Desuden har Køge Kommune ikke taget stilling til, om samarbejdskontrakten med bilag indeholder oplysninger, der er ekstraheringspligtige i medfør af offentlighedslovens 34, eller om kontrakten eller dele af den bør udleveres i medfør af meroffentlighedsprincippet i offentlighedslovens 14. Statsforvaltningen har derfor anmodet Køge Kommune om at genoptage sagens behandling og træffe en ny afgørelse om aktindsigt i samarbejdskontrakten med bilag samt aktliste i overensstemmelse med reglerne i offentlighedsloven. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for Statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund Det fremgår af sagens dokumenter, at ved af 7. maj 2016 har anmodet Køge Kommune om fuld aktindsigt i prisaftalen mellem Køge Kommune og, samt aktindsigt i yderligere dokumenter, der vedrører den pågældende sag. Det fremgår af , at det er firmaets opfattelse, at den mellem kommunen og indgåede aftale er ulovlig, idet Køge Kommune forud for aftalens indgåelse ikke har indhentet tilbud fra andre leverandører. Køge Kommune har den 10. maj 2016 kvitteret for modtagelsen af anmodning om aktindsigt. Kommunen har endvidere orienteret om, at der er sendt en høring til, og at kommunen vil vende tilbage til snarest, når der er modtaget svar herpå. har ved af 24. maj 2016 til Køge Kommune sendt en kopi af en afgørelse truffet af Vejle Kommune om aktindsigt i det vindende tilbud fra et EU-udbud på levering af ortoser til kommunens orientering/inspiration. afslag på aktindsigt med føl- Køge Kommune har ved afgørelse af 10. juni 2016 meddelt gende begrundelse: Med baggrund i Advokat, [navn udeladt af Statsforvaltningen], for er det Køge Kommunes konkrete vurdering, at du ikke kan tilkendes aktindsigt i de ønskede akter. Dette sker med begrundelse i, at aftalen indeholder Beskrivelser af produkt sammensætninger unikke for. Vi har her særligt lagt vægt på, oplysningen om, at dette ikke er oplysninger der er gængs viden i branchen. Unik ressourcetilrådighedsstillelse omhandlende bl.a. personale, undervisning m.v. Disse oplysninger er ikke offentligt tilgængelige eller tiltænkt konkurrenter Beskrivelse af rabatoplysninger og beregningsfaktorer, der har væsentlig betydning for og nær tilknytning til s forretningsmodel og udgør endvidere et væsentlig konkurrenceparameter på afgivelse af tilbud på tilsvarende samarbejdsaftaler. Kompetencesammensætninger af faggrupper, personale kvalifikationer, der udgør et væsentligt konkurrenceparameter i forbindelse med udbud af tilsvarende offentlige samarbejdsaftaler og som ikke er offentlig viden i branchen. 2

3 Beskrivelse af bevillingsfri reparationsydelser, der af væsentlig betydning for- og nær tilknytning til s forretningsmodel disse skal endvidere kunne genanvendes ved afgivelse af tilbud på tilsvarende samarbejdsaftaler. Oplysninger om aftalens varrighed, forlængelsesmuligheder, formelle og materialle betingelser for en eventuel forlængelse, opsigelse m.v. og vurderes at have karakter af forretningshemmeligheder, som konkurrenter umiddelbart vil kunne drage nytte, idet aftalen udgør et hidtil uset unikt aftalekompleks, som i sin sammensætning af konkrete rettigheder og pligter er nyskabende på markedet for offentlige aftaler på området. Det er således vurderet, at oplysningerne såvel hver i sær som samlet har en karakter, som vil kunne hæmme s konkurrenceevne. Derfor er det Køge Kommunes vurdering, at akterne ikke kan udleveres, jf. offentlighedslovens 30, nr. 2, idet det vil udgøre en økonomiske skadevirkning for s. Efterfølgende har du ved brev af 16. juni 2016 klaget over Køge Kommunes afgørelse på vegne af. Du har i den forbindelse henvist til diverse praksis om aktindsigt i prisoplysninger i