Forslag til lokalplan nr for et omr de til centerform l ved stergade og Młllevej i Assens, Assens Kommunes sags id:

Transkript

1 Assens Kommune Willemoesgade Assens Thomas Stampe Advokat J.nr ham! Sendt pr. (assensassens.dk ) T thst@bechbruun.com 12. januar 2011 Forslag til lokalplan nr for et omr de til centerform l ved stergade og Młllevej i Assens, Assens Kommunes sags id: Som advokat for Coop Danmark AIS frems tter jeg herved indsigelse mod Assens Kommunes ("kommunen") forslag til lokalplan nr for et omr de til centerform l ved stergade og Młllevej i Assens ("lokalpianforslaget"). Indsigelsen vedrłrer de bestemmelser, der głr det muligt at indrette en dagligvarebutik indenfor lokalplanomr det, herunder navnlig lokaiplanforslagets 13.2 om oph velse af private tilstandsservitutter, hvor min klient er p taleberettiget. 1. Baggrund Lokalplanforslaget omfatter ejendommen matr.nr. 26a, Assens Bygrunde, der er beliggende stergade 74, 5610 Assens ("ejendommen"). Min klient har tidligere ejet ejendommen, men solgte den med virkning fra den 15. september 2009 til Ejendomsselskabet Aalborg C ApS. Ejendommen havde indtil salgstidspunktet v ret anvendt af min klient til drift af en Fakta, men forud for salget havde Coop Danmark bnet en ny Fakta i en ejendom beliggende t t ved den solgte ejendom, n rmere bestemt ejendommen Sdr. Ringvej 10, Assens. Eftersom Assens er en relativt lille by med et forholdsvis stort antal dagligvarebutikker, var det magtp liggende for min klient, at ejendommen efter salget ikke blev anvendt til drift af dagligvarebutik, hvilket Ejendomsselskabet Aalborg var indforst et med. For at sikre, at ejendommen ikke fremover blev anvendt til dagligvarebutik, blev der i det betingede skłde indfłjet bestemmelser om tilbagekłbsret (skłdets 16), deklaration om forbud mod drift af dagligvarebutik og salg af dagligvarer (skłdets 17) samt om forbud mod udlejning (skłdets 18). Tilbagekłbsretten, forbuddet mod drift af dagligvarebutik samt forbuddet mod udlejning blev den 25. marts 2010 tinglyst servitutstiftende p ejendommen. Med henblik p at sikre, at ejendommen ikke blev anvendt til dagligvarehandel, uagtet at servi- tutterne eventuelt ikke blev tinglyst, blev der i łvrigt i skłdets 17.3 indfłjet et vilk r om, at for Bech-Bruun Advokatfirma Langelinie AllØ Kłbenhavn ł T F Kłbenhavn rhus