aftaler om og tilbud på produkter omfattet af reglerne om frit valg i servicelovens 112. Du har endvidere påpeget, at kommunens underretning af ikke indeholder nærmere oplysninger om den forventede sagsbehandlingstid. Derudover har du anført følgende: Herudover bemærkes det, at det følger af offentlighedslovens 34, at hvis de hensyn, der er nævnt i 30, kun gør sig gældende for en del af et dokument, skal der meddeles aktindsigt i dokumentets øvrige indhold / /. Det har klart formodningen mod sig, at samtlige oplysninger i den pågældende prisaftale kan karakteriseres som konkurrencefølsomme, ligesom det har formodningen mod sig, at én af de ovenfor anførte undtagelsessituationer gør sig gældende. Herudover fremgår det ikke af afslaget, at Køge Kommune har forholdt sig til dokumentets enkelte dele, men i stedet blot har afvist ansøgningen ud fra en generel overordnet vurdering af prisaftalen, hvilket i sig selv er stridende med offentlighedslovens 34. Aktindsigt i yderligere dokumenter Det fremgår af aktindsigtsanmodning af 7. maj 2016 (bilag 1), at der ud over at anmodes om aktindsigt i prisaftalen med også anmodes om aktindsigt i: i yderligere dokumenter, der vedrører den pågældende sag. Køge Kommunes afslag på aktindsigt af 10. juni 2016 (bilag 4) synes imidlertid slet ikke at forholde sig til denne del af aktindsigtsanmodningen. 3

4 Køge Kommune skal som følge heraf på ny anmodes om at give aktindsigt i yderligere dokumenter vedrørende sagen, herunder: aktliste med oplysning om de dokumenter, som Køge Kommune har registreret vedrørende sagen beslutningsnotater mødereferater Det bemærkes, at fristen for behandlingen af aktindsigtsanmodningen, jf. offentlighedslovens 36, stk. 2, er væsentligt overskredet. På foranledning af din klage har Køge Kommune genvurderet sagen og den 23. juni 2016 besluttet at fastholde afgørelsen med følgende, delvist supplerende begrundelse: Det skal anføres, at aftalen ikke er en prisaftale, men en frivillig aftale med en rabatsats, som Kommunerne har fået tilbud om at benytte sig af, uden dertil hørende forpligtigelser. Køge Kommune vurderer på den baggrund, at de tilsendte afgørelser, fra Statsforvaltningen, derfor ikke er direkte anvendelige på den konkrete sag. Dette er særligt begrundet i, at den pågældende aftale, som følge af reglerne om frit valg, ikke er bestemt til at blive offentliggjort for en bredere kreds af kommunernes borgere og til leverandører af tilsvarende produkter. Køge Kommune vurderer, at have redegjort tilstrækkeligt for den nærliggende økonomiske skadevirkning en aktindsigt i aftalens indhold vil medføre. Denne risiko kan yderligere begrundes med: 1. Aktindsigt i en frivillig aftale vil skabe en gennemsigtighed på markedet, som tilsvarende kan være skadelig for konkurrencen. Den følgende gennemsigtighed vil dermed kunne være skadelig for s økonomiske indtjening, da markedsvilkårene ændre sig, for et meget uigennemsigtbart marked. 2. At konkurrencen vurderes som hård, hvor pris er en vægtende faktor i konkurrencemæssigt øjemed for. 3. Fritvalgsordninger blev oprindeligt indført for blandt andet at fremme konkurrencen uddrag fra forslag L 130 til lov om ændring af lov om social service, fremsat i folketingsåret , 2. samling: 4

5 Det er som nævnt et væsentligt formål med dette lovforslag at gøre op med de kommunale leverandør-monopoler og at lette de private leverandørers adgang til at tilbyde deres ydelser på samme vilkår som den kommunale leverandørvirksomhed. Ved at søge aktindsigt kan den konkurrerende aktindsigtsanmoder tilpasse sine priser til konkurrenten med laveste pris. Borgeren har derved ikke har en merudgift ved fortsat at anvende samme leverandør som hidtil. Givers det gennemsigtighed i s prissammensætninger m.v. vil det skabe en forvrænget konkurrence, da en borger ofte har en præference for det hjælpemiddel, som denne har prøvet og har kendskab til. Dette vil være direkte konkurrenceskadeligt, og uforegentligt med service lovens formål, idet en konkurrerende leverandør har mulighed for at bevare sin markedsandel uden risiko. Det er med til at vedligeholde et evt. monopol på et givent marked der derfor har en nærliggende økonomisk skadevirkning for. Køge Kommune er opmærksom på, at behandlingstiderne er overskredet, hvilket skal beklages. I henhold til aktindsigt i yderligere dokumenter, der vedrører den pågældende sag. foreligger der ikke yderligere dokumentation, da der har været mundtlig dialog. Der har ikke været nogen form for forhandling, da har udarbejdet et udkast til en aftale, der ikke er bindende men frivillig for alle kommuner. Efterfølgende har Køge Kommune den 30. juni 2016 videresendt sagen til Statsforvaltningen uden at vedlægge s udtalelse eller kontraktens bilag. Statsforvaltningens kompetence Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1. Det tilsyn, som Statsforvaltningen udøver over for en kommune, er et retligt tilsyn, er kun omfatter spørgsmål om, hvorvidt kommunen har tilsidesat det retsgrundlag, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning. Med udtrykket retsgrundlag menes i denne forbindelse offentligretlig lovgivning og offentligretlige retsgrundsætninger. Statsforvaltningen kan derfor ikke tage stilling til spørgsmål vedrørende skønsudøvelsen, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der følger af den offentligretlige lovgivning og offentligretlige retsgrundsætninger. Det fremgår af kommunestyrelseslovens 48, stk. 3, at Statsforvaltningen ikke fører tilsyn, i det omfang særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage stilling til den pågældende sag. 5

6 Statsforvaltningen kan udtale sig om lovligheden af kommunale dispositioner eller undladelser, jf. kommunestyrelseslovens 50. Statsforvaltningens udtalelse Offentlighedsloven (lov nr. 606 af 12. juni 2013) finder efter lovens 2 anvendelse på al virksomhed, der udøves af myndigheder inden for den offentlige forvaltning. Offentlighedslovens 7 har følgende ordlyd: 7 Stk. 1. Enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Stk. 2. Retten til aktindsigt omfatter med de i nævnte undtagelser 1) alle dokumenter, der vedrører den pågældende sag, og 2) indførelser i journaler, registre og andre fortegnelser vedrørende den pågældende sags dokumenter. Retten til aktindsigt omfatter således alene eksisterende dokumenter. På det foreliggende har Statsforvaltningen ikke grundlag for at tilsidesætte Køge Kommunes oplysninger om, at kommunen ikke er i besiddelse af yderligere dokumenter end samarbejdskontrakten (med bilag) omfattet af anmodning om aktindsigt. Statsforvaltningen skal dog bemærke, at Køge Kommune ikke ses at have meddelt aktindsigt i sagens aktliste, jf. offentlighedslovens 7, stk. 2, nr. 2. Følgende fremgår af offentlighedslovens 30, nr. 2: 30. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om 1) [...] 2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes. I Offentlighedsloven med kommentarer af Mohammad Ahsan (2014), side 521, er der anført følgende om bestemmelsen: Den beskyttelsesinteresse, der ligger bag 30, nr. 2, er ikke fremhævet i bestemmelsens forarbejder, men det må lægges til grund, at sigtet med bestemmelsen er at beskytte hensynet til erhvervsmæssige (økonomiske) interesser, og således navnlig undtage oplysninger, der af andre virksomheder mv. kan udnyttes i konkurrencemæssigt øjemed (navnlig forretningshemmeligheder). 6