2 det tilf lde, at der ikke skete tinglysning, skulle der fremadrettet betales en bod p kr pr. p begyndt m ned, hvor forbuddet blev overtr dt. 2. De łkonomiske konsekvenser at servitutoph velsen Det fremg r af lokalplanforslagets 13.2, at servitutterne med forbud mod drift af dagligvarebutik samt forbud mod udlejning ("servitutterne") vil blive oph vet samtidig med den endelige vedtagelse og offentlige bekendtgłrelse af lokalplan ("lokalplanen"). Der er ingen tvivl om, at min klient vil lide et łkonomisk tab, hvis servitutterne oph ves: Da min klient i 2009 solgte ejendommen med forbuddet mod drift af dagligvarebutik, havde restriktionen naturligvis betydning for fasts ttelsen af kłbesummen. Min klient accepterede en v sentlig neds ttelse af kłbesummen mod kłbers accept af forbuddet mod drift af dagligvarebutik, og restriktionens v rdi for min klient afspejler sig i den bod, der blev indarbejdet i skłdets 17.3, jf. ovenfor. P nuv rende tidspunkt driver min klient dagligvarebutikker (Fakta) fra ejendommene Słndre Ringvej 10 (Ca. 500 meter fra ejendommen stergade 74) og Nłrre AllØ 14 (ca. 600 meter fra ejendommen stergade 74). Der er ingen tvivl om, at det vil have en negativ betydning for v rdien af ejendommene og dagligvarebutikkernes oms tning, hvis servitutten oph ves. For det tilf lde, at servitutterne oph ves og der p begyndes drift af dagligvarehandel fra ejendommen, har jeg overfor Ejendomsselskabet Aalborg AIS rejst krav om, at selskabet skal betale bod i medfłr skłdets pkt Dette krav har selskabets advokat, advokat Mogens Birkeb k, afvist ud fra en betragtning om, at servitutten rent faktisk blev tinglyst. Hvis Ejendomsselskabet Aalborg AIS under en eventuel retssag f r medhold i dette synspunkt, vil min klient dermed lide et tab, som kan henfłres direkte til kommunens h ndtering af sagen. Min klient har s ledes en v sentlig łkonomisk interesse i at sikre, at der ikke ved lokalplan bliver bnet mulighed for at anvende ejendommen til drift af dagligvarebutik. 3. Anbringender 3.1 Assens Kommune har ikke i planlovens 15, stk. 2, nr. 16, hjemmel til at oph ve servitutterne I planlovens 15, stk. 2, nr. 16, er der hjemmel til i lokalplan at optage bestemmelser om "ophłr af gyldigheden af udtrykkeligt angivne tilstandsservitutter, hvis servituttens overholdelse vil v - re i strid med lokalplanens form l, og hvis servitutten ikke vil bortfalde i medfłr af 18." Det er s ledes en betingelse for servitutophłr, at servituttens overholdelse "vil v re i strid med lokalplanens form l". 2

3 Ifłlge lokalpianforslagets i er form let med lokalplanen: "at at at fastl gge omr dets anvendelse til centerform l, herunder butikker, kontorer, klinikker og boliger m. v., sikre, at ny bebyggelse indg r i en bym ssig sammenh ng og opfłres som sluttet randbebyggelse i gadelinien ved stergade og Młllevej, omr det vejbetjenes fra Młllevej" Lokalplanen har derimod - ifłlge form lsbestemmelsen - ikke til hensigt at bne mulighed for drift af dagligvarebutik. Jeg mener derfor ikke, at der er noget til hinder for at anvende lokalomr det til centerform l og samtidig opretholde servitutten om forbud mod drift af dagligvarebutik ("dagligvareservitutten"). P vegne af min klient głr jeg for s vidt ang r dagligvareservitutten g ldende, at der ikke er uforenelighed mellem lokalplanforslaget og servitutten, og at kommunen ikke kan oph ve servitutten med hjemmel i planlovens 15, stk. 2, nr. 16. Derudover er det fast antaget, at det kun er bestemmelser om spłrgsm l, der kan reguleres i en lokalplan, der som tilstandsservitutter kan omfattes af ophłrsbestemmelsen i planlovens 15, stk. 2, nr. 16. Jeg henviser til Lennart Lynge Andersen i"servitutter og lokalplaner", side 114, hvor det udtrykkeligt anfłres, at servitutter om spłrgsm l, der ikke kan reguleres i enlokalplan, ikke kan bringes til oph velse efter planlovens 15, stk. 2, nr. 16. Der kan ikke fasts ttes bestemmelser om ejer- og brugsforhold i lokalplaner, og p vegne af min klient głr jeg for s vidt ang r servitutten om forbud mod udlejning ("udlejningsservitutten") g ldende, at kommunen ikke kan oph ve servitutten med hjemmel i pian!ovens 15, stk. 2, nr. 16. Jeg henviser i łvrigt til KFE , hvor det netop blev fastsl et, at servitutbestemmelse om forbud mod udlejning ikke angik forhold, hvorom der kan bestemmes i en lokalplan; servitutten var derfor ikke bortfaldet. 3.2 Der foreligger ikke den fornłdne lovlige, planm ssige begrundelse Inden servitutterne blev tinglyst i 2009, blev de p tegnet af Assens Kommune i henhold til planlovens 42. N r kommuner anmodes om samtykke i henhold til planlovens 42, er kommunen forpligtet til at foretage en konkret vurdering af den enkelte ansłgning om samtykke, og det fremg r af forarbejderne til forslaget til kommuneplanloven, at "kommunalbestyrelsen for det fłrste (m ) p se, at der ikke stiftes servitutter, der er i strid med kommunens byplanarbejde, men det er ved bestemmelsen forudsat, at kommunalbestyrelsen kan n gte samtykke ud fra en mere generel og alsidig vurdering af servituttens rimelighed" jf. Anne Birte Boeck i" Lov om planl gning", side Jeg henviser endvidere til Vejledning om lokalplanl gning, september 2009, side 116, hvor det fremh ves, at kommunen kan n gte samtykke, n r den skłnner, at servitutten har uheldige virkninger for kommunens byplanarbejde. 3