7 Følgende fremgår af bemærkningerne til 30, nr. 2, i lovforslag L 144 af 7. februar 2013 om offentlighedsloven: Bestemmelsen i nr. 2 er enslydende med den gældende lovs 12, stk. 1, nr. 2. Bestemmelsen forudsætter - i modsætning til nr. 1 - at forvaltningsmyndigheden foretager en konkret vurdering, der falder i to led. Myndigheden skal først tage stilling til, hvorvidt der er tale om oplysninger vedrørende forretningsforhold m.v. Er det tilfældet, skal myndigheden dernæst foretage en vurdering af, om aktindsigt i disse oplysninger må antages at indebære en nærliggende risiko for, at der typisk af konkurrencemæssige grunde - påføres den pågældende person eller virksomhed navnlig økonomisk skade af nogen betydning. Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning. Forvaltningsmyndighederne bør dog - som hidtil - indhente en udtalelse fra den, oplysningerne angår, for at få belyst risikoen for, at en udlevering af oplysninger om forretningsforhold m.v. vil medføre den nævnte risiko for økonomisk skade. Drifts- og forretningsforhold vil således kun kunne undtages fra aktindsigt med henvisning til 30, nr. 2, efter at der er foretaget en konkret vurdering af, om aktindsigt må antages at indebære en nærliggende risiko for, at der påføres den pågældende virksomhed skade, navnlig et økonomisk tab af nogen betydning. I de tilfælde, hvor myndigheden har indhentet en udtalelse fra vedkommende virksomhed, og hvor virksomheden giver udtryk for, at en udlevering vil påføre konkrete skadevirkninger for virksomhedens økonomi, og begrunder dette, må den nævnte formodningsregel indebære, at myndigheden normalt ikke behøver yderligere dokumentation for, at betingelserne for at begrænse aktindsigten efter 30, nr. 2 er opfyldt, jf. Offentlighedsloven med kommentarer af Mohammad Ahsan, 1. udgave, 2014, side 530. Formodningsreglen ændrer dog ikke ved, at myndigheden fortsat skal foretage en konkret vurdering af, om udlevering vil indebære nærliggende risiko for, at der påføres virksomheden navnlig et økonomisk tab af nogen betydning. Det fremgår af Betænkning om offentlighedsloven (betænkning nr. 1510/2009), side 653, at kravet om, at risikoen for skade skal være nærliggende, indebærer, at myndigheden må foretage en konkretisering af, hvilke økonomiske skadevirkninger for den person eller virksomhed, oplysningerne angår, der er tale om. Det skal fremgå, hvorledes det økonomiske tab vil eller kan indtræde som en følgevirkning af, at begæringen om aktindsigt imødekommes. Det er ikke tilstrækkeligt at henvise til undtagelsesbestemmelsens ordlyd, til konkurrencemæssige grunde eller tilsvarende angivelse af beskyttelsesbehovet, jf. FOB 1993, side 294 (302) og FOB 2001, side 281. Hvis et dokument undtages efter offentlighedslovens 30, nr. 2, skal myndigheden vurdere, om der kan meddeles delvis aktindsigt i dokumentets øvrige indhold. Dette følger af offentlighedslovens 34, som har følgende ordlyd: 7

8 34. Hvis de hensyn, der er nævnt i 30-33, kun gør sig gældende for en del af et dokument, skal der meddeles aktindsigt i dokumentets øvrige indhold. Det gælder dog ikke, hvis 1) det vil medføre en prisgivelse af det eller de hensyn, der er nævnt i 30-33, 2) det vil indebære, at der gives en klart vildledende information, eller 3) det resterende indhold i dokumentet ikke har et forståeligt eller sammenhængende meningsindhold. Meroffentlighedsprincippet fremgår af offentlighedslovens 14, som har følgende ordlyd: 14. Det skal i forbindelse med behandlingen af en anmodning om aktindsigt overvejes, om der kan gives aktindsigt i dokumenter og oplysninger i videre omfang, end hvad der følger af Der kan gives aktindsigt i videre omfang, medmindre det vil være i strid med anden lovgivning, herunder regler om tavshedspligt og regler i lov om behandling af personoplysninger. Køge Kommune har efter det oplyste indhentet en udtalelse fra i sagen, men en sådan udtalelse er ikke fremsendt til Statsforvaltningen. Da det fremgår af kommunens afgørelse af 10. juni 2016, at kommunens afslag på aktindsigt er meddelt på baggrund af oplysninger fra en advokat på vegne af, lægger Statsforvaltningen til grund, at over for kommunen har givet udtryk for og begrundet, at en udlevering af samarbejdskontrakten vil påføre virksomhedens økonomi konkrete skadevirkninger. Statsforvaltningen har forstået begrundelsen i Køge Kommunes afgørelse af 10. juni 2016 således, at har udviklet et nyt og unikt forretningskoncept for markedet for kropsbårne hjælpemidler og bandagistydelser omfattet af reglerne om frit valg i servicelovens 112, hvor kommuner tilbydes at indgå en samarbejdsaftale med fastsatte rettigheder og pligter. Forretningsmodellen indebærer efter det oplyste, at firmaet i forhold til en række produkter og ydelser forpligter sig til i en periode at stille et sammensat produkt bestående af blandt andet undervisning og andre særlige ydelser ved personale med specifikke kompetencer og kvalifikationer til rådighed for kommunen, ligesom firmaet forpligter sig til at yde rabatter efter særlige beregningsmodeller. Firmaet kan iværksætte nogle reparationer uden bevilling, og kontrakten indeholder også bestemmelser om kontraktens varighed og en beskrivelse af mulighederne for en eventuel forlængelse eller opsigelse af kontrakten. Køge Kommune har anført, at oplysninger om kontraktens produkt sammensætninger er unikke for, og at oplysningerne ikke er gængs viden i branchen. For så vidt angår ressourcerådighedsstillelse omhandlende bl.a. personale, undervisning m.v. har Køge Kommune specifikt anført, at der er tale om et unikt tilbud, og at oplysningerne ikke er offentligt tilgængelige eller tiltænkt konkurrenter. I relation til oplysninger om rabatoplysninger og beregningsfaktorer, har Køge Kommune specifikt anført, at der er tale om oplysninger, der har væsentlig betydning for og nær tilknytning til s forretningsmodel og udgør et væsentligt konkurrenceparameter på afgivelse af tilbud på tilsvarende samarbejdsaftaler. 8

9 Om [k]ompetencesammensætninger af faggrupper og personale kvalifikationer har Køge Kommune specifikt anført, at disse udgør et væsentligt konkurrenceparameter i forbindelse med udbud af tilsvarende offentlige samarbejdsaftaler. For så vidt angår bevillingsfri reparationsydelser har Køge Kommune specifikt anført, at der er tale om oplysninger med væsentlig betydning for og nær tilknytning til forretningsmodellen, og at de skal kunne genanvendes ved afgivelse af tilbud på tilsvarende samarbejdsaftaler. I forhold til oplysninger om aftalens varighed og muligheder for forlængelse og opsigelse har Køge Kommune specifikt anført, at der er tale om oplysninger med karakter af forretningshemmeligheder, som konkurrenter umiddelbart vil kunne drage nytte af. Da samarbejdsaftalen således indeholder specifikke oplysninger om virksomhedens forretningsmodeller og produkter er det Statsforvaltningens opfattelse, at der er tale om oplysninger om driftsog forretningsforhold omfattet af offentlighedslovens 30, nr. 2. Det bemærkes, at samarbejdskontrakten ikke indeholder nogen konkrete prisoplysninger, herunder sådanne oplysninger om pristilbud og delpriser, som ifølge servicelovens regler om frit valg er bestemt til at blive gjort tilgængelige for en bredere kreds af kommunernes borgere og til leverandører af tilsvarende produkter. Køge Kommune har i afgørelsen af 10. juni 2016 anført, at ovenstående oplysninger såvel hver især som samlet har en karakter, som vil kunne hæmme s konkurrenceevne, og at