4 N r Assens Kommune har p tegnet servitutterne i 2009, m der v re en formodning for, at kommunen har foretaget en konkret vurdering af servitutternes hensigtsm ssighed og er n et frem til, at servitutterne ikke har uheldige virkninger for kommunens byplanarbejde, jf. ovenfor. Assens Kommune p tegnede i łvrigt ikke servitutterne i 2009, fordi kommunen p dav rende tidspunkt havde andre planer med ejendommen - planer, der efterfłlgende har ndret sig. Ejendommen er igennem l ngere tid blevet anvendt til butiksdrift og omr det, hvor ejendommen er beliggende, var allerede i kommuneplan udlagt til centerform l. Det er p denne baggrund overraskende, at Assens Kommune i 2010 ndrer opfattelse og nu łnsker at bne mulighed for drift af dagligvarebutik. Der foreligger s vidt ses ingen n rmere begrundelse herfor. P vegne af min klient głr jeg derfor g ldende, at der ikke foreligger den fornłdne lovlige, planm ssige begrundelse for lokalplanforslagets 13.2, at bestemmelsen tv rtimod er b ret af usaglige hensyn og derved ulovlig. 3.3 Ekspropriation Planl gning er som altovervejende hovedregel erstatningsfri regulering. Der er imidlertid ingen tvivl om, at der er gr nser for planl gningens "intensitet". S rligt hvis servitutten har en v - sentlig v rdi for den herskende ejendom, anfłres det i den juridiske teori, at den p taleberettigede kan have krav p erstatning i tilf lde af servitutp hłr. Orla Friis Jensen anfłrer fx i Miljłretten, bind 1, 2006, side 111: En servituts bortfald efter planlovens 18 eller oph velse efter lovens 15, stk. 2, nr. 16, er erstatningsfri reguleringer. Det er imidlertid p baggrund af den foreliggende retspraksis et stort spłrgsm l, om servitutter - som ogs antydet i Gedvedsa gen - med v sentlig v rdim ssig betydning for den herskende ejendom uden videre kan bortfalde eller udtrykkeligt oph ves med deraf fłlgende tab. Problemet i disse s rlige tilf lde er formentlig - selv om det ikke direkte udtales - at indgrebet her f r karakter af ekspropriation og derfor enten savner hjemmel, If. Gedvedsa gen, eller m udlłse erstatning". P denne baggrund głr jeg p vegne af min klient g ldende, at lokalplanforslagets 13.2 er ekspropriation som fłlge af den v sentlige betydning, som indgrebet har for min klient. En ekspropriation kan kun gennemfłres, hvis grundlovens ekspropriationsbetingelser er opfyldt. Heraf fłlger navnlig, at ekspropriationen skal v re lovlig, nłdvendig og tidsm ssig aktuel for realiseringen af ekspropriationsform let i den konkrete situation. I nłdvendighedskravet ligger bl.a., at ekspropriationen skal v re af v sentlig betydning for virkeliggłrelsen af lokalplanen. Ved ekspropriation til fordel for private sk rpes kravene til nłdvendigheden i forhold til ekspropriation til offentlige form l, og der er ingen tvivl om, at Naturklagen vnet vil foretage en meget intensiv vurdering af indgrebets lovlighed. Naturklagen vnet vil i den forbindelse afveje hensynet til min klient overfor hensynet til den nuv rende ejer, der har kłbt ejendommen med kendskab til restriktionerne og formentlig betalt en lavere kłbesum som fłlge heraf