en offentliggørelse af oplysningerne vil indebære en økonomisk skadevirkning for. Kommunen har i genvurderingen af 23. juni 2016 supplerende anført, at aktindsigt i aftalen vil skabe en gennemsigtighed på markedet, hvilket vil kunne være skadelig for s økonomiske indtjening, da markedsvilkårene ændre sig, for et meget uigennemsigtbart marked. Kommunen har endvidere anført, at der er tale om en branche kendetegnet af hård konkurrence og forbrugere, der ofte foretrækker et produkt, som de i forvejen kender, og hvor pris er en vægtende faktor for. Statsforvaltningen forstår herefter kommunens begrundelse således, at den konkrete sammensætning af s samarbejdskontrakt ifølge kommunens opfattelse er en forretningshemmelighed, der giver den leverandør, der indgår den pågældende samarbejdsaftale med en kommune, en konkurrencefordel på markedet for hjælpemidler og ydelser omfattet af servicelovens 112, og at det derfor vil forringe s konkurrenceevne og derigennem medføre en nærliggende risiko for økonomiske skadevirkninger for firmaet, hvis konkurrerende virksomheder får indblik i den konkrete sammensætning af de forskellige elementer i samarbejdsaftalen og efterfølgende kan udnytte denne kendskab. Efter en samlet vurdering er det på baggrund af oplysningerne i Køge Kommunes afgørelser af 10. og 23. juni 2016 om karakteren af de fra aktindsigt undtagne oplysninger Statsforvaltningens opfattelse, at kommunen har været berettiget til i medfør af offentlighedslovens 30, nr. 2, at undtage disse oplysninger fra aktindsigt, idet der gælder en formodning for, at en udlevering af sådanne oplysninger vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden vil lide et økonomisk tab af betydning. 9

10 Det er dog samtidig Statsforvaltningens opfattelse, at samarbejdskontrakten indeholder oplysninger, der ikke er omfattet af offentlighedslovens 30, nr. 2, herunder navnet på den medarbejder i kommunen, der har underskrevet aftalen, og datoer for udarbejdelsen af samt underskrivelsen af aftalen. Desuden har Køge Kommune ikke taget stilling til, om samarbejdskontrakten med bilag indeholder oplysninger, der er ekstraheringspligtige i medfør af offentlighedslovens 34, eller om kontrakten eller dele af den bør udleveres i medfør af meroffentlighedsprincippet i offentlighedslovens 14. Statsforvaltningen har derfor anmodet Køge Kommune om at genoptage sagens behandling og træffe en ny afgørelse om aktindsigt i samarbejdskontrakten med bilag samt aktliste i overensstemmelse med reglerne i offentlighedsloven. har i sin anmodning af 7. maj 2016 om aktindsigt bemærket, at Køge Kommune har overtrådt forvaltningsretlige principper og grundsætninger ved ikke at indhente tilbud i forbindelse med indgåelsen af en prisaftale. Såfremt dette stadig er virksomhedens opfattelse, kan virksomheden eventuelt rette henvendelse til Klagenævnet for Udbud om dette forhold. Statsforvaltningen skal afslutningsvis i relation til offentlighedslovens 36, stk. 2, hvorefter en anmodning om aktindsigt skal færdigbehandles inden 7 arbejdsdage efter modtagelsen, bemærke, at denne frist ikke er overholdt ved behandlingen af anmodning om aktindsigt, der er fremsat den 7. maj og besvaret den 10. juni Kommunen ses endvidere ikke at have underrettet om, at anmodningen om aktindsigt ikke kunne færdigbehandles inden 7 arbejdsdage, med angivelse af en mere præcis oplysning om, hvornår der kunne forventes at foreligge en afgørelse. Statsforvaltningen er opmærksom på, at Køge Kommune har beklaget sagsbehandlingstiden. Statsforvaltningen har sendt en kopi af dette brev til Køge Kommune. Udtalelsen vil blive offentliggjort på i anonymiseret form. Med venlig hilsen Hanne Villumsen Kontorchef Eva Sonne Fuldmægtig 10