5 P vegne af min klient głr jeg principalt g ldende, at indgrebet ikke er nłdvendigt i grundlovens forstand, subsidi rt har min klient naturligvis krav p fuldst ndig erstatning, s fremt 0- kalplanforslaget vedtages inkl Samarbejdet mellem Assens Kommune, bygherren og bygherrens r dgivere Efter en anmodning om aktindsigt har jeg den 23. december 2010 fra Assens Kommune modtaget en r kke dokumenter om sagen. Jeg har gennemg et dokumenterne og kan konstatere, at det er en r dgiver for Reitan Ejendomsudvikling AIS (den nuv rende ejer af ejendommen), der i august 2010 anmodede om et młde med Assens Kommune med henblik p udarbejdelse af lokalplanforslag, jf. af 3. august 2010 fra Mette Johansen, Assens Kommune, til Freddie Eriksen, Eriksen Arkitekter M.A.A. Lokalplanforslaget er s ledes baseret p et privat initiativ. Det fremg r ogs af dokumenterne, at Assens Kommune og Reitan Ejendomsudvikling AIS fra starten var opm rksom p dagligvareservitutten, jf. bl.a. fłrn vnte og notat af 11. august 2010 udarbejdet af advokat Mogens Birkeb k. I et młde den 12. august 2010 tilbłd Stephan Słrensen, Reitan Ejendomsudvikling AIS, endda at betale en eventuel erstatning til min klient som fłlge af servitutoph velsen. Som anfłrt af Brian Bundsgaard, Assens Kommune, i notat af 10. august 2010, vil det imidlertid v re "ganske us dvanligt at lade projektudvikleren betale for kommunens eventuelle p lagte erstatningsbetaling, og det vil under alle tilf lde v re usagligt at lade dette tilbud indg i kommunens afgłrelse." Jeg er helt enig i det af Brian Bundsgaard anfłrte. For s vidt ang r selve udarbejdelsen af lokaiplanudkastet fremg r det af dokumenterne, at det er Cowi, der som r dgiver for Reitan Ejendomsudvikling AIS har udarbejdet dette. Det er helt s dvanligt, at bygherren yder kommunen bistand i!oka!p!anprocessen, men p baggrund af det materiale jeg har modtaget, f r man n rmest indtryk af, at det er Reitan Ejendomsudvikling AIS og Cowi, der styrer planarbejdet. Udarbejdelse af lokalplaner er imidlertid myndighedsudłvelse, der ikke kan delegeres til private, og det kan desuden efter min mening navnlig kritiseres, at bygherrens r dgivere f r s meget indflydelse p lokalplanprocessen, som det synes at v re tilf ldet i denne sag. Det fremg r ikke af det materiale, som jeg har modtaget, om kommunen p noget tidspunkt har foretaget en grundl ggende vurdering af de planm ssige forhold, herunder den planl g- ningsm ssige begrundelse for indgrebet sammenholdt med kommunens samtykke i henhold til planlovens 42, og jeg mener, at samarbejdet mellem kommunen og Cowi giver anledning til nogle principielle overvejelser om delegation af myndighedsudłvelse, varetagelse af saglige hensyn mv. 5

6 4. Afslutning Helt overordnet har jeg meget vanskeligt ved at se den kommunale interesse i og planm ssige begrundelse for at bryde ind i et nyetableret, privatretligt aftaleforhold, som kommunen har givet samtykke til, jf. planlovens 42. Jeg g r derfor ud fra, at Assens Kommune ikke vedtager lokalplanforslaget i den foreliggende form, men som minimum sletter lokaiplanforslagets Hvis Assens Kommune mod forventning vedtager lokalpianforslaget inkl. 13.2, tager jeg forbehold for min klients retsstilling i enhver henseende og vedh fter til orientering forelłbigt udkast til st vning. St vningen er indtil videre udarbejdet som Øn st vning mod samtlige de i sagen involverede parter, men der vil, i fald et sagsanl g bliver nłdvendigt, formentlig blive udarbejdet separate st vninger. I en eventuel s rskilt st vning mod Assens Kommune vil de ovenfor anfłrte synspunkter blive uddybet yderligere.